环境污染损害法律管理论文范文第1篇
【摘 要】随着社会的发展以及公民权利意识的增强，刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题越来越受到人们的重视。我国受传统观念的影响，在刑事诉讼领域中排斥精神损害赔偿，这与民事领域中得到广泛认可的精神损害赔偿之间产生了冲突，损害了法律的统一性、协调性，造成被害人的合法权益不能得到切实有效的保护。将精神损害赔偿扩大到刑事诉讼领域中具有理论上的必要性同时也具有实践上的可行性。因此，我国应确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度。
【关键词】刑事附带民事诉讼；精神损害赔偿；立法建议
随着社会的发展，人们越来越重视精神权利的价值，作为人权保护的重要形式和途径的人身权和人格权制度有了很大的发展，以精神权利价值为中心的人身、人格救济措施也不断地发展和完善。在我国的司法实践中，民事方面的精神损害赔偿已经得到了我国司法界的统一认可。但刑事被害人作为民事主体，遭受到犯罪行为带来的严重精神损害时却不能和其他民事主体一样享有请求精神损害赔偿的权利，这种规定和司法实践中相矛盾，直接影响着法律的健全和司法的公正。
一、我国刑事诉讼中精神损害赔偿制度的现状以及由此产生的弊端
精神损害赔偿是指由于加害人的侵害行为使被害人的精神受到损害，由加害人给予受害人一定物质赔偿的法律制度，这一制度是针对精神损害的后果所确立的应承担的财产责任。在我国，民事法律已承认并肯定了精神损害赔偿的合法性，司法解释也进一步扩大了民事诉讼精神损害赔偿的范围，但我国刑事诉讼法第77条却规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼”，2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》指出：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”由此可以看出，我国法律对刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿持否定态度。重视对刑事被害人的经济补偿是当今世界刑事法制发展的一大趋势，我国现行的刑事法律赋予了刑事被害人提起刑事附带民事诉讼的权利，却限制了刑事被害人获取利益救济的最大化，将刑事被害人遭受的精神损失排除在附带民事诉讼之外，这一立法现状至少存在以下弊端：（1）刑事法律与民事法律存在立法冲突，损害了法律的协调性和权威性。我国刑事立法将提起附带民事诉讼的前提和条件限定为被害人遭受物质损失，被害人在精神方面的损害并不能提起附带民事诉讼。但《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该规定表明我国民事法律早已认可和肯定了精神损害赔偿的合法性。我国刑事法律与民事法律在精神损害赔偿范围上存在立法冲突，这一立法冲突导致具有相同的事实、情节的案件，因选择使用法律的不同而得出不同的结论，损害了法律的协调性和权威性。（2）不利于保护刑事被害人的合法权益。行为人给被害人造成的损害具有复杂性，有些犯罪给被害人造成的精神损害远远大于物质损害，如强奸罪、奸淫幼女罪等。现行的刑事立法使被害人因为犯罪行为而遭受的精神损害赔偿最终丧失法律保护的可能性。因为倘若被害人选择在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿诉讼请求，法院会以没有法律依据为由，拒绝受理。倘若被害人选择在刑事诉讼终结后提起独立的民事诉讼，根据一事不再理的诉讼原则，被害人已失去了就同一犯罪行为再次提起独立的精神损害赔偿的可能性，人民法院会以该民事部分已作出判决为由拒绝受理。因此，被害人因犯罪行为而遭受的精神损害无法寻求民事法律的保护。
二、在刑事附带民事诉讼中建立精神损害赔偿制度的必要性
1．确立刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿制度有利于保护公民的合法权益。民法与刑法从部门法的角度固然存在着根本的区别，但保护公民的合法权益不受侵害是它们共同的根本任务之一，因此，两者在关于保护公民权益的相关制度设计上应当是相互协调一致的。公民在其人身权遭受不法侵害时，对其非财产上的损失有权要求经济赔偿。当这种不法侵害上升到刑事犯罪的程序时，被害人在附带民事诉讼中的权利却被限制在物质损失之内，对被害人遭受的巨大精神损失视而不见，这明显违反了法律的公平原则和人文精神。所以，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，既有利于上述刑法与民法共同根本任务的实现，又避免了两者在制度上存在的冲突问题。
2．确立刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿制度是刑罚对被害人安抚功能的一种有益的补充。刑罚对被害人的安抚功能确实在一定程度上使被害人在心理上得到满足和欣慰，但对犯罪人科以刑罚往往只是满足了被害人的“复仇心”，而犯罪行为对被害人造成的心理损害，不是通过简单的对犯罪人科以刑罚就能“修复”的。不能以被告人已受到刑罚处罚为理由而否认其对被害人的民事责任。当然，如果对犯罪人定罪处罚已足矣抚慰被害人所受的精神创伤，被害人或许会主动放弃自己的权利，但是否放弃应由被害人自己选择，法律不应否认被害人要求就精神损害而要求赔偿的权利。所以弥补这一局限的合理方法就是给被害人以合理的精神损害赔偿。
3．确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度是体现法律人文关怀的需要。法律的宗旨在于保护基本人权，尊重和保护人权的观念一直在指导着各国法律制度尤其是刑事法律制度的发展。进入二十一世纪以来，国际刑法学观点从公正、平等地保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的基本人权出发，越来越重视在刑事诉讼中保护被害人的基本人权。被害人人权保护应当包括物质损害救济和精神损害救济两大方面。目前我国《刑事诉讼法》中没有赋予被害人请求精神损害赔偿的权利，没有给予被害人精神损害与物质损害同等的重视和保护，仍然是重物质轻精神的落后的法制观的表现。这种规定不利于被害人人权保护，也不符合世界人权理论的发展方向。
