绝对法律行为思考论文范文第1篇
依法执政是推进依法治国的关键。依法行政的重点在于约束和监督行政权，把权力关进制度的笼子，构建纠正违法行政行为的新常态。
一、强化对行政权的监督是深入推进依法行政的关键
与人民群众期待相比，行政执法领域仍然存在着有法不依、执法不严、违法不究甚至以权压法、权钱交易、徇私枉法等突出问题。行政权力“异化”、“设租”、“寻租”以及“缺位”、“失位”现象比较普遍，人民群众对行政执法不公问题反映强烈。行政机关能否切实依法履行职责，直接影响着社会主义法治国家建设进程。
为强化对行政权的制约和监督，在加强对行政机关内部权力制约的同时，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）对监督和促进依法行政作出重要部署，确立了包括司法监督在内的八种监督方式，力求形成科学有效的行政权制约和监督体系。法律监督是司法监督重要组成部分，发挥着独特的监督作用，主要体现在对行政机关违法行使职权或者不行使职权的法律监督方面。违法行政行为实施法律监督的核心问题，是监督行政机关纠正违法行为、正确履行职责，保证法律严格实施。
二、检察机关督促行政机关纠正违法行政行为的正当性
党的十八届三中、四中全会高度重视检察机关在国家治理和社会治理中的重要作用。党的十八届四中全会对检察机关督促纠正违法行政行为作出顶层设计，要求检察机关在履行职责中，发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。这是十八届四中全会《决定》在综合考量检察机关的宪法定位、法律监督职责以及我国法治建设现状的基础上，作出的一项重要制度安排。
一是检察机关是国家法律监督机关，具有法定性和专门性。检察机关、审判机关是与行政机关相平行的机关，是在人民代表大会统一行使国家权力前提下的权力分工。作为“法律守护人”的检察机关，通过依法独立公正行使检察权，监督审判权和行政权依法行使，维护国家法制统一。作为专门的法律监督机关，检察机关承担起对行政法律实施的监督职责，既是对依宪治国、依宪执政的落实，也是法律监督立法本意的回归。
二是检察机关能够依职权主动开展法律监督活动。检察权与审判权同属司法权，但两者在权力运行等方面存在明显的区别。与审判机关恪守“不告不理”诉讼原则的被动司法审查不同，检察权是一种积极和主动作为的法律监督权。检察机关依职权督促行政机关纠正违法行政行为，可以有效发挥行政权背后的“法律之眼”和 “有效控权”职能，防止违法行政行为侵权，具有提醒、纠偏和预防作用。
三是检察机关具有督促纠正违法行政行为的条件。督促行政机关纠正违法行为，需要全面了解和掌握违法行政行为的违法所在，这需要一定的调查核实权和专业人员，检察机关在调查核实证据、对法律法规的理解等方面，基本上与行政机关保持平衡。根据《宪法》和有关法律规定，检察机关享有完整的三种诉讼监督权力。检察机关在履行法律监督职责过程中，具有发现行政违法行为的职权优势。
四是从世界范围的法治实践来看，授权检察机关（检察官）监督纠正违法行政行为是许多国家和地区的通行做法。从实践情况来看，我国一些地方检察机关探索开展的违法行政行为检察监督，取得了法律效果和社会效果的有机统一。
三、督促行政机关纠正违法行政行为的三种方式
检察机关督促行政机关纠正违法行政行为，涉及检察机关监督行政机关问题，属于重大改革措施，要严格按照有关规定要求，从建立督促起诉制度、完善检察建议工作机制等入手，探索开展试点工作。
一是督促起诉制度。对行政机关不依法行使职权或者行使职权不到位，为保护国有资产和公共利益免受损失和侵害，对符合民事诉讼条件的，检察机关督促行政机关依法提起民事诉讼。督促起诉属于一种协作、提醒、督促性质的监督方式。
二是检察建议制度。作为一种法定监督手段，检察建议已在民事诉讼法和行政诉讼法中得到确认。检察建议是检察机关履行法律监督职能的重要手段，主要是督促行政机关依法、全面、正当履行职责，具有灵活便捷、柔性非对抗、易于被行政机关接受等特点。
三是行政公益诉讼制度。考虑到与检察机关提起公益诉讼制度的衔接，对经过督促起诉、检察建议等监督方式，行政机关仍然不纠正违法行为或仍不履行法定职责，符合提起公益诉讼条件的，可以依法向人民法院提起公益诉讼。
四、督促行政机关纠正违法行政行为的原则
检察机关督促行政机关纠正违法行政行为，是党的十八届四中全会有关司法体制改革的一项重要制度安排，对优化检察职权配置、强化法律监督、促进依法行政具有重要的现实意义。检察机关要敢于担当，善于监督，认真探讨，稳妥试点，切实加强对人权的司法保障，努力实现社会公平正义。司法实践中，要做到既要发挥监督作用又要促进依法行政。
一是有限監督原则。行政行为种类繁多，检察机关不可能监督每个行政行为。鉴于对行政违法行为的检察监督尚处于探索阶段，应该科学、严格限制监督范围。
二是行政权自行救济优先原则。要充分尊重行政管理规律，尊重行政权运行特点，尊重行政机关的自由裁量权。依法行政的主体是行政机关，检察机关要恪守权力边界，充分尊重行政机关自行救济优先原则，不得任意干涉行政执法活动，避免对行政权的不恰当干预，不能代替、直接撤销或者变更行政行为。
三是有效衔接原则。增强工作的前瞻性、主动性，注意检察监督与行政监察、行政机关内部权力制约、行政复议、行政诉讼等措施的有效衔接。行政机关应当适应接受法律监督的新常态，及时纠正违法行政行为，将有关纠正情况及时回复检察机关。
四是落实行政执法和刑事司法衔接机制。完善案件移送标准和程序，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚的无缝对接。对涉嫌贪污受贿、滥用职权、玩忽职守等职务犯罪的，要及时移送职务犯罪侦查部门查处。
五是严格规范原则。检察机关要探索督促纠正违法行政行为的范围、方式、手段和程序，严格规范司法行为，做到有序、良性、科学推进。要加强对监督活动的监督，严格规范司法行为，恪守检察职业道德、严守权力边界，避免滥用检察权。
五、督促行政机关纠正违法行政行为应注意的问题
一是调查核实。督促纠正违法行政行为，需要准确掌握和了解违法行政行为，这是开展检察监督工作的基础和前提。
二是典型引领。发挥督促纠正违法行政行为典型案例的导向作用，树立有权就有责、用权受监督的风向标，增强行政机关和工作人员的法治观念和依法执政意识。
三是走中国特色社会主义法治道路，建立中国特色的检察监督制度。充分发挥检察机关法律监督职能作用，需要立法机关授权的，可以授权试点。需要检察机关先行先试的，要积极、稳妥探索，形成成熟经验，实践证明行之有效的，及时上报立法机关，提出立法建议。
（作者单位：华东理工大学社会学博士后流动站）
责任编辑：李振通
绝对法律行为思考论文范文第2篇
进入移动互联网时代之后，在大数据、云计算、物联网、互联网金融的驱动下，银行开始思考未来金融模式。智能科技的应用，加快了未来金融进入社会的步伐，令未来金融的业态轮廓逐步显现。未来金融就是以客户为中心，通过移动支付平台，同其他服务一起融入到人们生活之中，银行提供的不再是产品而是金融服务。数据在未来金融服务中起到了至关重要的作用，利用大数据技术，银行可以建立针对客户的风险管理视图，帮助银行进行风险管理和金融决策。未来金融可以认为是客户为尊、极致体验、融合服务、数据金融。
以客户为中心
世界上曾经市值最高的美国富国银行就是典型的以客户为中心的银行。截止到2014年3月31日，富国银行共有7000万客户，9000个网点，12500台ATM，管理1.5万亿美元资产。富国银行强调互动式的服务，客户服务流程来自客户调研，开发以客户为中心的产品和服务，为用户提供极致体验。其目标是满足客户全部的金融需求，帮助他们在财务上取得成功。它们的服务以客户为中心，而不是以产品为中心。
富国银行高度强调用户体验，了解客户需求。其负责客户体验的部门有120多人，很多人都是客户体验方面的专家，来自于不同行业，以广告和咨询业为主。富国银行强调同客户互动，认为今天的创新就是未来客户的期望，其建立了一套科学的方法论来提高客户体验。这套方法论包括5种方法，20个观点见解，1个指导方针。5种方法主要包含人种理论，综合分析法，服务设计导向，激发群体创新，富国实验室。20种观点见解主要包括深入客户日常生活，了解客户内心所想；依靠数据平台，为客户订制服务；雇用年轻一代员工，掌握下一代人对品牌的认识，快速、易用、简捷成为未来主流；银行雇员作为客户重新体验自身产品，定期举行研讨会，激发员工的自身创新潜力等。
富国银行安排工作人员到客户家中，同客户一起体验生活，观察他们的日常金融需求，强调从各个维度渗入客户生活，如客户的社交生活、游戏娱乐、家庭游戏、度假休闲、日常生活等。了解未来客户需求，了解下一代消费者需求，利用科学方法和调查结果来提高客户体验。专业的用户体验团队，制定出满足客户需要的银行产品和服务流程。客户体验创新的输入不仅仅来源于外部调查和科学分析，也来源于内部员工的积极参与。通过定期的创新活动来激发员工创新意识，推出创新观点，实施创新方案，利用集体智慧来提高客户体验。富国银行很早就开始了数据挖掘工作，利用具有价值的数据来帮助银行了解客户需求，推出具有黏度的产品。未来金融应以客户为中心，渗入客户生活，成为客户朋友。
