近日小编精心整理了《刑事案例司法探讨论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。一、基本案情2020年10月，犯罪嫌疑人尹某、杨某、吴某、张某是自贸区法定机构的内勤人员，相约去境外带货到自贸区保税港赚快钱，后在微信昵称为“简”（未查明具体身份）的人员组织安排下，准备偷逃境外。2020年10月25日晚，尹某等4人共同从中国边境通过爬山的方式偷渡到境外。
刑事案例司法探讨论文 篇1：
刑事司法能动性的现实考察及其展开
摘要：刑事司法能动性在我国一度受到刑法学界的广泛关注，尽管对于司法能动性的要旨理解及其正当性尚存争议，但在当前社会转型的现实背景下，实现我国司法职业化与司法能动化的双重任务有着合理性和必要性。可以说，应在刑事法治框架之内，在法益保护与权利保障之间找到平衡点，在刑事司法之中注入人文关怀，将冷冰冰的刑法条文转变为温和的司法过程。
关键词：司法改革；能动司法；刑事司法；犯罪预防
刑事司法能动性已成为我国刑法学界和实务界比较时髦的流行术语，其在我国存在的合理性和正当性论证也逐步成为学界的研究热点。客观地讲，在当社会转型期诸多新型犯罪问题层出不穷而立法却相对滞后的背景下，实现刑事司法创新和刑事司法能动性的探索有着现实的必要性和逻辑应然性。因此，立足于刑事司法能动性的内涵解读，对刑事司法能动性进行理论和现实的辩证思考，并在中国语境下探究刑事司法能动性的应有维度，对司法改革创新有着非常重要的现实意义。
一、刑事司法能动性的理论思辨
刑事司法作为国家职能的重要组成部分，是国家和社会之间的调节通道。在当前社会转型过程中，刑事司法的关键作用更为凸显，其所肩负的时代责任更加紧迫。从本质上讲，刑事司法能动性与西方的“司法能动主义”理念有着较多的契合点，其均在于通过刑事司法的变通，在坚守法律实质正义的基础上，在司法过程中寻求既符合法治要求又能最大实现刑事司法社会功能最大化的司法技巧。但值得注意的是，尽管二者之间有着诸多相似之处，但也存在质的不同，正是对于二者的混淆使得部分学者认为刑事司法能动性是司法权的过度扩张，容易导致刑事司法权的滥用，甚至违背罪行法定原则而侵害公民的自由和权利。[1]3客观上讲，这种顾虑有其合理性，因此在推动实现刑事司法能动性的同时，也需要将其限制在罪刑法定原则之内，引领法官在复杂的“找法”活动中，选择最能全面评价犯罪行为的罪名。
（一）内涵解读：刑事司法能动性与司法能动主义的理论界分
司法能动主义作为一种思潮正逐步成为当前学界和实务界所关注的热点话题，司法能动主义的正当性基础、司法能动主义的限度等问题成为理论界学术研究的重要问题，尤其自2009年“能动司法”被大力倡导以来，关于能动司法、司法能动性与司法能动主义的研究呈现出比较混乱的局面。有鉴于此，探究刑事司法能动性的前提，首先在于厘清刑事司法能动性的基础内涵。
何为司法能动主义，根据《布莱克法律词典》的界定，司法能动是指司法机关在案件审理过程中应发挥其司法能动性，对于法律规范的解释应倾向于回应社会现实和社会变革的趋势，避免因拘泥于现有立法的传统含义而使案件审理产生不公正的社会后果。[2]由此可见，司法能动主义主要是指在案件审理过程中，法官对于立法的解释限度、对于法律规范的“寻找”等问题，是一种司法追求或者理念，而司法能动性更多的是指司法的一种属性。进一步需要强调的是，笔者在此所指的刑事司法能动性是从更广义上的理解，即司法机关面对社会的无限发展与立法的有限矛盾，面对层出不穷的新型犯罪案件，面对逐步显露弊端的现有制度体系，所承担起的弥合立法缺陷、全面评价新型案件、完善现有制度体系的一种司法追求或者理念。因此，笔者以下所要探讨的刑事司法能动性，某种程度上就是对于能动司法在刑事司法领域的全面解读，尽管颇有“偷换概念”之感，但为了表达的便宜性，本文大胆将司法能动性作为全文的研究起点，也算作为文章研究的背景化铺垫。