三、构建我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的立法建议
我国市场经济的发展和综合国力的提高为刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度提供了物质基础，中外法律文化的融合，也为刑事附带民事精神损害赔偿制度奠定了思想基础。要建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，应充分考虑到我国的法律环境和国家的经济发展水平，理性地分析思考，既要借鉴外国，又要立足国情。对此笔者提出以下几点建议：（1）建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度应修改相关法律规定，做到有法可依。在刑事附带民事诉讼中建立精神损害赔偿制度已成为司法、学术界的共识，也是受害人的迫切要求。笔者认为，将《刑法》第三十六条第一款修改表述为“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失或者精神损害的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失或者精神抚慰金”；对《刑事诉讼法》第七十七条进行修订，把“被害人由于被告人的犯罪行为而造成的物质损失的”中的“物质”去掉，仅保留“损失”，对该条做扩大解释，并在《最高法院刑诉司法解释》第一百条中增加条款，明确指出：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法、《精神损害赔偿解释》有关规定。”这些修改不涉及到违背刑事法律制度，是切实可行的。而且西方许多国家都已在立法中规定刑事附带民事诉讼应当包括精神损害赔偿，这为我们提供了可以借鉴的国际立法例，我们完全可以将这些国家的立法当作我国今后完善该制度的重要参考。（2）建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度应准确界定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的范围。虽然刑事附带民事诉讼有其自身的特殊性，有别于民事诉讼程序，但是附带民事诉讼毕竟是为了解决由于被告人的犯罪行为所引起损失的赔偿请求而进行的民事诉讼。其赔偿范围完全可以参照《精神损害赔偿解释》。同时笔者认为，在我国现有的文化观念和社会基础条件下，结合目前我们国家法律制度所处的社会物质条件，根据我国刑法的犯罪理念，对刑事精神损害赔偿应以犯罪行为所侵犯的犯罪客体为标准，既不能泛化，徒增累讼，也不能过于狭窄，而使原本应该赔偿的精神损害得不到赔偿，在现阶段，精神损害赔偿的范围主要可确定为公民人身权方面：侵害公民生命权引起的精神损害赔偿；侵害公民健康权引起的精神损害赔偿；侵害贞操权所引起的精神损害赔偿；侵害公民人格尊严引起的精神损害赔偿。（3）建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度应明确精神损害赔偿数额标准。借鉴国内外立法、司法和理论研究成果，结合我国国情，在赔偿原则、赔偿数额、赔偿的实现等方面做进一步探讨。在赔偿原则方面，就是要确立以下三原则：一是以金钱赔偿为主，精神补救为辅的原则；二是公平合理原则；三是适当赔偿原则。另外，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿案件中，给予法官一定程度的自由裁量权，在使用适当原则时应以各地制定的具体赔偿额度为主，以法官的自由裁量为辅来确定具体的赔偿数额比较符合我国目前的国情。在赔偿数额考量上，应考虑以下三个因素：一是法律设立这一制度的目的，即赔偿的数额要达到补偿与惩罚的双重效果，不同类型的案件要有所侧重；二是侵权人的具体情况，包括加害人的主观方面(过错程度)和加害行为的客观方面(如行为的恶劣影响程度等)；三是社会经济的发展水平。这几方面因素要综合考虑，否则判决过高的精神损害赔偿不仅与我国的国情不相符合而且对被告人而言也不公平；而过低的赔偿则失去了补偿性的功用，既不能达到抚慰被害人的目的，也不能惩戒被告人和警戒公众，还使人们对法律的严肃性产生怀疑。这些均不利于精神损害赔偿在刑事附带民事诉讼中价值的真正实现。在刑事附带民事诉讼中，常常因加害人对立情绪以种种方式逃避原本应承担的赔偿责任或加害人根本就无可供执行的财产而导致被害人的合法权益得不到最终实现。对此，我们可以借鉴国外的立法经验，建立刑事被害人国家补偿制度，它是解决刑事附带民事诉讼民事赔偿实现的最终机制，这种补偿并不是替犯罪分子承担责任，而是带有社会福利性质的精神抚慰，这样可以更好的体现国家对人民权利的保护。至于这部分补偿基金的来源，可考虑由社会公众捐赠和国家从罪犯进行劳动改造所创造的财富中以税收的形式提取。只有这样才真正能使刑事附带民事诉讼精神损害赔偿落到实处。
参考文献
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环境污染损害法律管理论文范文第2篇
【摘要】 随着国民经济的快速发展，我国机动车辆迅猛增加，对道路交通秩序和交通安全的要求也越来越高，每年我国都会有大量的道路交通事故损害赔偿案件发生，本文围绕着有关问题进行初步的探讨。
【关键词】 赔偿责任；归责原则；挂靠关系
【中图号】 U491.3【文献标示码】 A
道路交通事故损害赔偿责任是指机动车辆的支配人对其机动车辆在交通运输过程中所造成的对财产、人身的侵害所应承担的赔偿义务。机动车交通事故损害赔偿主体，又称交通事故赔偿责任人，是指应当承担机动车运行过程中发生事故而致人身损害赔偿的责任者。根据我国法律、法规及有关规章，交通事故损害赔偿主体主要包括：1.交通事故责任者。交通事故责任者即对事故的损害后果负有责任的人，包括机动车驾驶员、非机动车驾驶员、行人、乘车人和其他在路上进行与交通有关活动的人员。2.驾驶员所在单位或机动车所有人。机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车所有人承担赔偿责任。
1 我国机动车道路事故确定赔偿责任主体的基本原则