移动金融平台成为消费入口
招商银行作为中国银行业最佳零售银行，倡导为客户提供卓越金融服务。招商银行目前共有1000多个网点，平均单个网点的运营效率和收入是行业平均值的5倍，94%的银行交易通过电子渠道完成。招商银行通过其掌上生活崇尚极简金融和极致体验，其具有四个特点，快、准、安，值。快是指网上银行菜单简单明了，基本上三步就可以找到自己需要的功能，十多秒就能完成简单交易。准是指依据客户使用习惯定制功能菜单，产品基于客户需要进行推送。安是指上网上银行安全可靠，所有安全功能隐藏到背后，安全功能的设计尊重用户使用习惯。值是指设计出客户希望购买的产品，帮助客户实现资产保值，令客户感觉到物超所值。招商银行认为未来金融银行的服务功能同社交娱乐相结合，增加客户使用银行产品的黏度，同时利用手机银行将各个应用场景打通，细分客户群，提供精准营销和定制服务，形成客户服务的闭环。
在未来金融的场景中，用户登录移动金融平台不仅仅是为了看自己的资产负债表，也可能是为赚取连续登陆积分，这些积分可以换取其每天空余时间玩的小游戏的金币，更多的积分还可以提升用户等级，享受更多的金融服务，积分也可作为一种虚拟货币来支付一些服务费用，如客户可以利用积分进行挂号预约，不需要到医院排队挂号等。客户可以利用未来移动金融平台订购出差机票和入住的酒店，通过移动金融平台商户地图，选择餐饮服务；为全家订购旅游服务、选择在线教育课程、订购演出门票等。这些服务的费用都可以通过移动金融平台进行支付，并换得消费积分，抵扣部分费用。移动金融平台也可成为客户社交活动的入口。例如，客户可以参加由平台组织的家庭聚会，小孩子也可以参加一些游戏活动，太太们可以分享一下厨艺，先生可以同朋友们打打球，同时也了解一下有关出国留学和夏令营活动的介绍等。
未来金融的移动金融平台设计强调简洁，关注客户体验，到达每一项金融服务的点击次数精简到最少，绝不会再出现在一些网上银行十多个菜单，几十个产品，让人不知道如何选择的情况。移动金融服务平台可能只会有三个大的图标，汇款、投资、服务。而金融移动平台的颜色、按钮形状以及视图，都可以依据客户喜好进行选择，尊重个性，体现不同，让客户有更多地选择自由，更有拥有感。常用的金融服务功能可以依据用户使用频率自动放到突出位置，采用醒目的字体和颜色。
移动金融服务平台的目标就是为客户提供极致体验的金融服务。移动金融平台同大量优质的互联网服务合作，利用支付工具打通各种服务场景，渗透到客户的家庭娱乐、旅游度假、教育培训、健康服务、餐饮消费、娱乐游戏之中。移动金融平台将成为客户消费的入口。
未来银行是
酷炫科技加极致体验
花旗银行一直致力于智慧银行网点的建设，在过去的六年中，银行进行了多次未来银行网点的尝试。
2008年花旗银行在新加坡建立了世界上第一家智能银行，被行内人士认为是未来银行网点的雏形。智能银行里使用了大量的高科技，例如利用射频识别（RFID）技术，银行可以立即识别客户，为客户提供尊享服务。利用虚拟柜员机（VTM）技术，客户面对的不再是冷冰冰的面孔，而是微笑的美女。利用WIFI推送服务，路过的客人可以接收到最新的金融资讯和产品信息。利用大屏幕触摸屏技术，客户经理可以快速介绍银行产品。炫目的科技带来的不仅仅是良好的客户体验，更是银行科技实力和品牌力量的体现。
在花旗未来银行网点的构想中，银行网点不再像传统的网点，环境布局冷冰地，需要长时间排队办理业务。未来银行的网点装修将非常现代，颜色搭配和空间布局更像一个休闲咖啡厅，让客户感到很亲切，顾客在开放的办公空间同银行的员工讨论需求，封闭的柜台仅仅用于大额现金交易。客户可以在移动平台上选择离家近的网点，预约见面时间，选择自己喜欢的理财师。在未来银行网点，客户将会看到各种屏幕，可以通过大触摸屏选择自己需要的金融服务，填写电子表格，咨询问题，预约金融服务。顾客在VTM机器前面办理存、取、汇业务。对于大额现金服务，银行服务屏幕提示可安排上门服务。
未来银行网点利用酷炫科技来提高客户体验，改变了人们过去对银行网点的印象。在未来银行网点，客户很少看到冰冷的防盗窗，厚重的银行大门，忙碌的银行服务人员。客户看到的将是开放的服务柜台，温馨的环境，一对一的贴心服务，让客户感觉如同在家中的客厅。当客户进入服务大厅，客户经理手中的移动服务管理平台可以迅速提示客户的类型、客户的需求、客户的喜好等信息。客户经理将为客户提供专属的金融服务，体现了未来金融以客户为中心的服务精髓。VTM设备屏幕出现的是永远微笑的服务人员，通过生物识别装置、摄像头、专业后台服务人员，帮助客户短时间内完成服务。大尺寸触摸屏为客户提供金融服务咨询服务，将金融产品的选择权从银行交给客户，提升了客户自我价值。
未来银行网点将表现出智慧银行的特征。高科技产触屏产品的应用，虚拟现实技术的应用，语音识别和影像识别技术的应用让银行网点成为酷炫科技的代名词，成为用户金融服务的体验中心，为用户提供极致体验。
数据分析报告为金融决策
提供有效支持
1996年并购案之后，大通银行成为美国最大的银行，但是按揭贷款部门则看到了新的风险。按揭贷款的总人数大幅增加，分属于6家银行的按揭贷款都汇总到大通银行，贷款总笔数达到了数百万，每一笔按揭贷款都有其微观风险。贷款人两种不同的行为都会导致贷款风险，一是逾期还款，二是贷款人提前还款。大通银行请来机器学习专家丹·斯坦伯格来帮助银行来应对这个问题，银行有大量的数据，斯坦伯格有技术和机器。
科学家利用决策树技术，帮助大通银行进行了按揭贷款风险识别。通过历史数据得到两种情形的概率，利用多层决策树数计算未来客户逾期还款或提前还款发生的概率，为管理层提供风险视图。针对逾期还款概率大的客户，银行实施提前介入方法，帮助他们进行财务管理，降低逾期还款的概率。对于提前还款的概率大的客户，银行或者将资金提前进行安排，提高资金利用率；或者向客户提供其他投资方案，帮助客户进行富余资产管理。这个项目实施一年多来，通过对按揭贷款客户的分析和提前介入，为大通银行增加了6亿美元的收入。
未来银行可以利用大数据建立新的风险管理系统，开发抵押贷款风险模型，了解银行现金流，对于逾期贷款和提前还款实施提前介入，帮助银行降低不良贷款，提高资金利用率。另外银行可以建立数据事业部，利用行内交易数据和外部数据，进行行业分析，为管理层提供行业发展报告，预防产能过剩风险，支持新兴产业发展。未来的金融，重大行业的金融决策将会依赖银行数据事业部提供的分析报告，为金融决策提供数据支持。产业链金融服务、供应链金融服务将会以数据分析为基础，依据行业和企业的发展趋势，做出正确的金融决策。在未来金融，数据分析将在预见市场风险和把握市场机会方面将起到更加重要的作用。
总之，未来金融之美体现在银行服务下沉，以客户为中心来建设银行网点，通过酷炫科技来提高客户体验。未来银行将融入到客户日常社会生活中，为客户提供私人定制的金融服务。未来银行家不仅仅需要掌握综合的金融知识，还要学会应用数据分析工具，提高科学决策的能力。未来金融之美不仅仅体现在以客户为中心和数据驱动银行，更体现在银行家如何利用科学技术来管理风险驾驭银行业务。（作者单位：星展银行科技部） □
绝对法律行为思考论文范文第3篇
摘要：1999年至2011年的20年时间，行为保全制度从海事的“海事强制令”和知识产权领域的“诉前临时禁令”发展为我国民事诉讼法领域一般化规定。本文以目前学界对行为保全制度理论的研究文献为基础，探讨了行为保全的内涵，行为保全同先予执行、财产保全程序之间的异同，近年来行为保全制度的发展趋势，并基于目前的学术研究成果和司法实践中存在的问题，给出自身对行为保全制度的见解和思考。
关键词：民事诉讼法；行为保全；文献综述；权利救济
作者简介：杨博宇（1996-），男，汉族，重庆人，西南财经大学，本科，研究方向：民商法。
1994年，江伟教授和肖建国博士（1994）向国内介绍了行为保全的理论和对其立法的必要性[1]。这是我国法学界自中华人民共和国成立以来，首次对行为保全进行讨论。
1999年12月25日，2000年8月，2001年10月全国人大常委会会议先后通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》[2]、修改《专利法》和《著作权法》及《商标法》的决定[3]。自此在海事和知识产权领域法律正式确定了行为保全制度——“海事强制令”和“诉前临时禁令”。改革开放后，合同、侵权等领域的纠纷迅速增多，行为保全立法的缺失导致的问题越来越多，立法改革迫在眉睫[4]。因此，2011全国人大常委会会议通过了《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》。自此行为保全成为我国民事诉讼领域的一般化、普遍化制度。
本文将针对学界就行为保全制度目前的研究成果的文献进行综述，并在此基础上作出自己的思考。
一、行为保全的内涵