客观上讲，司法能动性最易招致的诟病在于司法的被动性特征，与其相对的司法克制成为司法能动的潜在阴影。实际上，无论是司法能动还是司法克制，二者都主张司法官的司法裁量权的完美实现，司法克制并不能成为发挥司法能动性的借口。从另一个层面讲，司法克制更多地是要求法官在面对法律漏洞或者法律空白时，应忠诚于立法规定依法办事，避免司法对立法的侵犯。笔者所探讨的司法能动性，是从更广的层面上论述刑事司法所应承担的引导社会法律理念的时代责任，与学界所关注的司法克制并无冲突。概言之，刑事司法能动性有着多种表征，但本质均体现为司法官通过行使利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严和权利。[1]54-195
（二）价值审视：刑事司法能动性的当下意义
面对横亘在规范与事实之间那道似乎永远无法消除的裂痕，刑事司法应以能动的姿态去予以应对，随着社会变革给呆板的法律规范注入新鲜的时代血液，使得法律不至于过度地滞后于社会的迅速发展。司法官通过对于法律的娴熟运用，将法律正义完美地予以呈现。长期以来，受刑法万能主义的影响，我们对刑事立法解决社会问题赋予了太多的期许，在某种危害现象普遍化的时候，希望通过刑法来解决这一问题（即使刑法没有规定）；当某一社会现象引起社会情感剧烈波动的时候，希冀通过重刑化来加以解决。[3]但是，频频的修正已经使得刑事立法不堪重负，或许通过刑事司法的逐步完善也是应对社会层出不穷新问题的一条不错的道路。
2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》第一次对包括刑法总则在内的近五十条条文进行了大规模修正，醉驾入刑、欠薪治罪等“民生犯罪”震撼冲击着媒体舆论和社会公众的眼球，也引发了部分刑法学者对于刑法防卫社会机能越位的反思。随着风险社会的来临，刑法的社会保护范围不断扩张，尤其是社会生活的复杂化和社会冲突的频发化，使得越来越多曾经由其他部门依法解决的社会问题被推到刑法面前，可以说，刑法在当今时代对于市民生活介入的深度和广度远远超过了传统刑法的范围预期。[4]例如，当陶醉于危险驾驶入罪所取得的法律效果时，已经有学者指出：“‘毒驾’和‘酒驾’、‘醉驾’一样危险”，并呼吁“毒驾”也应该尽快入刑，甚至国家机关中也出现了“力争让‘毒驾’两三年内入刑”的观点。[5]但是，司法完全可以应对，事实上，自《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪以来，对醉驾行为起到了相当大的震慑作用。据公安部交管局数据显示，自2011年5月1日《刑法修正案（八）》实施至2012年4月20日近1年时间内，全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起，同比下降41.7%。其中，醉酒驾驶5.4万起，同比下降44.1%。[6]这一硕果固然说明了危险驾驶行为入罪的科学合理性，但笔者在此思考更多的是，除了刑罚对于民众的震慑之外，这一硕果某种程度上还体现了公安干警加大治理醉驾、酒驾行为的力度，这也应得益于广大公安干警的醉驾“严打”，对此公安部交管局有关负责人日前表示：“公安机关将健全完善严查酒后驾驶的长效机制，坚持对酒后驾驶行为实施‘零容忍’。”对此笔者认为，如果及早加大行政管理手段的实施，及早采取对酒后驾驶行为的“零容忍”，那么危险驾驶罪可能就丧失了入罪的动因和可能性。