1.1 过错直接赔偿原则 《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定了机动车事故责任由过错方承担，双方均有过错按过错比例分担，机动车与非机动车驾驶员、行人之间发生事故，除斥非机动车驾驶员、行人故意行为外，由机动车一方承担，即交通事故赔偿责任由事故的直接责任者来承担。这种情形主要是鉴于机动车驾驶方是事故的直接制造者和权利义务的直接承受者。
1.2 先行垫付原则 《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条规定，未参加机动车第三者强制保险或肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或全部抢救费用……。这一规定主要是鉴于未参加强制性保险的责任人无力赔偿或全部赔偿以及未查明事故责任人的情况下，为不致使被害人的损害赔偿落空，法律所作出的强制性规定。实践中，为增加直接责任者所在单位或机动车的实际所有人的责任心，基于公序良俗和价值取向，也可责令其承担先行垫付责任。
1.3 替代赔偿原则 《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡或财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，这种赔偿是基于保险合同的约定，由保险方承担的替代责任。
2 特殊情况下赔偿责任主体的确定
2.1 存在挂靠情况的赔偿责任主体的确定 从事营运的行业主出于行驶便利、经济结算快捷等原因，将私有机动车辆挂靠在某些单位，一旦发生交通事故，很容易引起赔偿主体上的争议。如果我们仅依照立法、司法解释的有关规定，概括性地将挂靠单位也列为事故赔偿责任主体，显然与立法精神及客观实际相违背，因而要视具体情形而定。
2.1.1 名义上挂靠而与被挂靠单位无运行利益分配之情形 挂靠单位在这种情况下，既不是肇事车辆的所有者，又不是肇事车辆的受益者。因为它无法对挂靠车辆行使正常管理权和支配权，挂靠车辆的使用权、受益权和处分权都由挂靠人独立行使，只要车辆所有者不违反国家强制性的规定（如依法缴纳营运管理规费等），挂靠单位无权进行干预。因为此种情形下挂靠单位只是机动车（肇事车）的“名义主体”。因而不能追究挂靠单位的赔偿责任，这也是合乎侵权归责原则的要求的。
2.1.2 名义挂靠而与挂靠单位有运行利益分配之情形 个体运输业主在车辆挂靠在单位时双方基于约定，由挂靠人向被挂靠单位支付一定的所谓的“提存费”或者“管理费”的，在实践中应当慎重把握，在这些方面，我国的立法和司法解释仍未涉及，根据侵权过错推定责任原则的原理，可将挂靠单位视作“准收益人”，如果机动车未参与第三者强制责任保险的情况下，在个体业主无力赔偿或无力全部赔偿的情况下，为使受害人的经济利益得到及时的补偿而不致落空，应由挂靠单位代为全部赔偿或部分赔偿，而不适用免责，这也是权利和义务相一致的必然要求。
2.2 被盗车辆发生交通事故时的赔偿责任主体 在机动车辆被他人盗窃时，如果发生交通事故，由车人应承担赔偿责任。最高人民法院1999年6月18日通过的《关于被盗机动车肇事后由谁承担损害赔偿责任的批复》中明确规定：“使用盗窃的机动车肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车的所有人不承担赔偿责任。”因为，盗窃驾驶意味着犯罪分子的犯罪行为中断了车辆合法所有人或者持有人对车辆运行的支配，也切断了车辆运行利益的合法归属，而使肇事行为单纯成为盗窃驾驶者支配车辆运行的结果，因此，应由盗窃驾驶者承担损害赔偿责任。而且，不论车辆所有人对于车辆的管理有无不当或者瑕疵，车辆被盗后发生事故的，车辆所有人一律不承担损害赔偿责任。
3 参考文献
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[2] 任卫利，周瑞生.试论道路交通事故损害赔偿责任的主体问题[EB/OL].http://www.chinacourt.org/.
[3] 高海鹏.新交法在当前审判实践中存在的主要问题和对策[EB/OL].http://www.chinacourt.org/.
环境污染损害法律管理论文范文第3篇
本文通过对造成医疗损害原因的相关分析, 尝试把医疗损害作为法律援助的对象, 深入分析法律援助对医疗损害的作用和局限, 从法律援助角度提出可以改善医患关系的意见和建议, 最终能够达到维护人民健康, 促进医患关系和谐发展的目的。
一、医疗损害及其相关概念的界定
(一) 医疗损害的概念及界定
根据2010年7月开始施行的《侵权责任法的》相关规定, 医疗损害是指由于医疗机构或者其医务人员的过错, 对患者身体上或者精神上造成的损害结果。在司法实践中, 如果因为医务人员过错程度较大, 比如说重大过失且造成患者人身或精神损害的, 视情节有可能构成“医疗事故罪”或“过失伤害罪”, 如果因为医务人员主观故意造成患者人身、精神损害, 则有可能构成“故意杀人罪”或“故意伤害罪”, 以上均由刑法调整;除此以外, 由于医务人员的一般过失造成患者的医疗损害, 则属于民事侵权行为, 应当依据《侵权责任法》由医疗机构承担相应损害赔偿。医疗损害的构成条件:一是医务人员或医疗机构主观上过错, 包括而又不限于过失, 还包括故意;二是行为的违法性, 这一点和普通侵权要件相同;三是强调造成患者身体上或精神上的损害。
(二) 医疗事故的概念及界定
在理论和实践中, 有一些概念易与医疗损害容易混淆, 其中之最典型如医疗事故。《医疗事故处理条例》规定:医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中, 由于违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规, 过失造成患者人身损害的事故。
医疗事故的构成强调几点:一是在诊疗过程中;二是主体为医疗机构及医务人员;三是违法违规行为的发生;四是医务人员主观状态必须是过失, 这一点区别于医疗损害的主观状态;五是强调有人身损害的后果, 这一点区别于医疗损害的身体和精神损害。
二者有很多点不同, 总体来说, 医疗损害的范围比医疗事故更广, 医疗事故一定是医疗损害, 但医疗损害并非全部是医疗事故, 医疗损害与医疗事故是包含与被包含的关系。