上世纪，我国法学界对行为保全的内涵有四种定义。1.保障执行论。即“在民事诉讼中，为了防止将来的判决不能或难以执行，法院有必要依法采取相应的保全措施，其客体不限于财产还包括行为”[5]。2.防止侵害论。孙长松、金岩（1994）认为行为保全“是指在诉讼前或诉讼中，法院根据一方当事人的申请为制止他人不法行为而采取的强制措施”[6]。3.临时性措施论。徐刚（1996）认为“行为保全是指人民法院应当事人或利害关系人的申请，裁定被告或侵权人实施一定行为的临时性措施”[7]。4.折中说，金正佳、翁子明（1997）认为“法院为保护一方当事人的合法权益，保证判决或裁决的执行，避免损失的扩大，在诉讼前或诉讼中责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施”[8]。
保障执行论过于简单化，防止侵害论增加强调了行为保全所针对的是不法的行为。而临时措施论考虑到第三人存在，扩大了申请人和被申请人的范围，但它仅仅要求被申请人实施一定行为而忽略了不作为的情形。折中说同时具备了以上学说的基本观点，较于其他的学说比较完备，但是其忽视了1.行为保全的紧迫性。2.行为保全的临时性。3.法院的作用。因此，笔者将行为保全定义为“法院为了保护申请人的合法权益，保证判決或者裁决的执行，避免损失的扩大，由申请人在诉讼前或者诉讼中申请，经法院审查，责令被申请人作为或不作为的临时性民事强制措施”。
二、对行为保全与先予执行的探讨
李仕春（2005）认为先予执行属于保全程序，因为1.先予执行是保全程序的重要内容。在我国民事诉讼法出台之前，先行给付是作为财产保全而规定的。2.从比较法来看，先予执行也属于民事保全的内容。我国的先予执行制度与德国、日本的确定临时状态的假处分有相似之处。[9]
陈娴灵（2005）认为先予执行同时具备三种性质：1.特定条件下的执行程序；2.民事保全性质；3.民事救济性质，并由此认为应将先予执行的内容划归到行为保全制度中。[10]
但是张淑隽、刘园园（2006）认为，行为保全与先予执行从立法目的、发生时间、针对对象、适用条件和所引起的后果五方面来看，均有不同。[11]
朱晓邈、江明映（2007）在张淑隽的观点上又提出行为保全与先予执行的三种不同。1.适用范围不同。2.强制措施不同。3.救济措施不同。[12]
陈珲、曹敏（2010）提出行为保全与先予执行的担保条件不同。行为保全容易给被申请人的权益造成重大或难以弥补的损失，因此必须提供担保。但是先予执行是为了满足申请人生活或者生产上的急需，若要求申请人提供担保，那么与立法初衷相违背。[13]
笔者认为，行为保全与先予执行是不同的制度，所以不能把先予执行纳入行为保全中。首先，针对的对象不同不能成为区别二者的条件。否则，先予执行完全可以拆分为行为保全和财产保全，被行为保全和财产保全纳入。另外，担保条件也不能成为区别二者的条件。因为在行为保全的申请中，也可能存在没有担保的情况。由此，行为保全与先予执行的核心区别在于：前者是为了保护申请人的权利、保障判决的实现、防止侵害的扩大，对判决无实质影响；后者是判决的“提前实现”，更适用于权利义务明确而申请人对申请标的急需的情形。
三、对行为保全与财产保全的探讨
行为保全与财产保全的主要争议点是可替代性，即能否把二者规定在同一法条框架内。
江伟、肖建国（1994）提出可以将二者共同纳入在保全制度中[14]。但是，张淑隽、刘园园（2006）认为二者存在着本质上的区别。1.立法目的不同。2.保全对象不同。3.保全的方法不同。4.法院面对反担保的处理方式不同。5.提出的方式不同。[15]
朱晓邈、江月映（2007）从适用情形、保全对象、保全措施、设立目的区分二者，但是同时提出，财产保全与行为保全不是绝对对立的，可以相互转化。[16]
行为保全与财产保全是同阶的民事诉讼措施，二者合一构建了我国的保全制度。而区分二者的核心点在于保全对象的不同。行为保全对象是被申请的人的作为或者不作为，具有动态性；财产保全是对被申请资产的保全，具有静态性。由此外延出行为保全与财产保全的申请、保全、担保方式不同等程序上的区别。将二者纳入一个法条当中略显粗糙，在实践中难以适用。2012年修改的民事诉讼法加入了行为保全的条款，也体现制度的精细化，得以使两种制度在实践中合理地得到运用。
四、近年来行为保全理论上的发展趋势
2012年民事诉讼法修改后，我国法学界对行为保全制度有了更深层次的讨论。
吕辉（2012）从立法编纂体制、具体内容、使用条件、救济机制四个维度分析了日本的行为保全制度。在此基础上建议我国确定行为保全程序依申请启动规制，完善行为保全的适用条件，构建行为保全救济机制，变革立法编纂体制。[17]
王莉娟、谭筱清（2014）认为2000年施行的知识产权禁令为我国行为保全制度的构建提供了经验，以下3个方面亟待改进：1.法院依法职权采取行为保全需慎重。2.行为保全的担保需细化。3.行为保全与先予执行重叠部分需整合。[18]
李诚（2015）归纳出行為保全的特征及其同其他民事诉讼措施的区别。他认为我国的行为保全制度主要存在以下5个问题：1.法院依职权启动程序并不妥当。2.缺乏被申请人的救济措施。3.缺少对适用条件、审理过程、解除的规定。4.缺少通知程序。5.缺少明确的国家赔偿责任规定。[19]
周翠（2016）从概念出发，较之德国法，研究了我国对于诉前禁令制度的裁定。他以功能定位为基础解释行为保全的要件，探讨了英美法中的衡平考量。同时界定了“情况紧急”，借鉴德国法中“侵权行为必须明确”，认为我国未来亦可参酌这一思路发布指导性案例。再次，其分别从紧急法官、处分原则在保全程序中的适用、庭审与期间要求等角度提出完善行为保全的程序设计。作者有别于最高法院，认为保全程序与本案程序属于相互独立的程序，即使在执行程序中，也不意味着保全裁定的既判力和执行力就此消灭。最后，作者提出法官应当在审查保全理由、证明标准的尺度、是否进行庭审等方面进行利益平衡。我国对行为保全的构建应该多多参考德国与英国的学说和判例。[20]
李曼（2016）先从法借鉴的视角观察了我国的行为保全制度，认为我国目前行为保全制度的“表面化”严重，体现为程序的粗鄙、标准的抽象。德国法由于请求权基础理论，是“长于流畅而又完备的规则”，但“问题在于完善的系统化不能立即适用于所有国家”；而美国法是“长于具体案情的判断和更加贴合案情的执行方式”，但是其缺点在于“相当一部分案件没有听取被申请人的意见，法官做出胜诉可能性有些强人所难”，“极其灵活具体案情处理方式也不是每个法律体系能掌控的”。进而，作者认为“法律借鉴没必要按部就班”，我国行为保全制度不妨大胆地借鉴两大法系的长处，对具体细节进行完善。[21]
任重（2016）更加关注实践，他以我国知识产权诉前行为保全裁定书为样本，探讨我国诉前行为保全在知识产权诉讼中的现状、产生“申请难”的原因及解决方法。“申请难”的原因主要有3个：1.诉前行为保全与起诉具有同质性。2.法官重实体轻程序的思维以及迫于48小时审理期限压力和错案风险导致其不愿意使用诉前行为保全。3.诉前行为保全的担保客观上提高了申请门槛。最后作者认为我国应以优势盖然性为原则，明晰诉前行为保全与其他民事诉讼措施的证明标准，分清程序事项与实体事项，将行为保全纳入立案登记制以此来解决诉前行为保全“申请难”的问题。[22]
笔者赞同一些学者认为法官不宜依职权提出行为保全的观点。但当前国民法律素养不高、法律意识不足，若盲目地仿照国外法律减弱法官在行为保全申请中的作用，其实质脱离了国情。所以我国应当发挥法官在行为保全申请中的作用，同时对法官进行限制，如由法官履行告知义务，再由当事人决定是否行使该权利。
行为保全中衡平问题关乎行为保全制度的构建与落实。在行为保全制度中，有四类衡平：1.申请人的权益与被申请人的损失之间的衡平。因为具体案件千变万化，统一的规范概括不全，可参考美国判例法，充分发挥法官的自由裁量权，2.申请人自身条件与担保条件所作的衡平。应坚持以提供担保为原则，无担保或者低担保为特例。3.法官对行为保全申请与错误风险的衡平。行为保全的决定权在当事人手中，倘若法官严格按照程序通过行为保全，那么此次行为保全应当被认为是合法、正确的。如果因当事人原因造成保全错误，则当事人承担赔偿责任，反之由国家赔偿。4.法律对行为保全错误率与行为保全申请难的衡平。在行为保全申请如此困难的情况下，法律应该对行为保全提高容错率。
五、对行为保全的思考
最后，笔者想提出一些以下这些问题待我国学者研究和探讨。
李晓枫、郭萍（2015）写到“英国法官每年采取临时禁令的案件之中，大约99%的案件不会进入开庭审理阶段，一旦申请人成功申请临时禁令，案件通常就会和解结案。”[23]同时美国判例法中对中间禁令要求“合理的可能（reasonable likelihood of prevailing on the merits）”[24]、“实质胜诉的可能（substantial likelihood）”[25]。这种现象是否意味着行为保全从某种意义上替代了庭审程序？意味着庭审被行为保全“形骸化”？
行为保全如何得到监督？倘若被申请人拒绝执行行为保全的裁定，除了刑法上的刑罚外，民法上是否还需要其他规制措施？
随着我国深入贯彻落实“一带一路”倡议，我国与其他国家的商业贸易往来越发密切，商业上纠纷也会随之增多，那么我国做出的行为保全裁决在他国的效力以及国外做出的类似行为保全的裁决在我国的效力如何认定？如果每个国家都维护自己国家的利益，会不会形成博弈或者僵持的局面？
[参考文献]
[1]江伟，肖建国.民事诉讼中的行为保全初探[J].政法论坛，1994（03）：56-59+80.
