在家教育的法理分析论文范文第1篇
[摘 要]党的十五大开启了当代司法改革的进程，同时也启动了检委会工作专业化的按钮。文章从“专业”的字面含义入手，从法的适用的角度，具体分析了检委会专业化的含义，概括了十五大以来我国检委会专业化之进程。检委会工作的专业化的法理价值，即促成检委会工作专业化则有利于实现法的公正价值，效率与利益价值，更好地平衡各主体间的利益，更好地实现刑事诉讼当事人的权利义务安排。
[关键词]检委会;专业化;法理价值
一、检委会专业化概述
（一）检委会专业化的具体含义
“专业”一词出自《后汉书 献帝纪》：“今耆儒年逾六十，去离本土，营求粮资，不得专业。”“专业”一词最早的含义是专门地从事某种学业或职业，但是随着社会的不断发展，相应地，其含义也不断地延伸，进而演变出了多重含义，根据《辞海》的有关解释，“专业”不仅有“专门”的意思，还有精于某种学业或职业，在某个具体领域内擅长某项技能的含义。而专业化则意为一个普通的职业群体在一定的时期内，逐渐地符合专业标准，成为专门职业并获得相应的专业地位的过程。长期以来，“专业化”一直为整个社会所津津乐道，它不仅在一般层次上被认定为一项职业或业务运作的长远目标，而且在很大程度上成为了激烈的社会竞争与转型时期内某个职业群体的心理支撑。笔者认为，检委会专业化是指检委会组成人员具备较高的法律素质与法学功底，建立了一套专业的、统一的检委会制度和规范机制。
根据《中华人民共和国检察官法》第二条第二款规定：“各级人民检察院设立检委会。检委会实行民主集中制，在检察长的主持下讨论决定重大案件和其他重大问题。”检委会制度是一套嵌入了民主集中制的司法决策制度。科学民主的司法决策机制是实现司法公正的必然前提。科学民主的司法决策机制是必要的，而在科学民主的司法决策机制之下，提高检委会组成人员的专业素养，不断地促进检委会工作的专业化是确保刑事检察程序与实体的公正、保障人权的必由之路。另外，检委会讨论案件的范围是重大复杂的案件，这也要求提高检委会工作的专业性。
（二）我国检委会的专业化进程
1999年，在党的十五大推进司法改革的决策号召的背景下，最高检为促进检委会工作的专业性，提高检委会办案质量，下发了《关于加强和改进检委会》的文件，把提升和改进检委会工作质量作为一项检察机关司法改革的具体举措，对检委会改革做出了具体安排。2008年，最高检修订《检委会组织条例》，为了规范了检委会的组织架构与工作要求，高检院于2009年审议并通过了《检委会议事和工作规则》。2010年审议并通过了《检委会专职委员选任及职责暂行规定》、《检委会议题标准》，具体细化了检委会的职权分配，规范了由检委会制作法律文书的格式。至此，我国检察系统基本形成了统一的检委会制度和规范机制。全国各级检察院在最高检的统一领导下，进一步地完善自身的检委会工作规范，统一、专业的检委会运行规范体系基本形成。
二、检委会专业化的法理价值
（一）公正价值
司法公正是司法制度的首要基本范畴，是司法的生命和灵魂，是实施依法治国的关键和保障，同时，追求司法公正是司法工作的永恒主题。公正即公平、正义，历来被视为人类社会的美德，是人类孜孜以求的崇高理想。公正价值具体又包含了两个方面，即程序公正与实体公正。
程序公正原则又称为“正当程序”原则。源于1215年英国封建贵族与国王签署的宪法性法律文件——《自由大宪章》。这项司法原则设置的初衷是为了限制国王权力，保障英国封建贵族的权利，经过贵族与国王之间的斗争与相互妥协，最终形成了一项基本准则：即未经同级贵族的审判，国王不得对自由民实行刑事逮捕、拘禁、没收财产、流放等惩罚行为。要求国王在对自由民进行处分时应当遵循正当的程序。二战之后，随着各国刑事司法制度的发展，程序公正原则已经成为了各国普遍认可的公理性准则。程序公正是可以操作的公正，看得见的公正。