二、法律援助的现有范围分析
(一) 法律援助概述
《法律援助条例》中没有明确定义法律援助的概念, 根据其精神, 法律援助是我国的一项法律保障制度, 其与其他保障制度共同构成我国的保障制度体系, 具体指由政府设立的法律援助机构组织律师, 为经济困难或特殊案件的人提供必要的法律服务。在实践中, 主要是由律师群体帮助援助对象进行诉讼和非诉讼及其他形式的法律服务。我国的法律援助起步较晚, 相比西方发达国家要落后一段时期。
(二) 法律援助的援助范围分析
《法律援助条例》第十条规定了法律援助范围1, 公民由于规定中的六种事项, 因经济困难没有委托代理人的, 可以依法向法律援助机构申请法律援助。另外, 第十条第二款还规定省、自治区、直辖市等地方人民政府可以对本条规定以外的法律援助对象进行补充规定。
第十一条规定了公民可以向法律援助机构申请法律援助的有关刑事诉讼的情形。2
第十二条则明确了在有公诉人出庭公诉的案件3, 被告人如因经济困难或者其他原因没有委托辩护人时, 人民法院如为被告人指定辩护时, 法律援助机构应当提供法律援助。
当被告人是盲、聋哑人、未成年人, 或者被告人可能被判处死刑的情况下则无须对被告人进行经济状况的审查。
从以上法律援助范围的规定, 我们可以看出一般情况下要以经济困难为必要条件, 但在特殊情况下可以忽略这一条件, 目的旨在通过扶贫助困从而维护社会公平, 促进社会和谐。
对于第十条的具体范围, 国家层面并未把医疗损害或者医疗事故列入法律援助的范围, 但因为各省市的具体情况不一、根据其改动也有所不同。由于各省经济、社会发展程度不同, 因此对于法律援助覆盖的范围也就有所差异。其中青海省, 江西省, 湖南省, 河北省, 安徽省, 山东省, 上海市, 浙江省, 江苏省在法律援助范围中明确写出了医疗事故。云南省较为先进地将医疗损害事件争议事项纳入范围。江苏省继2008年最高人民法院出台施行《民事案件案由规定》中统一将以往的“医疗事故赔偿纠纷”修改为“医疗损害赔偿纠纷”后, 在之后的统计法律援助案件实践中并未具体区分医疗事故和医疗损害, 仍以往常手续办理[3]。笔者认为随着《侵权责任法》的实施, 其中只出现了医疗损害一个称呼, 纠正了以往医疗事故及非医疗事故的一般医疗损害“名称上的二元化”问题。[4]所以在法律援助的范围上笔者赞同衔接《侵权责任法》, 亦针对医疗损害中的经济困难群体进行法律援助。
三、医疗损害与法律援助的结合
笔者从法律援助角度提出可以改善医疗损害的意见和建议是符合社会大众要求的。法律援助对于医疗损害的发展趋势是体现社会进步的重要指标, 笔者相信随着我国进一步的发展, 法律援助对于医疗损害方面可以有突破性的尝试。
(一) 医疗损害与法律援助结合的必要性
第一, 把医疗损害纳入法律援助的范围是缓解医患矛盾紧张关系现状的需求。医疗损害造成的医疗纠纷的主体, 也是导致医闹事件的主体, 严重危及到了医生的人身安全和医院的信誉, 影响医患关系的和谐发展、破坏社会的稳定性。只有将医疗损害诉诸法律途径, 合法化, 合理化, 才能够减少及杜绝医闹的生存空间, 给医疗机构和医护工作者安全的工作环境, 从而更有利于患者维护自身权益。现存的通常的法律诉讼并未考虑到医疗损害案件的特殊性, 故患者在诉讼过程所花成本 (包括但不限于时间成本、人力成本、资金成本) 较大, 使得多数患者不把诉讼作为解决医疗损害问题的首选途径, 所以, 这一点需要改善。
第二, 把医疗损害纳入法律援助的范围是法治医疗的需求。医疗损害的解决之道最终需要求助于法律途径, 法律援助作为法律之助, 对困难群众和特殊群体施以援手, 必将有助于医疗损害带来的后果的理性解决, 也符合《法律援助条例》中为了弱势群体获得相应保障, 推动和完善法律援助具体举措开展的宗旨。
第三, 把医疗损害纳入法律援助范围是构建社会公平, 实现和谐社会的需求。法律援助对于社会底层群众的援助, 有助于帮助他们理性的解决问题从而维护他们在医疗损害之中受损的利益, 进而减少社会中的缺乏公正的现状, 有利于我国社会保障体系去深化改革, 维护社会秩序。这是加强社会民主、健全社会主义法制社会的客观要求, 也是健全社会主义精神文明建设的重大内容与实际步骤, 是构造社会主义和谐社会的重点法律措施[5]。
(二) 医疗损害与法律援助结合的可行性
法律援助是具有重大意义的, 在我国, 其与医疗损害相结合的进程还处于探索阶段, 它的完善需要各方的努力, 来自社会各个阶层的帮助, 才可以使社会弱势群体的合法权益得到保障, 让法律的公平正义得到更深入的展现, 为我国的社会法治化做出贡献。
1. 政府方面的措施
对于政府来说, 国务院颁发了《法律援助条例》后, 各省、自治区、直辖市人民政府根据自身情况对法律援助的范围做出相应的调整。有些地方已经将医疗损害纳入赔偿范围, 有些仅将医疗事故纳入赔偿范围, 都取得了良好的社会反响, 缓解了社会矛盾, 是符合社会群众需要, 顺应社会进步规律的重要举措。医疗损害贴近群众的生活, 符合人民的需求, 在部分地区已得到良好的效果, 这也有利于达到援助困难群众, 促进社会进步的目标[6]。
在当前医患关系复杂严峻, 医患双方相互不信任的情况下, 医疗损害的处理变得非常棘手, 处理不当则可给双方都带来不利的后果。政府在任何社会下都是维护公平正义的调解杠杆, 因此在这种情形下, 其有责任规范医疗损害的处理, 通过纳税人缴纳的税款和自身的权利进行资源再分配, 将其引向合理规范的道路。首先, 省、自治区、直辖市政府应根据情况建议地方立法部门, 相应地扩大法律援助的范围, 将医疗损害纳入本地法律援助的本职之内。
对于法律援助的具体范围, 因为各省市的具体情况不一, 随之改动的范围也有所不同。根据中华人民共和国司法部相关要求, 各个省份社会发展程度不同, 因此对于法律援助范围延生的广度也就有所差异。但是从百姓的需求来看, 法律援助范围的扩大需要重新设定相应的标准和落实其标准的措施要求, 否则改革不会有实质性的成果, 也无法给百姓带来真正的福利。
其次, 政府应当提供专项财政支持。经济支持是保证机制运作的基础, 为了适应法律援助范围的变化, 确保全面有效地实行法律援助来处理医疗损害案件, 缓解医患关系, 保护患者权利, 政府应当设立专门资金来保证该体制能够有效运转, 否则则沦为无米之炊。法律援助的对象主要是困难群众和特殊民众, 他们能够得到适当的帮助是法治社会人性化的体现, 同时也是政府对弱势群体救助的责任与体现, 所以, 在此方面, 政府的主导作用毋庸置疑。