[2]张万春.从海事强制令谈建立民事诉讼行为保全制度[J].嘉应学院学报，2005（01）：109-114.
[3]钱颖萍.从知识产权保护的临时禁令到行为保全制度的构建[J].电子知识产权，2008（03）：33-35+51.
[4]李曼.我国行为保全制度借鉴模式探讨[J].国家检察官学院学报，2016（05）：145-160+75-76.
[5]同前注[1]，江伟，肖建国.
[6]孙长松，金岩.建立我国行为保全制度初探[J].律师世界，1994（07）：19-21.
[7]徐钢.建议确立行为保全制度[J].中国律师，1996（05）：39.
[8]金正佳，翁子明.论建立行为保全制度[J].人民司法，1997（01）：43-44.
[9]李仕春.民事保全程序基本问题研究[J].中外法学，2005（01）：43-74.
[10]陈娴灵.关于民事诉讼行为保全若干问题的法律思考[J].东岳论丛，2005（05）：177-179.
[11]張淑隽，刘园园.论行为保全兼谈我国民诉法设立行为保全制度的必要性[J].法律适用，2006（10）：26-30.
[12]朱晓邈，冮明映.民事诉讼行为保全制度探析[J].湖北行政学院学报，2007（04）：59-62.
[13]陈珲，曹敏.民事诉讼行为保全基本问题探究[J].广西政法管理干部学院学报，2010（06）：93-96+118.
[14]同前注[1]，江伟，肖建国.
[15]同前注[11]，张淑隽，刘园园.
[16]同前注[12]，朱晓邈，冮明映.
[17]吕辉.论日本行为保全制度及其启示[J].湖北社会科学，2013（02）：159-162.
[18]王莉娟，谭筱清.从知识产权禁令到行为保全制度的完善[J].人民司法，2014（05）：82-86.
[19]李诚.浅论行为保全制度及我国民事诉讼法中的行为保全[J].学理论，2015（6）：52-55.
[20]周翠.行为保全问题研究——对<民事诉讼法>第100-105条的解释[J].法律科学（西北政法大学学报），2015（04）：92-106.
[21]同前注[4]，李曼.
[22]任重.我国诉前行为保全申请的实践难题：成因与出路[J].环球法律评论，2016（04）：92-110.
[23]李晓枫，郭萍.评析<民事诉讼法>中行为保全制度的立法突破与不足[J].法律适用，2015（06）：71-75.
[24]Lakeshore Hills，Inc.v.Adcox，90 Ill.App.3d 609，611（Ill.App.Ct.4th Dist.1980）.
[25]Homestore Mobility Technologies，Inc.v.HR Solutions，Inc.，178F.Supp.2d.584，587（M.D.N.C.2001）.
绝对法律行为思考论文范文第4篇
摘 要：隨着市场经济的快速发展，人们正越来越重视经济管理法律行为的可持续发展，经济管理法律行为的可持续发展理论对中国经济的快速增长发挥了重要的作用。本文通过对经济管理法律行为可持续发展理论的分析，提出了关于经济管理法律行为理论若干个现实问题进行了可行性的讨论研究，以期能为经济法律行为的可持续发展提供参考。
关键词：经济管理法律行为；发展理念；经济发展
随着社会的进步，可持续发展的理念已引起社会各领域被重视。经济法律行为的可持续发展内涵主要包括可持续性、综合性、公平性和和谐性等，这些内涵对于我国经济发展起着重要的作用。因此，在不久的将来，经济管理法律行为可持续发展问题会越发显著。
一、关于经济管理法律行为的类型
经济管理法律行为的类型可根据不同的标准划分，根据依据法律和应用领域的不同，可分为财税管理法律行为、金融管理法律行为、产业管理的法律行为、行业管理的法律行为和竞争管理的法律行为等；根据做出行为的主体不同，可分为中央经济的管理法律行为与地方经济的管理法律行为等。
二、经济管理法律行为的可持续理念内涵研究
经济管理法律行为可持续发展理念的科学内涵是指将可持续发展理念作为经济管理法律行为的行为指南，是国家有效管理经济行为的法律手段，对我国的社会主义市场经济的发展具有极强的约束作用与促进作用。 包括以下思想内容：一是社会公平性，即代内与代际公平的统一，要充分了解并掌握两者之间的辩证关系；二是和谐性，即人与自然的和谐统一，注重自然和社会、发展和科学合理和谐；三是整体的系统性和综合性，通过综合化、系统化、全面化的观念和眼光去看待当前或以后的问题，政府要运用可持续发展的眼光来看待社会经济的发展；四是持续性，经济的发展应在自然、社会能够承载的范围之内，不能寅吃卯粮。
三、经济管理法律行为可持续发展理念在经济发展中的功能作用研究
功能作用主要表现：一是通过综合的、系统的观念来研究问题，有助于提高对整体的把握，能够有效的、及时的纠正经济发展过程中的历史狭隘性与短视性难题，从而有效避免经济集体的无理性，在最大程度上促进我国社会经济的可持续发展，尤其要诚信经济的可持续发展；二是政府控制经济管理法律行为在社会市场发展中发挥的作用，有助于有效纠正市场配置资源失灵的现状，促进市场经济的健康可持续性发展；三是有助于吸纳生态中心主义中的合理内核，超越人类自身的中心主义理念，从而争取在最大程度上促进自然与人类的和谐相处。
四、经济管理法律行为可持续发展理念的实施
（一）加强产业发展规划，确保产业健康发展
绿色产业的开发是我国经济社会结构转型的必然选择，而新兴产业标志着产业的内生发展动力，通过有效的产业规划产生内生的发展动力，使新兴产业成为我国社会结构调整和可持续发展的重要支撑。因此，应尽快出台新兴产业整体发展规划纲要，来确定产业绿色化的发展目标和方向，以实现经济发展、生态保护的双效益。其中，扶持自主核心技术的研究应当成为先期工作的重中之重。同时，根据各地的实际情况，因地制宜，客观科学地选择重点和优先企业，加强国家层面的规划，避免产生重复建设、资源浪费和恶性竞争等问题，促进绿色经济的长足健康发展。
（二）运用财税管理和金融管理的手段促进循环经济的发展
在财税管理方面，应提高财政对循环产业发展的资金投入支持力度，政府充分考虑财政预算，安排相应的资金定点投降循环经济产业方面，促进循环经济向好向快发展。作为对循环经济重点工程的补助和奖励。同时应当建立发展循环经济的专项资金，确保循环经济资金的来源和使用都能达到正常化。在金融管理方面，通过与各地的商业银行和农村信用合作社的合作和资金交流，以提高对中小城市循环经济发展的信贷支持。其次，可以通过将环境因素和可持续发展因素纳入银行信贷头次的风险评测中，将排污等因素也作为信贷的依据，以达到通过金融手段来约束企业的生存行为，使我国循环经济得到发展。
（三）健全法制制度，强化知识产权意识及社会诚信意识
只有建立健全的经济法律体系。才能让经济的正常运行得到有力的保障。其中最重要的就是对知识产权的保护和诚信体系的建设。保护好知识产权，才能保护好创新的成果，才能让资源更加方便的共享，才能从知识经济的发展中获得最大价值。保护诚信体系的建设，才能使经济发展中的社会资源达到可持续发展。
（四）建立健全法律制度，加强法律观念宣传
建立健全的市场经济法律体系、形成良好的法制环境是市场经济法律调控的必要基础。通过法律调控实现市场经济的规范化，一方面要加强法学理论研究，为我国市场经济的法制建设提供强有力的理论支持，另一方面要加强立法，尽快完善我国市场经济法律体系。我国市场经济法律体系建设和进一步完善必须从我国的国情出发，通过不断研究社会主义市场经济的具体特点和规律，建立与之相适应的法律体系。同时社会要引导人们法律观念的更新，需要我们加大科技立法执法司法力度，维护法律的权威性和严肃性。
（五） 国家经济的再次开放
我国经济的飞速发展源于改革开放。当前，我国经济发展进入缓步期。政府应当考虑加大开放程度，如建立经济自由贸易区、港，或主动走出推销本国特色如基础设施建设，同时促进人民币的货币流通。引领国际规则，显示中国力量，拉动全球经济增长，提高国际影响力。
随着经济管理法律行为可持续发展理念的深入发展，它将在家庭、企事业单位以及国家的公共管理方面的措施在人们的日常生活和社会经济市场生产与管理的过程中发挥着越来越显著的促进作用。因此，在经济增长的换档期、结构调整阵痛期和前期刺激政策消化期这前所未有的经济新时期，加强对经济管理法律行为可持续发展理念若干问题的细化研究，有助于促进我国经济结构调整，能更大程度地增加人民的福祉。
参考文献：
[1]M Munasinghe， J Mcneely. Key Concepts and Terminology of Sustainable Development. Defining and Measuring Sustainability[M]. New York：The Biogeophysical Foundations. 2008.