促进检委会工作的专业化，有利于确保重大疑难的案件的程序公正，检委会工作的专业化程度以及检委会委员的专业素养的提高，有利于限制权力的滥用，正如孟德斯鸠所说，“一切有权力的人都容易滥用权力。”作为国家权力的一种典型样态的刑事检察权，也有着被滥用的可能性。关键在于，刑事司法权的最终运作是要从刑罚的角度完成对公民行为性质的判断，并且对违反刑罚者完成对公民行为性质进行的判断，并且对违反刑罚者施以刑罚制裁，因此，刑事司法权一旦被滥用，必将侵害公民最基本的尊严和剥夺公民最重要的重要权利。因此，提高检委会工作的专业化程度即为使检察权力在制度的框架内更好地运行的不二法门，能够在最大程度地促成程序公正价值的实现。让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，追求法律效果与社会效果的有机统一。
如果说程序的公正是过程的公正，那么实体的公正是结果的公正。追求实体公正并不是追求判决结果的绝对公正，因为检委会讨论的案件本身涉及到各主体间的利益，若一味地保护一方的权益，在某种程度上可能损害另一方的权益。所以，检委会讨论案件也是一个权衡国家、个人、集体的利益的过程。在这个过程中，需要检委会人员应具备一种较高的专业素养，能够更好地实现各主体间利益的相对平衡。检委会人员专业素养的形成，从整体的、宏观的维度来看，这也可以看作是检委会专业化的过程。
正确，是法的适用的首要要求，所谓正确，要求对被作为法律适用前提的法律事实的认识正确。任何法的适用活动的首要环节都是要对有关的事实予以查明。要查明事实，证据的收集、查证、质证、认定、使用都是要对有关的事实予以查明。检委会在讨论案件的过程中，由于案件相对重大复杂，对案件涉及的法律事实的细节的掌握显得尤为重要，在讨论案件的过程中，有时，一个细节有时会影响一个案件的定性，所以，有些案件细节会在某种程度上影响到犯罪嫌疑人的最终的命运。检委会工作的专业化程度的提高，将会在很大意义上全面地了解案情，掌握案件的细节，实现法的公正价值。检委会的专业化的提高不仅体现在对案件事实的分析与把握上，也包括在法律知识的运用上更加的熟练。这就体现出正确的基本原则，所以，在法的适用的一切基本要求中，正确的要求具有至关重要的意义。检委会工作的专业化，有利于对案件进行更加全面的掌握，运用法律的过程更加的精准，保障实现司法的公正。
（二）效率与利益价值
及时，是法律适用的基本要求。所谓及时，就是指法的适用在确保正确、合法的前提下，应当提高法的适用的效率，使得既有的法律迅速地发挥应有的效用，更不可随意超越法定的时间期限。检委会的专业化提高了分析、解决案件之效率，解决犯罪的定性的问题。法律规定的期间的对案件的当事人的意义的是难以忽略的。以笔者从事的检察院的侦查监督工作为例，批准逮捕的期限为7日的不变期间，在这7日内，应当在对案件涉及的事实与证据全面把握的前提下，作出对犯罪嫌疑人逮捕或者不逮捕的决定。如果超出了批准逮捕的期限仍没有作出是否逮捕犯罪嫌疑人的决定，就无法继续合法地限制犯罪嫌疑人的人身自由，严重侵犯了其人身权。
法在调节利益关系，即在缓和各阶层利益与正义的冲突中，扮演着非常重要的角色，也是处理这种矛盾的一个重要的手段。德国法学家赫克曾指出：法律不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡。司法与执法同样也是调节着利益的关系，但是与立法不同的是，立法制定了利益相关方的利益界限，而司法与执法将这种抽象的界限具体化。从被害人以及秩序的维度来看，惩罚、打击犯罪，追究犯罪嫌疑人的刑事责任是其出发点与落脚点。美国法学家博登海默曾指出：“正义具有一张普罗透斯一样的脸，变幻无常，并且具有极不同的面貌。”柏拉图也曾指出：“法律是刻板的，没有任何技术能够促使人们制定出一种应付千变万化的法律，而作为个人的哲学家完全可以凭借其智慧处理各种情况。”从保障犯罪嫌疑人人权的角度来看，在追究犯罪嫌疑人刑事责任过程中，充分保障其诉讼权利以及整个诉讼过程的严谨性是其基本主张。