最后加大对制度的构建力度, 保证法律援助的水平。为保障案件的质量, 可尝试对援助公务人员采取绩效评优的方法, 采取激励措施, 鼓励公务人员积极处理法律援助事宜。对于社会专职人员, 现阶段需要采取表彰先进人物和强制律师处理法律援助案件相结合的手段, 同样采取绩效评优的方法来提高律师的办案积极性[7];另外, 推行对案件情况的评估试点工作, 以选择高水平的律师、专家学者等组建评估小组, 对法律援助案件的质量进行评估;最后, 根据办案人员的数量、突出表现、工作情况、受援人的志愿等情况, 高效分派承办的机构与相关工作者, 从根本保障法律援助案件的质量。
2. 法院方面的措施
作为法律援助案件的审理单位, 法院的作用不可忽视。法院对一般普通案件的审理期限、审理人员及收费都有着固有的规定, 然而医疗损害案件与普通民事案件有着明显的区别, 其当事人比一般人员更具迫切需要救助, 因为除了其经济困难以外, 还涉及到其生命健康权这一最基本最重要的权利。所以医疗损害的法律救助案件, 法院主要可以从以下几方面给予支持:
第一, 审限的缩短。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定, 普通民事案件一审审限为六个月, 而医疗损害案件的审限则可以缩短, 以满足患者及患者家属权利的需求, 对他们而言, 时间的紧迫性更明显。
第二, 人员的专业性。法官基本都是法学专业人员, 很少懂医学, 尽管实践中, 碰到医学问题可以咨询医学专家, 但对于医疗损害的援助案件, 则由专门从事医药法律的法学专业人员担任更为合适。
第三, 程序的简易性。尽管普通民事案件针对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单明示案件可适用简易程序, 而医疗损害案件中医患双方往往针对一些基本事实会产生较大的争议, 从而无法使用《民诉》中的简易程序的规定, 但建议, 除具体审理的过程无法简化外, 其他程序都开通司法绿色通道, 因为在人命关天的时候, 患者及家属都不愿意打持久战, [8]只有这样, 才能真正起到援助的作用。
3. 律师方面的措施
对于法律援助机构来说, 有了相关政策的支持和政府的补贴与推动, 法律援助的人员可以投入法律援助的事业, 从而保证法律援助工作的顺利开展。
由于律师是法律援助实施的主要工作者, 所以法律援助工作的有效开展离不开律师的支持和帮助, 同时, 由于律师并非公务人员, 其收入并非出自纳税人, 所以不太适合把法律援助作为其义务强行要求其履行, 故针对其特殊地位, 应采取以下措施:
第一, 国家需要给律师相应的补贴。在市场经济的情况下, 律师可以有很多机会选择利润高, 效益高的案件, 而政府如果不给律师一定的补贴而强制他们办案就不符合市场经济的规律。由于律师是法律援助案件实施的主要工作者, 要提高法律援助的质量, 国家至少需要补贴给律师成本价, 再酌情给予奖励来提高律师的积极性。与此同时, 援助的质量和过程同样需要律师本人有较高的职业道德和职业素养。律师在追求自身价值实现的同时应该意识到, 法律援助带来的社会价值和其平常处理的案件带来的商业价值是具有不同意义的。
第二, 对律师进行相关的工作培训。为了加强律师的职业技能, 保障援助案件的质量, 对律师进行相关工作培训是必不可少的, 而且也是相当重要的。组织法律援助律师和业务骨干的学习班, 邀请专家学者和有一定成就的律师仔细讲解重要的法律法规和如何与群众沟通, 努力提升法律援助业务人员的法律基本素养和业务水平[9]。
综上所述, 医疗损害与法律援助相结合是适应社会需求的, 也是有良好开展的先例可循, 只要由需要以政府为主导, 法院、律师为主体、并积极配合, 加上社会各界的支持, 那么采用法律援助的手段解决或缓解医疗损害带来的部分问题必然可以取得良好的成效, 产生积极的社会影响。
摘要：本文通过对医疗损害原因的分析及其相关分析, 尝试把医疗损害纳入法律援助的对象, 从二者结合的必要性和可行性出发, 希望能够最终达到促进维护人民健康, 促进医患关系和谐发展的目的, 从而能够推动中国社会卫生事业之进步。
关键词：法律援助,医疗损害
参考文献
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环境污染损害法律管理论文范文第4篇
■医院失职,理应赔偿
问:一年前,我在某医院生下儿子豆豆,可是上个月我才得知,豆豆不是我的亲生儿子。原来,医院工作人员疏忽大意,竟将孩子抱错!情况查实后,我把豆豆还给他的亲生父母,也抱回了我的亲生儿子。但养了一年的孩子送给别人,自己的亲生骨肉无端分离一年之久,双方父母都非常难过,于是向法院提起诉讼,要求医院赔偿。医院愿意赔偿两家因抱错孩子而遭受的经济损失,但认为精神损害赔偿的诉讼请求没有法律根据。请问,医院失职给两个家庭造成如此严重的精神损害,难道没有赔偿责任吗?
程光丽(浙江台州)
律师意见:最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条规定:“非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者亲属关系遭受严重损害,监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”本案中,医院因工作失误,给你们精神上造成的损害是严重的,理应赔偿。
医院的行为不仅侵犯了你们的人格权益,还侵犯了《民法》和《婚姻法》所保护的父母对子女的抚养权和监护权,使你们与亲生子女之间的亲子关系受到了严重的损害,同时也损害了社会的公共利益,违背了医疗机构的职业道德和社会公德。《解释》第8条规定:“因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”据此,医院应当承担精神损害赔偿责任。
■缺乏证据,财产共有
问:我和丈夫结婚前共同购买了电视机、电冰箱等家用电器和衣服、家具等,现在我们感情破裂,我已向法院起诉离婚。在分割财产时,丈夫向法院提出,家用电器、衣服、家具等财物是其个人出资购买的,并出具了购物发票。请问,法院会凭借购物发票认定夫妻个人财产吗?