[2]汪劲.环境法律的理念与价值追求[M]. 北京：法律出版社. 2008.
[3]姚平. 论可持续发展的经济法原则[J]. 价值工程. 2010（24）：4-5.
[4]J L Schrag. Managerial Judges： An Economic Analysis of the Judicial Management of Legal Discovery[J]. Rand Journal of Economics. 1999（30）：305-323.
[5]H H Noll. Towards a European System of Social Indicators：Theoretical Framework and System Architecrure[J]. Social Indicators Research. 2002， 58（1）：47-87.
绝对法律行为思考论文范文第5篇
在日常执法办案中。如何界定行政违法行为的个数及种类，是正确做出行政处罚的前提。由于我国现行行政法无相应的明文规定，这成为实际操作中的难点问题。本文试图借鉴刑法中“罪数形态”的理论，对此作一探讨，以期对工商部门执法办案有所帮助。
一、何谓“事数形态”
刑法中的“罪数形态”，是指犯罪行为的个数及其表现形态。同理，行政法中的“事数形态”。是指行政违法行为的个数及其表现形态。作此定义的理论基础。是基于行政违法行为的性质而言。行政违法行为是指行政法律关系主体违反行政法律规范，侵害受保护的行政法律关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。
二、确定“事数”的标准
在刑法中，确定犯罪行为的个数以犯罪构成为标准，符合四个要件(主体、客体、主观方面、客观方面)，构成一个犯罪行为。即凡是行为人以一个犯意。实施一个行为，符合一个犯罪构成的。就是一罪。凡是以数个犯意，实施数个行为，符合数个犯罪构成的，就是数罪。如果数个犯罪构成是同一性质的，叫同种数罪；如果数个犯罪构成是不同性质的，叫不同种(异种)数罪。同理，如果行政违法当事人的行为同时具备四个要件，就可以认定为一个行为，也称为“一事”，符合数个构成要件的，就是“数事”。
三、“事数形态”的种类及法律适用
借鉴刑法关于犯罪行为的分类，如继续犯、连续犯、竞合犯、牵连犯等，笔者将行政违法行为分类如下：
1.继续性的行政违法行为
继续性的行政违法行为，也叫持续性的行政违法行为(简称“继续行为”)，是指一个违法行为发生之后，行为以及由此造成的不法状态一直处于持续之中。虚假宣传广告是继续违法的典型形态，这一违法行为从行为人准备广告发布开始，一直到误导消费者为止，其具有时间上不间断性和侵害客体的同一性特点。该行为似乎可以以时间为标准分段，构成符合同一构成要件的数个违法。但是，主观上看，这一违法出于一个过错，尽管在不同阶段有不同的动作表现，但行为具有延续性，在本质上是一事，而非多事，应按一事处罚。无照经营，从开始起至被查处，其违法行为也一直处于持续状态。
2.连续性的行政违法行为
连续违法是在较长时间内反复实施同种行政违法行为的情形。从广义上说，连续违法包括以某种行政违法为常业或习性的违法。长期出售伪劣商品作为谋生手段尚不构成犯罪的违法，就是典型的连续性违法。单独看，此类行为人的每一次出售伪劣商品行为，均可构成一个独立的违法行为，但因其进行的是同种类违法，所以法律上仍规定为一事，而不是以同类多事分别处罚。
连续违法中每次实施的违法行为必须属于同一违法形态，认定相对容易。困难在于选择性的连续违法是否为同一违法。根据《城乡个体工商户管理暂行条例》规定，个体工商户生产或者销售假冒商品的，工商行政管理机关有权根据不同情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、责令停止营业、扣缴或吊销营业执照(可以并处)的处罚。这一规定中的生产或销售假冒商品行为即为选择性违法。笔者认为，这类前一违法为后一违法作准备，并最终达成目的的具有因果连贯性的违法，也属于连续违法，行政主体应根据违法种类用选择性违法名称对违法者作综合处罚，而不是根据各个违法分别对违法者进行处罚。当几个行政主体分别查处的时段违法，原则上应由最接近终局目的的违法行为查处者综合处罚。如部分阶段的违法已经处罚，其他行政主体即不再考虑予以处罚。
3.竞合性的行政违法行为
(1)法条竞合
法条竞合的本质是法律所规定的违法构成要件的竞合。它的特征是：相对人只实施了一个违法行为(一事)，但因法律错综复杂的规定，出现触犯数个违法行为(多事)的状态：数个违法行为之间在构成要件上存在交叉、从属的逻辑关系。与事数形态不同，法条竞合只存在一个违法行为。但像牵连违法、连续违法等事数形态，却均存在两个或两个以上的违法行为，只是定性或处罚时作为一事处理。从理论上说，法条竞合可分为局部竞合、交互竞合两类。
局部竞合是指一事概念的外延是另一事概念外延的一部分，违法行为正好符合从属部分的情形。在局部竞合中，外延小的一事被包容在外延大的一事中，法律作这种规定意在使外延小的一事的客体受特别的保护。对局部竞合的违法行为，应该适用特别法优于普通法原则。适用普通法的行政主体先查处的，该行政主体有将案件移送适用特别法行政主体的义务。李某使用假冒商标，同时违反《商标法》和《反不正当竞争法》，应适用外延小的《商标法》。张某无营业执照销售日用百货，同时违反《城乡个体工商户管理暂行条例》和《无照经营查处取缔办法》，应适用外延小的《城乡个体工商户管理暂行条例》。
交互竞合是指一事概念的外延与另一事概念的外延各有一部分相交，违法行为正好符合相交部分的情形。对于交互竞合的违法行为，除非法律有特别规定，行政主体应适用谁先查处、谁制裁的原则。除非有必要运用具有独特性质(即在性质上不同于已使用的处罚种类)的制裁，后查处方不得再行处罚。对交互竞合的违法行为人，在可能的情况下，相关的行政主体应联合处罚。例如，出售过期变质食品，工商部门依据《产品质量法》，卫生部门依据《食品卫生法》均可以处理。
(2)想象竞合
想象竞合是指行政违法当事人实施一个违法行为，同时在表面上触犯数个法律规范的情况。由于想象竞合只有一行为，以一行为而犯数事，不是实际的数事，而是观念上的或想象的数事，含有貌似数事实为一事的意味。实务操作中。对其采取“从一重事处罚”的原则。比如，制售毒品，既是一种无照经营的违法行为，又触犯《麻醉药品和精神药品管理条例》。对于想象竞合性的违法行为，工商部门应作为一种特殊情况，移送法律特别授权的部门“从重”处理。
需要注意的是，法条竞合与想象竞合有着本质的区别，前者纯粹是由于立法技术的原因造成的，而后者根本不存在法律重合、交叉的情况。
4.牵连性的行政违法行为
牵连违法是指相对人以实施某一违法为目的。但其手段或结果又构成其他违法形式的情形。冒用他人名义销售伪劣商品，该销售伪劣商品行为构成售假违法，售假的方式构成假冒违法，这两种违法是牵连违法。牵连违法的特征是：存在数个符合违法构成要件的违法行为：数个违法行为间具有手段与目的或原因与结果的关系并共同构成有机整体：行为人只追求一个违法意图，但可以将数个行为分别确定为目的或原因、手段或结果：直接实施违法
目的的是主行为，为实现这一目的创造条件或进行辅助的是从行为。在行政法领域，对于牵连违法的处理，法律上无统一规定。实践中，对牵连违法的处理，依据吸收原则，遵循“从一重事从重处罚”的原则。
5.共同性的行政违法行为
共同性的行政违法行为，是指违法行为的主体不止一个，而是有两个或两个以上。在进行行政处罚时，应综合考虑，分别处罚，即通盘考虑整个违法行为，同时明确每个主体在其中的作用(性质、情节、后果等)，而后分别下达处罚决定。
6.聚合性的行政违法行为
聚合性的行政违法行为，是指不同的行政违法行为，出于同一目的，同时聚集于同一载体之上的现象。例如，在商品的标签上既假冒他人注册商标。又仿冒他人知名商品特有的名称、包装或装潢，擅自使用他人的企业名称。甚至还伪造质量标志、产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，等等。
聚合性的行政违法行为，各行为之间不存在法律上的牵连，是相互独立的法律行为，只存在事实上的法律关系，都是一个当事人所为，违法行为附载于同一张标签上。对于聚合性的行政违法行为，由于各种违法行为分别有各自独立的法律责任，相互之间互不影响、互不重叠，追究一种行为的责任不影响追究另一种行为的责任，因此，在处理时，实行“数事并罚”。
7.选择性的行政违法行为
选择性的行政违法行为是指实施多个不同的行政违法行为，触犯同一法条的情形。《反不正当竞争法》第5条第二项所指，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢。造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”就属此种情形。