检委会工作的专业化，有利于弥补政策或法律的漏洞。法的漏洞是指根据立法目的，需对某一行为加以规定，但由于立法缺陷对其规定不当或者没有规定，影响到法律对其调整，从而导致了法律在适用上的困难。拉伦茨曾指出：“法律漏洞是一种违反计划的不圆满性。而作为法的法律规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的论解释的方式来求得。在检委会讨论案件的过程中，容易发现法律对某些问题缺乏规定或解释，或者在某些问题上的规定难以实现，而检委会工作的专业程度的提高，则有利于在运用法律的过程中形成一种弥补法律漏洞的初步措施，并且推而广之，进而形成一种法的惯例或者政策。在面对这种法的漏洞时，更加合理地实现刑事诉讼当事人的权利义务安排，更好地平衡参加刑事诉讼的各诉讼主体的利益。
总之，作为国家法律监督机关的检察机关，既是打击犯罪、维护社会稳定的重要机关，又是反腐败斗争的一支重要力量，还肩负着依法对诉讼活动和执法活动实施法律监督、维护公正执法、公正司法的重任。而检委会工作的专业化有利于检察机关更好地担负起法律监督的重任，对法的实现与促进发挥出更大的作用。
从法的适用的过程来看，促进检委会工作的专业化，能够在分析案件有关事实时，能够充分地洞察案件的细节，概括出案件的疑点、争议焦点所在，在适用法律过程中运用法律更为精准得当。把握罪与非罪、此罪彼罪的界限，使违法者得到应有的刑罚，同时，保障整个诉讼程序的严谨性以及犯罪嫌疑人的诉讼权益，更好地平衡和主体之间的诉讼权益，总结办案的经验与一般规律，发挥检察艺术。
注释
{1}葛洪义.《法理学》中国政法大学出版社，第299页。
{2}[德]卡尔·拉伦茨，陈爱娥译.法学方法论[M].上海：商务印书馆，第251页。
参考文献
[1]吴祖谋，李双元.法学概论[M].法律出版社，第十一版，第21页.
[2][法]孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页.
[3]卞建林.中国刑事司法改革探索——以联合国刑事司法准则为参照[M].中国人民公安大学出版社，第7页.
[4]沈宗灵.法理学[M].北京大学出版社，第51页.
[作者简介]王天宇（1991-），天津市南开区人民检察院干部，主要研究方向：法学。
在家教育的法理分析论文范文第2篇
收购美国联合银行、陕国投，设立基金公司、租赁公司，通过资本市场的乘数效应加速发展，民生银行战略调整的效果如何，仍需时间检验
9月底以来，民生银行（上海交易所代码：600016）的一系列举动令业界为之侧目。
2007年10月7日晚，民生银行发布公告，宣布将入股美国联合银行控股公司（纳斯达克代码：UCBH，下称联合控股），由此成为第一家在美国本土进行金融收购的中资银行。
在此之前，9月25日，民生银行公告称，拟以现金方式认购陕国投（深圳交易所代码：000563）非公开发行的A股普通股1.43亿股，认购价格为16.38元/股，支付金额约为23.4亿元人民币。陕国投定向增发完成后，民生银行持有陕国投不低于25.04％的股份。
根据约定，在陕国投现第一大股东陕西省高速公路建设集团公司（下称陕西高速）以适当方式减持后，民生银行与陕西高速成为陕国投并列第一大股东。
不仅如此，进入民生视野的收购目标越来越多，金融租赁公司、基金公司、城商行、农村商业银行甚至证券、保险业务，关于打造“中国民生金融控股公司”的说法亦不时见诸报端。
“民生银行目前的扩张有些让人看不懂，仅就投资项目而言，可能都有一定的商业合理性。但问题的关键在于收购背后是基于什么样的战略设计。金融控股的战略转型能否成功，还需要时间考验。”一家长期关注国内银行业的外资投行分析员称。
“今年民生银行主要是搭框架。明年民生银行的面貌就将和其他银行完全不一样了。”10月10日，民生银行董事长董文标在接受《财经》记者专访时解释其收购行为，“以前的十年我们是做加法，现在是做乘法。”