张妍(河南周口)
律师意见:购物发票的持有人不一定就是该物的所有权人。争议财产系你和丈夫共同购买,你丈夫持有购物发票是正常的,仅此不足以证明是他个人出资购买。你不持有购物发票,又无证据证明购物时的出资情况,不足以推翻二人共同购买这一事实,更无证据证明系丈夫的自愿赠与,所以也不能认定该财产是你的个人财产。按照我国现行法律法规的规定,共同财产是指二人以上共同所有或按份共有的财产。如果上述财产系二人共同购买,没有证据证明二人出资情况,又不能认定归任何一方个人所有,那么只能推定为二人共同所有。在离婚诉讼中,当事人要证明自己的婚前个人财产必须拿出充分的证据,否则只能推定为双方共同财产。需要说明的是,婚前财产公证是一个很好的解决婚前财产的办法,一旦有了婚前财产公证,法院将以公证内容为准。
■共有房屋,购买优先
问:5年前,我和表弟共同出资购买了一套两室住宅,两室分用,卫生间、厨房和阳台则共用。不久,表弟将自己所有的房间出租给陈某居住。前不久,表弟以30万元的价格将此房间出售给陈某。我知道后,提出以30万元购买表弟的房间,但表弟说,陈某是承租人,有优先购买权,拒绝了我的请求。我准备到法院起诉,主张自己的优先购买权。请问,法院会支持我的主张吗?
屈刚(上海)
律师意见:《城市私有房屋管理条例》第10条规定:“房屋所有人出卖共有房屋,须提交共有人同意的证明书。在同等条件下,共有人有优先购买权。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第92条规定:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。”本案中,你的房屋与你表弟出售的房屋是一个整体,且卫生间、厨房和阳台仍配套使用,因此你享有对该房屋的优先购买权。
《城市私有房屋管理条例》第11条规定:“房屋所有人出卖租出房屋,须提前三个月通知承租人。在同等条件下,承租人有优先购买权。”郑某也享有对该房屋的优先购买权。《民法通则》第78条规定:“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。共同共有人对共有财产享有权利,承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”据此,当房屋共有人与承租人的优先购买权发生冲突时,应以房屋共有人优先购买权为主。
【编辑:陈彤】
环境污染损害法律管理论文范文第5篇
一、环境损害赔偿基础理论研究
(一) 概念
环境损害赔偿是指由于破坏、污染环境的行为致使他人的财产权益和人身权益等遭受损害, 由此而让行为人依法应当承担的相应的法律后果。
(二) 特征
环境损害的特征主要可以归纳为以下几个方面:
1. 复杂的损害原因
众所周知的是, 在一般的侵害行为中, 加害行为与损害事实的关系都比较清楚, 如果是过失行为其证明也必将容易。而在环境损害行为中, 其具有复杂的损害原因, 需要借助很多专业知识甚至仪器才能发现, 而且发生的原因和程度也不是特别清楚, 所以要证明其行为的过失性就及其困难。
2. 损害后果具有社会性
在普通侵权行为中, 侵害的对象一般为特定的人或物;而在环境损害行为中, 由于环境与人类关系密不可分, 也是人类不可或缺的元素, 因此其损害对象就是一定地区范围内的人或物。被人类污染了的空气、水等环境要素具有扩散性, 这又决定了还包括社会中形形色色的多数人以及后代人, 这是一个持续循环发展的过程。由此可以看到环境的损害可以涉及到生命身体健康, 甚至涉及到对社会公共利益的侵害, 这有明显的社会性。
3. 复杂的损害过程
人类活动会影响环境, 同样被影响的环境也会反作用于人类的利益。这些利益中可能包括财产人身权, 精神损害以公民环境权益的损害。环境被损害是一个缓慢发展的过程, 继续性和累积性, 不确定性, 多重性等也被体现着。
被普遍接受的观点是, 侵权行为侵害的客体有民事主体的民事权利和合法利益。而作为特殊侵权类型的环境损害, 其客体也应包括权利和利益, 合称为权益。总结一下我认为环境损害客体主要包括以下几种:
人身权益。人身权以人格权和身份权为主。环境被污染会引起有些被环境影响的人死亡或者其身体健康的缺失, 这属于典型的人格权之生命权的破坏, 在人身权和健康权保护的范围, 理应得到相应的赔偿。除此外, 相关人身利益也可能构成环境损害的客体。这类赔偿主要依据《民法通则》第119条的规定, 且在2003年最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》, 该解释对人身损害赔偿的范围作出了较为合理的规定。那么环境损害赔偿案件也应适用此规定。一是精神利益, 当人身权遭受严重损害时, 往往不可避免的会伴随者精神损害, 这种因人格权受到侵害而遭受的生理上, 心理上的损害可以统称为精神损害。例如“精神上, 肉体上苦痛”失眠, 噩梦等。二是人身权中的身体健康利益, 因为人的身体被污染损害后的不利健康影响具有潜在性。因此, 已经受到污染影响但健康损害还没有被发现的, 应当让受害人有请求健康赔偿的权利。
财产权益。环境被污染可以直接造成物的损坏, 危害权利人对物加以支配的权利。比如最常见的情况就是引起权利人所喂养的牲畜庄家毁尸灭迹。由于环境污染造成的物权损害, 应当归于环境损害的赔偿范围。包括直接财产和间接财产损失, 特别需要指出间接损失是指除直接财产损失之外的应当得到的部分利益。
环境权益。环境权是指公民享有在美好舒适环境中生活的权利:环境权区别于人身权。环境权保护的利益是“享有良好环境”, 对环境权的损害只需要构成对“良好环境”的破坏即认定。对舒适生活的妨害能否请求赔偿可能存在问题, 但从权利保护的全面性要求出发, 损害赔偿是必须的。因此, 有必要将“暴露于污染之中的事实”认定为对环境权的损害, 且由此予以相应赔偿。
二、环境损害赔偿民事诉讼
环境损害民事赔偿责任的构成:损害事实, 污染和破坏环境的行为, 致害行为与损害结果之间的因果关系。其免责事由包括:不可抗力, 受害人过错, 第三人过错。我国《环境保护法》第41条第1款规定:造成环境污染损害的, 有责任排除危害, 并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”赔偿损害和排除危害可以单独分别适用, 也可以合并适用。