选择性的行政违法行为的特征是：(1)多个相关违法行为规定在同一法条中；(2)一个选择性法条包含并可以分解为多个独立的行为。如上述选择性违法行为可以分解为擅自或近似使用知名商品特有的“名称；包装；装潢；名称、包装；名称、装潢；包装、装潢；名称、包装、装潢”7种情形；(3)其所包含的各个独立的违法行为的严重性程度相同；(4)各个独立的违法行为均适用同一罚则；(5)一人实施的数个违法行为被一个选择性法条涵盖时，不作数事并罚，而以该选择性违法行为从重或加重处罚。
8.多次性的行政违法行为
违法行为不止一次地发生，而是两次甚至屡次发生。对于多次性的行政违法行为，应区别以下两种情况处理：(1)性质相同的，作为同一种违法行为，累计处理；(2)性质不同的，分别定性，数事并罚。
在此需要注意，行政违法行为的追究时效如何理解?按照《行政处罚法》第29条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”如王某2001年、2002年、2003年、2004年、2005年、2006年均出售过一次假货，是从2001年开始追究还是从2004年开始追究?笔者认为应该从违法行为被发现之日起上推两年，两年以前的不予追究。“法律不咎既往”。此乃《行政处罚法》设立“追究时效”的真正目的。但是，在进行处理时，对于超出追究期限的违法行为，可以作为情节予以考虑。如果是继续性的行政违法行为。如无照经营，则应从行为发生之日起计算。
9.复合性的行政违法行为
复合性的行政违法行为是指多个违法主体多次实施多个违法行为。如张王二人在未办理营业执照的情况下，多次共同生产销售假冒他人商标、包装、装潢的劣质产品。根据以上分析，这一案例研判如下：从总体上看，当事人的行为构成共同性的多次并且是复合性的行政违法行为。总体来说，构成：(1)无照经营；(2)假冒商标；(3)擅自使用知名商品特有的包装、装潢；(4)生产销售伪劣商品。对于(1)而言，构成继续行为；对于(2)和(3)而言，构成聚合行为；对于(3)而言，构成选择行为；对于(2)、(3)、(4)而言，又构成牵连行为，其中(2)和(3)是手段，(4)是结果。依据牵连行为的处理原则，应对其商标侵权进行从重处罚。总之，应先对其多次的违法经营额进行累计，并责令改正，同时对张王分别处罚如下：1.依据《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定，罚款若干元；2.依据《商标法》的规定，罚款若干元。两项合并，罚款若干元。
总之，行政法与刑法在法理上是相通的，可以运用刑法的一些基本原理指导行政执法。同时，也应该看到，刑法经过几十年的发展，已比较成熟。而行政法在我国乃是门新兴的学科，许多问题还处于研究探讨之中，二者并不等同。加强行政法的研讨，准确执法办案，从而“依法行政”，此乃笔者撰写此文的目的所在。
绝对法律行为思考论文范文第6篇
[摘要]作为一种刑事司法理念，庭审中心主义来源于司法改革实践的提炼，其实质内涵仍需在学理上加以系统阐释。庭审中心主义所追求的直接目标是庭审的实质化，最终目标是树立审判权威。从这两个目标出发，庭审中心主义内在的涵盖了关于法庭审理的若干属性，包括法庭审理的集中性，庭审程序的正当性，裁判形成的庭上性，审理、裁判的合一性以及庭审对侦查、起诉的导向性，它们共同构成了庭审中心主义的实质内涵。
[关键词]庭审中心主义；实质内涵；庭审实质化；审判权威
引言
党的十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，要求确立审判活动在刑事诉讼中的中心地位，庭审中心主义于是成为我国刑事司法改革的重点方向。作为一种刑事司法理念，庭审中心主义是在“纠正防范冤假错案、保障司法公正，推进诉讼制度改革、维护司法公信”的时代大背景下提出来的，旨在变革和完善我国的法庭审理模式，推动刑事诉讼制度朝着科学化、规范化的方向发展。
然而，当前关于“庭审中心主义”内涵的界定主要来自司法实务部门，具体表述为“审判案件以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭”。①这种概括是司法经验的总结，具有很强的操作性，但其中所蕴含的深刻法理却未能被揭示出来，因而给学理阐释留下了空间。究其实质，庭审中心主义所追求的直接目标是庭审的实质化，最终目标是树立审判权威。从这两个目标出发，庭审中心主义内在的涵盖了关于法庭审理的若干属性，包括法庭审理的集中性，庭审程序的正当性，裁判形成的庭上性，审理、裁判的合一性以及庭审对侦查、起诉的导向性，它们共同构成了庭审中心主义的实质内涵。
一、法庭审理的集中性
法庭审理的集中性是指法庭对案件的审理不间断地持续进行，直至审理完毕。其要旨不仅在于防止诉讼拖延，更重要的是裁判者对案件事实与证据始终保持新鲜印象，使之切实将心证判断建立在庭审内容的基础之上。审理时间上的不间断持续进行又可衍生出诉讼参与者的集中性和审理者的集中性，前者是指法庭调查必须在审理人员、控辩双方及有关诉讼参与人均在场的情况下进行，后者是指应由同一审判主体参与审理的全过程，不得更换。两者的最终目的同样是保证庭审过程对裁判结论的实质影响。
法庭审理的集中性是确立庭审中心地位的基础要素。法庭为控辩审三方提供了刑事程序得以展开并发挥各自职能的特殊空间或场所。集中审理要求在法庭上集中所有的证据调查和法庭辩论，避免法院对控方的证据和证词先入为主，造成司法预断。同时，集中审理也是发挥辩论原则的最理想模式，它有助于控辩双方平等发表意见，维护被告人的对质权与辩护权。可以说，没有集中审理，就不可能实现庭审中心主义“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭”这三个方面的要求。
1996年我国对《刑事诉讼法》进行了重大修改，第一审程序借鉴了英美当事人主义因素，试图系统构建“控辩式”的审判方式。但是，法律之中并未明确规定集中审理原则，因此在实践中刑事案件的集中化庭审模式没有确立起来，相反，中止审理以及延期审理的现象频频发生，造成诉讼的延宕乃至久拖不决。有论者认为，我国当前的审判模式是分散审理的代表。[1]产生这种分散审理模式的原因是多方面的。有些案件是因为庭前准备不充分、证人或鉴定人不出庭无法进行法庭辩论等各种情况的发生，使得法官只能选择中止审理或者延期审理；有的是因为法院在证据不足以认定被告人有罪的情况下，不是直接作出无罪的裁判，而是反复将案件退回检察机关补充侦查；尤其是一些重大案件，如可能判处死刑或无期徒刑的案件、涉及人员众多的案件、社会影响巨大的案件等，法官不敢自己决定，往往要请示院领导或上级人民法院，其后果必然是一拖再拖。[2]以上仅是造成庭审功能不能正常发挥的典型情况，分散审理现象的出现还有其他原因。但无论何种原因，其最终都会造成诉讼中断，甚至进入无期限的延长等待之中，证据调查与法庭辩论不能集中进行，违背了集中审理原则的基本要求，庭审形式化也就成为必然结果。
在这个意义上，法庭审理的集中性是落实庭审中心主义的前提条件。一方面，应当将集中审理原则作为审判原则在刑事诉讼法中明确规定，使得法官在审理案件的过程中尽量避免不必要的诉讼中止或诉讼拖延，做到于法有据。另一方面，还应重视集中审理原则在司法实践中的适用情况，并有针对性地进行制度补漏。应当规范延期审理的适用，严格按照刑事诉讼法和相关司法解释所规定的情形来进行；做好庭审前准备工作，避免审判期日的空转；限制延期审理的时间，以不超过10日为宜；对案件实行繁简分流，对于重大案件应当确保同一法官在案件审结前不接触其他案件；建立审判更新制度，体现诉讼程序的连贯性，防止因延期审理时间过长导致控辩审三方对案件事实和证据出现记忆模糊和淡忘。在此基础上，进一步加强法庭调查与法庭辩论的集中性。总之，只有建立集中审理的庭审模式，庭审的实质化才能真正落到实处，庭审的中心地位才能真正得以确立。
二、庭审程序的正当性
庭审程序的正当性有两层含义：一是庭审结构的正当性，二是诉讼权利保障的正当性。具体来说，一方面，庭审程序的内在结构应当符合诉讼规律和认识规律的要求，其具体设置应当充分体现程序公正的价值，构筑等腰三角形的诉讼构造。在控辩审三者关系中，审判应居于主导和支配地位，审判方不仅是居中裁判，而且是居上裁判，位于三角结构的上方或顶端，从而确证司法权威与庭审中心之意旨。另一方面，被告人的公正审判权得到应有保障。公正审判权是“由一系列与公正审判有关的、具体的权利组合而成的权利群或权利集合。”[3]1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第14条对其进行了详细而具体的规定，具体包括被推定为无罪的权利；不被强迫自证其罪的权利；准备辩护的权利以及与辩护人联络的权利；出庭受审、辩护和获得指定辩护的权利等。