“我研究了花旗银行、汇丰银行和德意志银行的发展轨迹，发现他们在形成规模以后，在做好传统业务的前提下，都会通过资本市场运作加速发展，这就是做乘法。”董文标说。
“走出去”第一步
“过去的六个月中，联合控股一共接触了三家中资银行，但最终还是和民生银行走到了一起。”10月11日，联合控股董事局主席及总裁胡少杰（Thomas S.Wu）告诉《财经》记者，“虽然民生银行规模比我们大10倍，但是发展方向、文化都和我们一样，两家银行的市场也很相似。”
联合控股的主要资产是其旗下的美国联合银行。这家1974年成立于美国旧金山的社区银行，目前已是全美最大的以华人为主要服务对象的商业银行，该行在美国拥有70家分支机构，在香港设有分行，并即将收购上海德富泰银行作为自己在中国大陆的分支机构。
公告显示，截至 2007年二季度，联合控股总资产为106.51亿美元，贷款74.68亿美元，股东权益9亿美元；上半年利息收入1.52亿美元，净利5524万美元，过去四年净利润复合增长率为26.9％。
双方的接触始于今年7月。作为民生银行财务顾问的美林证券，起到了穿针引线的作用。民生银行与联合银行的审计师同为普华永道，亦为双方合作起到了推动作用。从7月到10月，胡少杰造访中国三次，董文标和民生银行常务副行长洪崎则到美国考察过一次。由于双方都是上市公司，尽职调查的过程很快。“从美国的独立日到中国的国庆节”，双方接触两月有余，即宣告结成合作伙伴。
根据公告披露的信息，民生银行将分三步投资联合控股。第一步，以投资额约为0.97亿-1.45亿美元（折合人民币约7.37亿-11.02亿元）的现金，认购联合控股近期拟增发的新股约535万股(占联合控股增发后总股本的4.9％)。
第二步，在2008年3月31日（双方协商后可推迟至2008年12月31日）之前，以1.15亿－1.72亿美元（折合人民币约8.74亿－13.07亿元）的追加投资，令民生银行在联合控股增持股份至9.9％。
第三步，民生银行有权通过购买联合控股发行新股，或联合控股指定的某些售股股东出售老股的方式，进一步增持联合控股股份至20％。民生银行承诺，其所持联合控股股份将锁定三年。上述整体对外投资方案，尚待相关部门审批。
对于这个三步走的安排，董文标解释称，第一步收4.9％，可以不需要经过美联储批准；第二步达到9.9％的时候，也仅仅需要旧金山的监管机构批复。不过董告诉《财经》记者，美联储还是就此事与民生银行做过三天的在线交流。“美国的监管是非常严格的。他们非常关心我们的收购是否是政府行为，将来是不是要控制联合控股。”在董看来，民生银行的民营身份有利于项目的获批。
事实上，收购到9.9％，民生银行就已然是联合控股的第一大股东；而最终要收购到20％，除了强化其控制力，胡少杰的解释是，“民生银行希望能根据权益法核算，将收益并入财务报表。”
民生银行入股联合控股的消息公布以后，当天即有人质疑：“企业投资无非是解决这样几个问题：一是通过投资扩大企业的经营能力；二是通过投资拓展企业的经营范围；三是通过投资改善企业的管理水平。民生银行收购联合控股，目的何在？”
“美国市场一定要进，因为有很多协同效应，特别是品牌效应。”董文标如是回应，“民生银行通过收购可以买到团队、销售网络，双方在私人银行、信用卡业务方面都有很强的互补性。”
根据董文标的“乘法理论”，民生银行并未考虑过以设立分行的形式进入美国，而是处心积虑地选择上市银行作为收购目标。“首先，在资本市场上，买了可能就实现增值；第二，选择上市公司，会受到监管机构和公众的双重监管，整个程序透明；第三是退出方便。”
值得注意的是，联合控股与民生银行在董事会层面的合作。根据联合控股公告的协议内容，民生银行收购4.9％联合控股股份后，民生可向对方推荐一名董事，并任命一个非执行高层管理者；达到9.9％之后，联合控股则可以推荐一名董事进入民生董事会。据了解，随着民生控股股份的增加，双方董事会间的互派人员的情形将更为深入。这样一种结盟方式，对于两家股权均相当分散的银行来说，显然有着很强的内部制衡意味。