因环境损害造成的精神赔偿该如何认定呢?精神损害赔偿的性质是经济补偿, 其具有填补、抚慰受害人和制裁违法等作用。因环境损害引起精神损害可分为两类:一是因环境污染等侵权行为侵害了权利主体的身体权、健康权、生命权而使其产生了精神上的痛苦;二是不法行为侵害了权利主体的财产权, 使其产生恐惧、悲伤、绝望等情感而造成精神折磨。2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》, 此解释对精神损害问题进行了规定, 具体而言, 完善途径是:
人身损害与精神损害的间隔区分。人身健康的实际损害是人身损害的必要特征, 而精神损害则是人因某种损害而引起的精神层面的痛苦。环境损害赔偿范围之一的精神损害, 在现实生活中可能出现单一精神损害的后果, 比如:失眠多梦都可能是由环境噪声、声污染等造成的。如果以没造成人身或财产损害为由而拒绝赔偿的, 这对于受害人来说是不公平的。完善精神损害赔偿数额的计算标准。日本环境法中的三大要件:侵害强度、侵害时间、侵害地点可以作为一个很好的参考点。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定了精神损害赔偿数额须考虑的六种因素。在这之中, 有多个方面是与实施侵权的相对人有关的情形, 如行为方式、获利情况和经济能力等。
终上, 我国目前环境侵权损害赔偿制度面临的现状有:
社会责任与个人责任严重失衡。环境侵权损害赔偿救济的理念是把个人责任和社会责任相结合, 但是我国目前的环境损害赔偿机制主要还是由个人来承担, 社会承担机制尚未建立。
事先救济与事后治理的失衡。预防为主, 综合治理, 防治结合的原则在环境法领域得到了很多国家的认可。因此, 很多国家相应提出了调整和防治办法, 提出了防止环境侵权损害应当采用实现救济即预防为主, 事后救济为辅的方式进行, 因为环境侵权属于广泛而严重的社会性权益, 需要预防和综合治理相结合。
缺乏精神损害赔偿的规定。精神损害是由于侵害人的环境侵权导致受害人的正当权利被侵犯, 当遭受人身权和财产权的侵害时很多都会相应出现精神上的痛苦和折磨。比如被住宅附近的噪声影响而导致神经衰弱, 失眠多梦等。
缺乏惩罚性赔偿。我国当下的法律法规对污染者惩罚太轻, 治理污染的投入比行政罚款高数倍甚至几十倍, 这就是我们通常说的“违法成本低”的问题。当前, 我国还没有实行环境侵权的惩罚性赔偿, 这将使侵权人的违法行为得不到控制, 甚至愈演愈烈, 同时对于充分保障和救济受害人的合法权益也是不利的。
三、我国环境侵权损害赔偿制度的完善
环境责任保险制度的作用是保护受害人和加害人, 即加害人通过购买环境责任保险将损害赔偿责任转移给保险公司, 而保险公司再将损失转嫁给成千上万的投保人, 这样就充分将“损害由社会承担“的现代观点被”损害由发生之处来负责”的传统观点所替代。而且这样还可以分担侵害人的经济压力, 使受害人遭受的经济财产损害得到相应的补偿。当然对于环境管理和预防环境的污染也起到了积极的作用。
当然环境责任保险制度也是有一定的局限性, 其最大的缺陷就在于环境损害责任保险的对象往往仅限于因偶然的、突发性的环境污染事故所造成的人身伤害、财产损害等经济性损失。因此, 其只能在一定程度上弥补侵权行为法损害赔偿之不足, 而因一般排污引发的环境侵权的损害赔偿仍然要依靠侵权行为法来解决。
(一) 环境共同基金制度。
它是环境责任风险转移的方式之一, 在一定程度上可以替代任意性环境责任保险。这既是潜在的侵害人转移和分散风险的需要, 也有助于保护受害人的利益。环境共同基金以自愿性为原则, 由基金发起人自由协商确定基金的赔偿条件等, 一般体型在基金章程文件中。
(二) 完善第三方鉴定、评估机构。
环境侵害损害行为具有复杂性, 需要鉴定、评估机构具备专业知识。而在我国目前还没有相关资质的环境损害司法鉴定机构。为此, 我国急需建立环境损害司法鉴定机制, 培训专业人员, 成立专门负责环境损害鉴定的机构。
四、结语
环境损害赔偿制度在我国还作为环境法学新兴的一个研究领域, 此研究成果未来会对环境法学的理论研究和司法实践带来新的挑战和机遇。制定环境侵权损害赔偿制度虽然不是保护环境的重要方法, 但是救济受害人利益的重要手段, 也被广大群众所关注。所以也在环境法律责任的规范中具有举足轻重的地位。随着2015年1月1日新的《环境保护法》的实施, 我国有充分的相关理论研究和经验, 健全环境损害赔偿制度已成必然趋势, 其意义深远却也任重而到远。
摘要：我国经济在快速飞快的发展, 但是不可否认的是环境问题也是日益严重, 公民的法律维权意识需要不断提升。环境损害是特殊的侵权行为, 他具有很多侵权行为所没有的特点, 比如法律关系主体不对等性、原因行为的价值性等特征。虽然民事诉讼法对环境损害赔偿具有一定的作用, 但是在现实中我们仍然面临着许多障碍。环境损害赔偿制度需要贯彻一系列的合理对策来进行改革从而制定一部全面系统的环境损害赔偿法。
关键词：环境,侵权,损害赔偿
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环境污染损害法律管理论文范文第6篇
摘要：违反安全保障义务的侵权行为是一种新类型的侵权行为，是中国近年来司法界和学术界非常重视的一种侵权行为。也是现代侵权行为法的新的发展与趋势之一。目前，我国最高人民法院已经作出了司法解释，使这种侵权行为的法律适用有了初步的依据。
关键词：现代侵权行为法 安全保障义务 发展趋势
1 安全保障义务的概述
安全保障义务，是指在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取措施加以保护的义务。安全保障义务适用范围主要是具有开放性和公众性特征的一些场所，包括：①经营场所②社会服务场所③其他社会活动场所：会议、演唱会等。
而以上场所的所有者、管理者、经营者、活动组织者，对该场所具有实际的控制力，该场所属于其能够支配的范围，因此要求他们负有安全保障义务。此外，安全保障义务的主体还包括因实施了先行行为而致特定他人处于危险之中的自然人，行为人实施了某种在先行为而对特定的他人产生安全保障义务。