庭审程序的正当性是确保庭审中心主义得以实现的制度性前提，其实质就是法庭的审理程序应按照科学合理的诉讼结构来运作。申言之，审判方应客观中立、不偏不倚且应具有绝对的权威；控方应严格贯彻、落实控诉原则，[4]专司审查起诉与出庭公诉职能；而辩方则应合法享有公正审判权，积极行使辩护权维护自身权益。这样控辩审三方各谋其位、各司其职，从而构筑一套公正合理的定纷止争程序。只有在此基础上，庭审的实质功能才能得以有效发挥、庭审的中心地位才能得以确立、庭审对于侦查与起诉程序的导向作用才能得以体现。然而，以上仅仅是理想中的状态，我国法庭审理的现状却全然相反，庭审程序的正当性无从体现，具体表现在两点：一是审判没有权威，二是被告人公正审判权得不到保障。
我国的刑事审判之所以没有权威，跟我国特有的司法体制有关。我国宪法和刑事诉讼法，一方面确立了公检法三机关应“分工负责、互相配合、互相制约”的基本原则，另一方面又赋予了检察机关独特的法律监督权，这两种制度设计都大大削弱了审判权威，使其无法处于诉讼三方构造的顶端，以保持司法的被动性、独立性和至上性。[5]因为在司法实践中，三机关之间的配合关系往往随着各项打击犯罪专项行动或地方政府维稳活动的开展被不断强化，而互相制约关系始终没有被放到应有的位置。同时，检察机关同时享有控诉与法律监督这两项相互对立、相互矛盾的职能也是有违司法规律的。此外，由于侦查机关的权力过于强大且基本不受限制，再加上犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权、不自证己罪特权，以及法律援助制度的极度落后，我国刑事审判中弱化被告人的诉讼主体地位、侵犯被告人诉讼权利的事件时有发生，这就必然导致了刑事诉讼中的控辩失衡、辩方力量过小的局面，进而导致被告人的公正审判权得不到保障。
因此，要想实现庭审中心主义，在今后的刑事司法改革中，我国需进一步完善庭审程序的正当性。具体来说，一要正确理解“分工、配合与制约”的关系。“分工负责的目的绝对不是为了更好地配合，而是为了更加有效地相互制约，否则就没有分工的必要。”[6]在刑事诉讼过程中，公安、检察机关应该更多的配合并服务于法院完成其审判任务，而法院应有效制约公安、检察机关在追诉犯罪活动过程中的不法侵害被追诉人的行为，这是由司法的最终裁判属性决定的。二要重新定位检察机关的职能。笔者认为，为了树立庭审权威，从长远来看，我国应废止检察机关的法律监督职能，使其专司公诉。然而，由于受现行宪政体制的制约，短期内可行的做法则是，暂时保留现有的检察体制，在检察院内部实行公诉权与法律监督权的分离，由不同的部门分别行使上述两个职能，以避免对诉讼三方构造的破坏和对庭审权威的不利影响。三要落实被告人的公正审判权，保证控辩平等对抗。因此，今后我国应尊重并强化被告人的诉讼主体地位，取消犯罪嫌疑人、被告人的“如实回答义务”，赋予其沉默权；废止“抗拒从严”的刑事政策，保障其不自证己罪特权；完善法律援助制度，努力提高刑事案件的辩护率和辩护质量，保障犯罪嫌疑人、被告人的获得律师帮助权，赋予辩护律师广泛的权利。
三、裁判形成的庭上性
裁判形成的庭上性，是指裁判者就案件的实体问题所作的裁判结论必须从法庭审理过程之中产生，从而使刑事审判程序对裁判结论的形成具有唯一的决定作用。[7]这要求法官强化庭审功能，有效地把工作重点由庭前、庭外、庭下转为庭上。控辩双方对庭审活动的实质性参与将会对裁判结论的形成产生富有成效的影响。裁判形成的庭上性是庭审中心主义的核心内涵，它强调的是法官裁判过程及心证形成的亲历性和直接性，即应贯彻言词审理原则和直接审理原则，使法官的自由心证和裁判结论形成于法庭审理之上。裁判形成的庭上性对庭前审查、庭审调查和认证都会提出特定的要求：
首先，对于庭前审查，应贯彻预断排除原则，避免混淆庭前审查与开庭审理的界限，只有庭审才是解决实体问题的主战场，实体问题不宜分散在庭审以外的程序中处理。2012年新《刑事诉讼法》恢复了案卷移送制度并创设了庭前会议程序，可以说我国的庭前审查制度初具雏形。然而有论者认为，案卷移送制度的恢复是一种制度改革的倒退。[8]笔者不赞同此种观点，立法机关之所以恢复案卷移送制度，其实是基于对司法实践的反思作出的理性选择，这样做一方面有利于保障辩护律师的阅卷权，另一方面有利于庭前准备活动的展开，提高诉讼效率。而且，案卷移送制度未必就违反预断排除原则。因为法官通过庭前阅卷并不会必然导致其心证的形成或对实体问题进行判断，对实体问题的判断与心证的形成只有通过庭审详细的证据调查与事实认定之后才会逐渐得出。笔者认为，我们目前真正需要警惕的是庭前会议的实体化与庭审化倾向，[9]应防止过度夸大庭前会议的作用，从而使其侵蚀庭审的实体裁判功能。所以我们应强调，庭前会议除了明确争点和整理证据这两个实体性事项外，只能处理程序性争议，不能将变更起诉、证据展示等实体性问题带入庭前会议，以混淆庭前审查与开庭审理的界限。
其次，在庭审过程中，应将重心放在庭内调查和消极听审方面，弱化庭外调查权的使用，以保证其审判的中立性。我国法官庭外调查权的存在是追求案件实体真实之发现与职权主义因素共同作用的结果。在控辩平衡贯彻不彻底、法律援助制度不发达、证据规则体系不完善的当下，我国应保留法官的庭外调查权，以保护被告人不受非法指控、防止冤假错案的发生。然而，我国现行法官庭外调查权存在的最大弊端在于其开启的主动性和犯罪追诉倾向。我国法官在庭审过程中，往往是依职权主动开启庭外调查程序，而不是基于控辩双方的请求或建议，且法官庭外调查在一定程度上仍具有犯罪追诉倾向，因为它有代替检察官举证、弱化检察机关控诉职能的嫌疑，[10]这显然违背了审判中立原则，也存在弱化庭审功能、使庭审流于形式的危险。因而，今后我国应弱化庭外调查权的使用，使其遵循法官中立原则和有利于被告人原则，废止庭外调查权的依职权启动方式，只允许辩方申请启动，并将庭外调查的目的限定在保全证据和审核证据的证明力上，而不得以追诉或协助追诉为目标。另外，还要对庭外调查获得的证据进行举证、质证，由申请方出示证据，另一方进行反驳和质疑，只有经过举证和质证环节的证据才能采纳为定案证据。
再次，认证时则尽可能采取当庭认证的方式，使庭审活动对于裁判的形成产生实质性影响，其实质就是应贯彻直接言词原则。庭审的认证活动是法庭对控辩双方出示的证据进行辨别、评价，并最终将具有证据能力和证明力且达到证明标准的证据认定为定案根据的过程。这一过程既是法官心证形成的过程，也是庭审的核心环节。我国庭审认证活动的最大缺陷就在于，法官实施“笔录裁判”，严重依赖检察机关移送的卷宗笔录，致使庭审虚化现象严重。[11]“如仍容许审判外的讯问笔录或陈述书提出于法庭朗读，则法官心证之形成毕竟不是根据审判程序中直接调查活生生之证据的结果所获得，尤其如果毫无限制的容许侦查卷证提出于法庭朗读，更不免令人引发审判系侦查的延长、法庭的证据调查只不过是追诉者的橡皮图章的疑虑，如是，离公判中心的理想仍有相当距离。”[12]可见“笔录裁判”的危害尤甚。因此，我国要想实现庭审中心主义的理想，必须贯彻直接言词原则，并将其作为法官调查、认定证据的重要规范。具体来说，一方面要限制法庭对笔录证据的运用，强调证人、鉴定人出庭作证机制的重要性；另一方面应要求法官当庭亲自调查，使法官能在庭审程序中活生生的直接感受与待证事实最密切的证据，并最终形成心证，以祛除过去实施“笔录裁判”的缺失。只有这样，裁判形成的庭上性才能实现。
四、审理与裁判的合一性
审理与裁判的合一性是指只有直接审理者才有权做出实体裁判，未亲历法庭审理者不得行使裁判权。凡交由合议庭审理的案件，即应由合议庭代表人民法院依法作出判决，非经上诉、抗诉或再审，任何组织或个人不得予以改变。审理与裁判的合一性所要保证的是审判权的完整性，它所反对的是审判分离、先定后审、先判后审、审者不判、判者不审，而这些正是合议庭作用难以发挥，庭审缺乏实质性的渊薮。审理与裁判的合一性其实是庭审中心主义理念对合议制提出的具体要求。因为要想实现法庭审理的中心地位，就必须依赖于一套科学、完善的合议庭评议程序。合议庭是法院实现司法裁判权的最基本单元，也是最重要的单元。只有在科学、完善的合议庭评议程序基础上，案件经过合议庭开庭审理，通过合议庭成员民主评议表决，就案件的事实调查、证据认定和法律适用作出明确的结论，并有效提高当庭宣判率，才能使案件的“裁判结果形成于法庭”。科学、完善的合议庭评议程序能够有效地防止审理与裁判的分离，避免裁判结果受到来自外界的不当干预，从而真正体现了法庭审理的价值，使庭审不再形同虚设，最终走向庭审实质化和庭审中心主义。