在联合控股一端，胡少杰声称，联合银行的长项在于贸易融资，民生银行的进入可以增强其在华人服务方面的竞争力。目前每年移民美国的华人大约在6万人左右，“今后民生银行所有的客户进入美国，我们的ATM服务都不收费，还可以为民生银行的客户提供汇款。其他比如信用证等业务也要有发展，这样其他的华人银行已经和我们不能相比。”
合纵与连横
联合控股只是民生银行收购战略中的一粒棋子。2007年2月，民生银行董事会通过了雄心勃勃的五年发展纲要，其中，国际化、多元化、金融控股成为了关键词。
在今年年初接受《中国金融》采访时，董文标就声称，民生银行要在未来的几年内，在新加坡、伦敦、纽约把代表处建立起来。同时，在具备一定条件、经监管当局批准后进入欧美市场，进行一些兼并和收购。在接受《财经》记者专访时，董文标亦证实，民生银行正在探索欧洲和东南亚进行一系列的收购，借此实现其国际化战略。
在横向扩张的同时，民生银行纵向的多元化战略在国内银行界中亦显得十分激进。其中进展最为迅速的就是收购陕国投。从今年8月接洽到签约，双方仅用了一个多月的时间。
在董文标看来，陕国投不仅符合民生银行“乘法”的要求，而且还有诸多便利条件。“在A股，完全意义上的信托上市公司只有两家。安信信托（上海交易所代码：600816）已被中信集团收购了，我们抓住了陕国投。”董文标说。
在金融混业已渐成事实的局面下，信托被业内认为是一个最为综合性的资本平台，证券、保险、基金甚至私募股权投资基金都可以借这一平台来实现。目前国内只有交通银行收购湖北国投已获监管部门审批，民生银行收购陕国投仍需等待银监会的认可。
与收购联合控股一样，民生银行对于陕国投的收购具有财务投资和战略投资的双重目标。一方面，民生银行要求在陕国投中拥有经营管理权，力图将其现有的考核制度和激励制度复制到陕国投去；另一方面，倘或整合不利，亦可选择市场退出。
“有人说我们买贵了，这是说不通的，”董文标说，“我们16元买入，现在已经26块钱了。民生银行把手头的信托业务全部交给陕国投来做，它的业务发展就会很快”。
陕国投的收购之外，民生银行另外两项业务的开展也在加速。董文标透露，民生银行的金融租赁公司筹备进展顺利。金融租赁公司选址天津，注册资本为人民币32亿元，民生银行出资额26亿元，占注册资本的81.25％；天津保税区投资有限公司出资6亿元，占注册资本的18.75％。
天津保税区投资有限公司是天津中天航空工业投资公司的大股东，而天津中天航空工业投资公司是空客A320系列飞机天津总装线项目持股49％的中方合作伙伴。董文标称，公司成立后，仅围绕空客的设备租赁与飞机租赁，就可以让金融租赁公司获得足够的业务。
至于媒体传说延迟的民生银行基金公司，已基本落实。民生银行的基金公司选址上海，注册资本金2亿元，其中民生银行持股60％；加拿大皇家银行和三峡财务公司分别占30％和10％股权。董文标称，“基金公司的批复已经基本完成”。
在上述的所有投资中，财务投资与战略投资的思维均绞合在一起。租赁公司在成立之后即有溢价引入战略投资者的打算，以期合作开拓欧洲的租赁市场。此外，董文标也曾对媒体表示过，有计划去兼并收购一些条件成熟的城市商业银行、农村商业银行等中小银行，这种设计既有自身业务扩张的需要，亦杂有PE(私募股权投资基金)的性格。
显然，A股去年以来的财富效应深深地刺激了以董文标为首的董事会。“中国人寿购买了民生银行5.1％的股份，已经实现账面盈利70亿元，而民生银行资产规模达到了8700亿元，盈利也不过60亿元左右，所以要通过资本市场投资加速发展。”
金融控股之辩
“民生银行的收购能够迅速决策并执行，取决于民生银行在2006年以来完成的三件工作。第一是完善公司治理结构；第二是民生银行五年发展纲要的编撰；第三是成立了董事会战略委员会办公室。”董文标如是总结。