同时，安全保障义务要求义务人和权利人之间存在特定的民事法律关系，包括缔约磋商关系，已履行完毕合同关系，先行行为引起的其他较为密切的法律关系等。安全保障义务还包括物的安全，即指在经营场所或其他社会场所中的建筑物体、服务设施、消防设施必须保证其正常的安全性能，不具备潜在的人身安全隐患。
2 我国立法中的安全保障义务及其完善
我国立法上关于安全保障义务没有统一规定，散见于各种法律法规中：①《中华人民共和国合同法》第290条对运输合同中承运人所承担的安全保障义务作了规定：承运人应当在约定期间或合理期间将旅客安全运到约定地点。第302条规定：承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。②《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条赋予了消费者在生活消费活动中的安全权。③《中华人民共和国劳动法》第52，53，54条规定了用人单位对劳动者的劳动安全保障义务。④《中华人民共和国未成年人保护法》第16，17条规定了学校设施和举办活动时对学生的安全保障义务。⑤《中华人民共和国产品质量法》第13条规定了工业产品的安全标准和生产厂家的安全保障义务。⑥《中华人民共和国航空法》第124，125条规定了承运人对旅客人身、财产的安全保障义务。⑦《中华人民共和国消防法》第5，12，13条对单位、个人，公众聚集场所、举办群众性活动的消防安全义务作了规定。⑧《中华人民共和国海上交通安全法》第五章，《中华人民共和国铁路法》第10条规定了海上和铁路运输企业的安全保障义务。⑨《中华人民共和国安全生产法》第二章，《中华人民共和国矿山安全法》第二章、第三章规定了生产经营单位和矿山建设和矿山开采的安全保障义务。⑩《物业管理条例》《旅馆业治安管理办法》《营业性演出管理条例》分别对物业管理企业、旅馆的安全保障义务和演出安全作了规定。⑾《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第一次明确规定了安全保障义务。第7条规定学校、幼儿园或者其他教育机构负有安全保障义务。
可见，我国制定法上有关安全保障义务的规定是大量存在的。虽然在上述法律、法规中多数没有直接使用安全保障义务的表述，但其确是安全保障义务的直接法律依据。但其仍不尽完善。
3 当今社会是一个风险社会，而人类的生存和发展又离不开安全的环境，故必须完善关于安全保障义务的立法。
3.1 完善《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条
我国现行法律，明确提出安全保障义务的是2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。
该规定确立了安全保障义务人的义务范围和责任界限，体现了对安全价值的追求：有利于合理分配损害，弥补受害人的损失：促进各行业、领域在安全保障方面加强管理，保障相对人的权益。虽然如此，此规定仍存在问题。
3.1.1 “合理限度”范围不明确。未尽合理限度范围内的安全保障义务即违反安全保障义务，“合理限度范围”不够明确，对当事人双方都是一个困惑，未尽违反制定法规定的安全保障义务，还是违反了理性人的标准，合理预见的标准，抑或其他?
“合理限度”首先应是制定法或约定范围，如法律法规对安全保障义务做了规定或双方当事人是对其做了约定而义务人又违反了此义务，即应承担责任；再次，看在其行业或专业范围内是否存在包含安全保障义务的惯例与习惯；第三，是否可为一个理性人所能判断或是否能够合理预见、避免。
3.1.2 安全保障义务的主体规定不明确。首先，该条规定只列举了住宿、餐饮、娱乐三种经营活动，用“等”省略其他经营活动，那么其他经营活动如何界定?“经营活动”指的是市场经济条件下商事主体的经营性行为。其次，其他社会活动表述过于宽泛。从事其他社会活动的主体应包括提供社会服务者和组织社会活动者。
3.1.3 “能够防止或者制止损害”的范围大小不明确。“能够防止或者制止损害的”范围决定着安全保障义务人承担补充责任的大小。首先应以安全保障义务的评判标准判断，如果义务人违反了制定法标准、行业惯例或习惯、理性人标准或合理预见、避免标准，第三人的侵害本应可以完全避免，那么义务人的过错较大，义务人导致损害发生的原因较大，此种情况下，义务人承担的补充责任较大。如果该损害发生的原因主要是第三人的原因引起的，非义务人所能避免，义务人的过错较小或无过错，那么义务人承担较小的补充责任或不承担责任。
3.2 突破合回法与侵权法的界限，完善安全保障义务立法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定导致许多学者认为行为人违反安全保障义务的行为是侵权行为，把安全保障义务局限于侵权法领域。
完善安全保障义务的立法，要突破合同法和侵权法传统的一分为二的理论，不能把安全保障义务拘泥于侵权法，更不能把安全保障义务框在合同法之中：不能把安全保障义务简单地定性为合同性义务或侵权性义务。现代合同法与侵权法呈现某种程度上的融合，完善安全保障义务的立法，要站在现代民法的宏观角度，超越合同法与侵权法一分为二的局限。
现代社会发展使许多新兴行业不断涌现，人们面临的风险也越来越多。但法律法规的滞后性使人们的人身和财产权益在许多情形下得不到法律的保障，这就要求立法者紧跟时代发展的步伐，制定有关安全保障义务的法律法规，使安全保障义务法定化，力争使其在最大程度上涵盖各行业和领域，只有这样，才能切实地保障权利人的人身和财产权益。然而，要使安全保障义务在立法上涵盖所有的社会行业和领域是不可能的，所以基于私法自治的原则，即使在有立法规定的情形下，也要允许当事人在合同中对安全保障义务做出约定或承诺，该约定或承诺可以高于，但不能低于制定法的标准。
而在司法实践中，安全保障义务案件不单单涉及侵权的问题，在当前我国安全保障义务立法尚未完善的情况下，判决此类案件不能仅仅依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而应结合合同法、消费者权益法等有关安全保障义务的相关法律法规以及安全保障义务的理论综合判断。