然而，目前我国司法实践中，合议庭评议程序存在的最大问题就是审者不判、判者不审的审判行政化现象。这直接导致了审理与裁判的分离，破坏了审判权的完整性，使合议庭无法行使其实质裁判权，法庭审理、裁判沦为了庭外的行政决定，从而背离了庭审中心主义的目标与理想。这一现象的发生，与我国长期实行行政管理式的司法工作机制和审判委员会制度有关。因为现实中，我国法院的合议庭与庭长、院长形成了实质意义上的行政管理关系，而且这种行政管理关系还侵犯了合议庭的独立审判权。具体表现在：“案件在合议时，合议庭虽然形成了裁判意见，但要报请庭长、院长层层审批，致使合议庭对案件的处理实际上并没有完全的决定权，在实际工作中，行政领导通过审查合议庭意见、签发法律文书等手段随意改变合议庭决议的情况也时有发生，审判组织的职责得不到落实，与审判方式改革的要求相悖。案件的最终处理要由庭长、院长‘决定’的惯例，使大量案件出现‘瓶颈效应’。”[13]另外，我国长期存在的审判委员会制度也是导致审判分离的重要原因。正如有学者所言，审委会存在其现实合理性，它能起到保护法官个体的功能。[14]然而这一功能却被法官们过度利用了，审委会成了合议庭推卸责任的工具。法律规定只有“疑难、复杂、重大，且合议庭认为难以作出决定的的案件”才能提交审委会讨论，现实中的情形却是只要审判人员意见不一致，合议庭就将案件提交审委会讨论以规避职业风险。这实际造成合议庭实体裁判权的不当转移，导致审理与裁判的分离。
十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，提出了“改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责”的具体要求。可见，中央层面已经认识到审判分离弊端的严重性，并为我国合议制与审委会改革指明了方向。笔者认为，为了实现审理与裁判的合一性和庭审中心主义的目标，我国应实施以下方面的改革：首先，实施去审判行政化，取消庭长、院长的层层审批与把关制度，将裁判文书的签发权直接赋予审判长，实施审判长负责制，实现真正还权于合议庭，保障合议庭的独立审判权和自主决定权。其次，正确理解合议庭与庭长、院长的关系。在我国法官整体素质和水平还有待提高的现实背景下，庭长、院长确实需要对合议庭实施行政指导、管理和监督，但此种行政管理关系是庭长、院长对合议庭形成的日常管理和对合议庭在办案过程中遇到各种问题的协调，其实质是一种司法行政权，我们不能将其与司法审判权划等号。司法审判权只有作为基本审判单元的合议庭才能享有，庭长、院长只有在作为合议庭的一员直接参与审判的情况下才能行使该权力。最后，完善审判委员会制度。将审委会讨论案件的范围限定在法律适用问题上，对于事实调查和证据认定仍应由合议庭自主决定，审委会不得介入；允许合议庭成员列席审委会讨论案件过程，并向审委会汇报合议庭的所有不同意见及其理由，充分发挥民主，保证案件的公正处理；将审委会的工作重心调整到总结审判经验、讨论重大复杂疑难案件和对审判工作进行宏观指导上来，而非大量的讨论决定个案，影响合议庭独立裁判。
五、庭审对侦查、起诉的导向性
庭审中心主义的内涵之五在于庭审对侦查、起诉的导向性，这也是庭审中心主义的核心内容和本质要求。那么，我们如何才能树立庭审的中心地位，并使其有效引导和制约审前程序呢？笔者认为，关键还是在于证据的运用和把握。具体来说，就是要以法庭审理中的举证、质证尤其是法官的认证来引导审判之前侦查、起诉各环节的搜证、取证以及庭前证据审查等行为；法庭应当通过认证权的行使对侦查、起诉行为的合法性、合理性进行事后监督与制约，确保经过侦查和起诉程序确定下来的证据经得起法庭的检验、经得起法律的检验。法院只有通过对证据的从严把握，才能倒逼检察机关在审查庭前证据时严格标准、提高质量，进而倒逼公安机关规范其侦查取证行为、提高办案水平；也就是说，只有通过这种连环倒逼机制，才能树立审判的中心地位，才能发挥审判的引导、制约作用。而法庭的认证活动，其实是将控辩双方提交的证据转化为定案根据的过程，在这个过程中主要涉及到证据的证明力和证据能力。因此，法庭审理应从这两方面入手，运用“证明力规则”和“证据能力规则”严格审查证据的证明力大小及证据资格的有无，从而构建一套有效的倒逼机制。具体来说：
首先，在证明力的认定方面，法庭应严格审查证据的真实性和相关性，因为证据的证明力是由真实性和相关性这两个侧面组成的。法庭在审查证据真实性的过程中，一定要注意证据的真实性只能得到部分证明的情况，也就是对证据的真实性存有疑义的情况。在此种情况下，法庭一定要坚持《刑事诉讼法》确立的“事实清楚，证据确实、充分”证明标准，排除一切合理怀疑；如果证据的真实性只能得到部分证明，说明证据还达不到“确实”的程度，说明证据的真实性还可能存在合理怀疑，那么此时应严格贯彻“疑罪从无”原则，作有利于被告人的解释。“犯罪事实只有存在或不存在，而无中间灰色地带。今犯罪事实若不确定，证据不明确而迟疑不决，无以形成被告有罪之确信者，则应判决被告无罪。亦即法院有所疑惑之时，在就有利于被告或不利于被告之间，并不存有中庸之道，法院假如只能猜测犯罪可能大概是被告所违犯之情况下，则只有判处被告无罪一途。”[15]至于证据的相关性方面，法庭则应注意辨别证据所包含的信息量的多少及证据与案件待证事实之间关系的强弱，应多采纳原始证据、直接证据，不运用或少运用传来证据、间接证据。因为传来证据容易出现失真的情况，所以要谨慎使用，只有在原始证据无法获得或无法运输、不易保存等情形下才允许适用；而间接证据则存在片面性的缺陷，只有在间接证据已经查证属实、能够相互印证并形成完整的证据锁链、排除了一切合理怀疑的情况下才能适用。
其次，在证据能力的认定方面，法庭应严格审查证据的合法性，依法适用非法证据排除规则，否定非法证据的“法庭准入资格”。“从程序法实施的角度来看，非法证据排除规则是程序性制裁制度的重要组成部分。所谓‘程序性制裁’，是指那种对于侦查机关、公诉机关、审判机关违反法律程序的行为，依法宣告无效的制裁方式。相对于传统的‘实体性制裁’而言，程序性制裁并不遵循责任自负的归责原则，不对违法者追究刑事责任、行政责任或者民事责任，而是否定其行为及其结果的法律效力。”[16]因而，非法证据排除规则是审判程序引导和制约侦查、起诉程序的有效手段，它能对侦查人员的违法行为产生威慑效果，对公诉人的审查起诉行为提出更高的要求，并为权利受损的犯罪嫌疑人、被告人提供有利救济。法院一旦将公诉方提出的非法证据予以排除，就相当于对公诉人的审查起诉工作作出了否定评价，并进而对侦查人员非法收集的证据作出了无证据能力之宣告。这种否定评价和无效宣告必然会对公诉人的审查起诉行为提出更高要求，也会对侦查人员的非法侦查行为产生有效遏制，从而督促侦查机关和起诉机关在今后的工作中依法收集、固定、保存、审查、运用证据。然而，目前我国非法证据排除规则的适用情况并不理想，这与我国特有的司法体制有关，除了诉讼构造不科学这一因素以外，还包括我国实质意义上司法审查机制的付之阙如。[17]因此，要想重塑司法权威、树立庭审中心地位，厘清公检法关系仍是有待突破的瓶颈问题，司法改革之路任重道远。
注释：
① 参见2013年10月9日最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第11条规定。2013年10月14日召开的第六次全国刑事审判工作会议文件采用了相同的提法，并在同一语段中增加了“全面落实直接言词原则、严格执行非法证据排除制度”的要求。
参考文献：
[1]马永平.延期审理滥用形态之检视与厘正[J].中国刑事法杂志，2011，（4）.
[2]刘同君，赵鹰、韦跃华.重大刑事案件审理模式之反思与重构[J].学海，2012，（5）.
[3]孙长永，张吉喜.公正审判权的适用范围与我国刑事法律制度的完善[J].当代法学，2009，（5）.
[4]林山田.别迷失在主义的丛林中——为职权原则与调查原则申冤[J].台湾本土法学杂志，1999，（1）.
[5]龙宗智.刑事庭审制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.39.
[6]沈德咏.论疑罪从无[J].中国法学，2013，（5）.
[7]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.61.
[8]陈瑞华，黄永，褚福民.法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评[M].北京：中国法制出版社，2012.162.
[9]姜金良.庭前会议操作的误区及克服——基于司法实践与学说的梳理与反思[J].法律适用，2013，（12）.
[10]高通.我国法官庭外调查权的存废与适用[J].山东警察学院学报，2013，（4）.
[11]何家弘.刑事庭审虚化的实证研究[J].法学家，2011，（6）.
[12]陈运财.直接审理与传闻法则[M].台北：五南图书出版股份有限公司，2001.13.
[13]王仲云.合议庭运作机制改革研究[J].金陵法律评论，2003，（1）.
[14]苏力.基层法院审判委员会制度的考察及思考[J].北大法律评论，1999，（2）.
[15]林山田.论刑事程序原则[J].台大法学论丛，1999，（2）.
[16]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版社，2014.126.
[17]陈瑞华.司法审查的乌托邦——非法证据排除规则难以实施的一种成因解释[J].中国法律评论，2014，（2）.
（责任编辑：华 民）