上述三件事的核心均在于对董事会力量的重新整合，以及由此确认的银行战略调整。“现在的董事会是民生银行成立十年来最好的局面。”董文标频频强调。
事实上，此前民生银行由于股东结构分散，素来以纷争不断著称。2006年的董事会选举中，发生的第一大股东新希望投资有限公司董事长刘永好落选董事事件，更引起了轩然大波(参见《财经》2006年第16期“民生银行‘非常董事会’”)。
“到目前为止，民生银行董事会已经和原来完全不一样，效率非常高，并且大家非常团结。”董文标声称，根据效率和透明的公司治理原则，民生银行制订了一套制度，完善了董事会的工作程序。业内分析人士称，去年年底“董事会战略委员会办公室”的成立，使得民生银行的董事会在经营的战略规划中扮演了主导角色。
“统一思想”之后，在民生银行的“五年发展纲要”中，出现了一段醒目的话：以民生银行为主要发起人，组建“中国民生金融控股公司”，实施多元化经营发展战略。其中，民生银行不仅是金融控股公司组建的主要发起人，而且是未来金融控股公司的主要子公司和业务实体。显然，今年以来民生银行的一系列行动均是对这一原则的演绎。
“金融控股”目前已经成为中国金融业的必争高地。中信集团、交通银行以及中国人寿、平安保险等都希望能在这一轮多元化的过程中分得一杯羹。
对于民生银行的这一定位，业界评价不一。国泰君安银行分析师伍永刚认为，民生银行加快构建金融控股平台，其效果还有待观察，但在短期内可能引起股市炒作，因此给予了增持建议。伍永刚亦强调，大肆收购消耗了民生银行的资本金，后者需要通过上市或发行可转债予以补充。
亦有外资投行质疑，民生银行在股份制银行中位居前列，但并没有特别突出的业务领域，在核心竞争力并不明显的时候，大肆扩张是否是万全之策？
在今年9月的全国股份制银行行长年会上，光大银行行长郭友称，在美国市值排名前30位的银行中，专业化银行的总资产回报率平均比综合性银行高0.8个百分点，净资产回报率高3.4个百分点。因此他认为，专业化才是中小银行未来的趋势。
对此，民生银行的一位董事认为，国外的金融业发展确实存在专业化和多元化的选择。但是中国的金融市场并不成熟，现在还是一个跑马圈地的阶段。
“跑马圈地的体现是多元化，尽可能的获得更多的资源。”上述董事称，“现在还不应该过早的确定自己的定位，而是要抓紧时机，尽可能的占据有利地形。等市场成熟以后，也许会卖掉部分业务去做专业化，也许会转做全能银行，这需要下一步的调整。”
本刊记者于宁对此文亦有贡献
在家教育的法理分析论文范文第3篇
2006年4月21日晚10点, 山西籍青年许霆在广州市天河区黄埔大道一商业银行的ATM机取款时发现自己每取1000元账户才扣除1元, 于是连取54次, 得款5.4万元。之后许霆再次返回, 经过多次操作, 许霆前后共计取款17.4万。拿到赃款后, 为逃避警方的抓捕, 许霆携款潜逃。2007年5月, 许霆将赃款挥霍殆尽后在陕西宝鸡被公安机关抓获。此案经过二审, 由一审认定的盗窃罪, 判处无期徒刑改判为认定构成盗窃罪, 判处有期徒刑五年。至此, 轰动一时的许霆案终于尘埃落定。
二、案件定罪
许霆案一经报道, 一石激起千层浪, 网络和媒体持续跟进, 专家学者各抒己见, 一时间该案的定性出现很大分歧, 侵占说、诈骗说、信用卡诈骗说、盗窃说充斥各大网络的头版头条。下面笔者将对各种说说一一进行分析。
侵占罪包括普通侵占和脱离占有物侵占两类。笔者认为, 银行ATM机里的现金即使是在机器出现故障的情况下也不能理解为遗忘物, 因此也就不能将其划入脱离占有物侵占之列。而普通侵占罪的成立有其独特的行为模式, 即行为人必须首先受委托占有他人财物, 在此基础上, 通过对他人财物的非法侵吞将财物据为己有, 实现其变他人财物为自己财物之不法目的。也就是说, 行为人对财物的合法占有是构成侵占罪的前提条件, 如果行为人都不曾对财物合法占有过, 那么他就缺乏成立侵占罪的先决条件。也许行为人会因为侵犯侵犯他人的财产权而构成财产犯罪, 但绝不可能是侵占罪。本案中, 许霆从未合法占有银行的财产, 因而其行为不可能符合侵占罪的行为模式, 也就没有构成侵占罪之可能。
诈骗罪有其基本的行为模式:行为人实施欺骗行为———被害人陷入错误认识———被害人基于错误认识而处分财物———行为人获得财物———被害人财物受损。本案中许霆并没有实施欺骗行为, ATM机是由于自身系统升级而出现故障, 行为人只是利用了这种故障。但利用机器自身故障与实施欺骗行为是两个完全不同的概念, 换句话说就是许霆根本就没有实施欺骗行为, 这是其一。其二, 依据刑法界通说观点, 机器本身不能被骗, 因而也就不存在ATM机因被骗而陷入错误认识, 进而基于错误认识处分财物一说。所以, 认为许霆构成诈骗罪的观点也是站不住脚的。
刑法266条诈骗罪规定:“本法另有规定的, 依照规定”, 由此可以看出, 本条与信用卡诈骗、合同诈骗等特殊诈骗罪是普通法条与特别法条的关系。根据特别法条优先于普通法条的原则, 在符合特殊法条的规定时, 应当认定为特殊诈骗。只有当行为人实施了诈骗行为, 但又不符合特殊诈骗罪的构成要件而仅仅符合普通诈骗罪的成立要件的情况下才适用普通诈骗罪。既然本案连普通诈骗罪都不构成, 就更不可能构成信用卡诈骗罪了。
根据现行刑法理论, 盗窃罪是指盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪认定的核心在于排除他人对财物的占有, 建立新的支配关系, 本案中许霆的行为符合盗窃罪的成立要件, 构成盗窃罪。具体而言, 从主观方面来说, 许霆具有非法占有他人财物之故意。其第一次取款时没有非法占有的目的, 但符合不当得利的构成要件, 成立不当得利。但是, 此后的一百七十多次取款行为以及取款后的逃逸行为完全可以表明他对银行经营资金有非法占有目的。
从客观方面来说, 许霆在知道银行ATM机出故障的情况下仍多次在ATM机上取款, 并在取得赃物后携款潜逃, 拒不返还, 实施了将他人财物非法占为己有的行为。且其先后共取走银行现金17万多, 属于数额巨大。因而, 认定许霆构成盗窃罪完全符合法律规定。
三、案件量刑
许霆案之所以饱受质疑, 最主要的原因不在于定罪, 而在于量刑。在银行本身存在过错的情况下, 因为盗窃17万元被判处无期徒刑, 普通民众难以接受有其合理之处。
从全案来看, 许霆虽然不存在法定量刑情节, 但存在着诸多酌定量刑情节。第一, 许霆的盗窃系临时起意, 较之有预谋的盗窃罪, 其社会危害性要小得多;第二, 就手段行为而言, 许霆实施了盗窃行为是事实, 但其运用的是自己合法有效的银行卡, 只是利用了银行ATM机自身的漏洞而已, 这与运用暴力手段实施的破坏性盗窃行为有着很大的差别。第三, 作为ATM的所有者的银行对ATM机的管理存在过失, 行为人可以因此减轻自身的责任;第四, 许霆的行为具有偶发性, 可惩罚性较弱;第五, 行为人系初犯, 无犯罪前科, 人身危险性小;最后, 许霆一惯表现良好。
因此, 可以对许霆认定盗窃罪的基础上, 酌情从轻处罚。必要时还可以运用刑法第63条第2款的规定, 对其进行特别减轻处罚, 以达到罪责刑性时应的目的。
四、结语
许霆案极具特殊性, 但我们没必要过分执着于个案。相比个案, 我们更应该关注的是许霆案所反映出来的法律运行实践、法官对案件的思考和裁判以及如何处理司法独立与舆论监督之间的关系。我们倡导言论自由, 但也必须防范把社会拉入法院的全民审判方式。
摘要：曾轰动一时的许霆案, 随着最高院的一纸判决而归于沉寂。虽然这件事已经过去很久, 但案件本身仍然值得我们深入研究。本文通过对许霆案的详细分析, 力图为中国今后的法制发展提供有益借鉴。
关键词：盗窃罪,定罪,量刑
参考文献
[1] 王莹.许霆案的法律性质及相关问题之研究[D].中国政法大学, 2010.