仍然值得注意的是，在中国特色的社会环境中，将某种行为纳入犯罪圈，除了刑事立法的规范性评价之外，还存在着其他法律法规的规范性评价以及来自社会公众的自发的非规范性评价，而这将给行为人甚至其近亲属的生活带来严重影响。因此，与犯罪化相伴随的一个问题在于，在刑法扩大犯罪圈的同时，相关的配套制度和社会观念却没有及时跟进。我国传统社会对于犯罪有着天然仇视，社会公众对于犯罪人有着根深蒂固的敌视和防范心理，并普遍认为犯过罪的人就是坏人，社会公众将犯罪人视为“瘟神”避而远之。犯罪这一在中国社会及其敏感的词汇，只要加诸于某个个体，就将会给其自身乃至整个家庭带来极大的社会压力和道德阴影。[7]在中国传统的社会结构下，犯罪人及其近亲属在家乡父老面前“抬不起头”，“做不起人”，严重干扰了行为人亲属的正常生活。[8]除了社会公众的避而远之和“贴标签”之外，在民事、行政法律法规中普遍存在的“前科株连”现象还会导致犯罪人的近亲属在资格和权利上受到限制甚至剥夺，而这主要存在于入学、公安司法院校招生、征兵以及特定行业的就业中。因此，刑法的犯罪化既涉及到行为人的权利资格问题，也涉及到了社会公众对于犯罪的非规范性评价，在中国公众传统犯罪观仍无改变的情况下，大范围的犯罪化必然严重影响到行为人及其近亲属的社会生存环境。
二、刑事司法能动性的现实考察
随着法治建设的完善和深入人心，我国刑事法治进程不断推进，在这一发展进程中，曾经涌现出具有重大社会影响的刑事法治事件，刑事司法在这些事件背后承担起时代赋予的法治重任，推动了刑事法治的进步，体现了刑事司法的责任担当。可以说，司法实践过程中所不断涌现出的积极探索，已经彰显出司法引领时代的发展方向与时代脉搏，体现了刑事司法在犯罪预防、推进制度创新和立法完善中所固有的重要价值。
（一）推进新制度的创建：以前科消灭制度为例
犯罪化的结果除了刑罚之外，还存在着其他法律规范的否定性评价。以前科制度为例，尽管没有明确的法律表称，但前科制度广泛地散见于中国法律规范体系中，并将伴随着犯罪圈的扩大介入更多的曾经受过刑罚处罚的人大部分生活中。例如，《教师法》第14条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”但是，目前，我国的前科制度是不完备的，即只存在前科制度而不存在前科消灭制度，这种对行为人资格或者权利的无限期剥夺或者限制，过度侵犯了犯罪人的权益，甚至阻碍了犯罪人正常的社会复归；同时，尤其对于所有犯罪人一刀切式的资格限制或者权利剥夺，对于某些轻犯罪的行为是相对不正义的，例如对于过失致人重伤罪与故意杀人罪（被判处自由刑的）的行为人，不加以区别地一概予以无限期的剥夺或者限制相关资格，对于某些轻罪行为入罪化是不公平的。尽管刑法满足了“一时之快”，但却可能在其他法律法规上给某些犯轻罪的行为人带来无限期的资格减损。有鉴于此，我国司法机关为了推动犯罪人的社会复归，积极探索前科消灭制度，并优先开始了未成年人犯罪记录封存制度的试点，为今后的前科消灭制度构建积淀了实践经验。
具体言之，随着犯罪人人权保障研究的深入，关于未成年人前科消灭制度的探索正成为各地司法改革的重点方向，自2003年河北省石家庄市首次试行“未成年人前科消灭制度”以来，各地司法机关紧锣密鼓地进行着未成年人前科消灭制度的探索和尝试。目前，河北、山东、江苏、贵州等地先后开展了一系列未成年人前科消灭制度的探索，在形式上主要体现为封存犯罪记录、颁发前科消灭证书、限制公开犯罪污点等，尽管各地探索模式不一，但其本质均体现了刑事司法对于犯罪人尤其是未成年犯罪人的司法关怀，对于促进未成年犯罪人顺利回归社会产生了积极的社会效果。例如，2010年1月7日，日照市东港区检察院、公安局、司法局、人事局、民政局、劳动和社会保障局、教育局等10个部门共同签发的《日照市东港区未成年人轻罪记录归零制度》中，明确规定了在东港区辖区内的年龄在14周岁～18周岁的被判3年以下有期徒刑的初犯和偶犯轻罪少年，可以有条件地实现轻罪记录归零。[9]又如，山东省乐陵市联合下发的《乐陵市失足未成年人“前科消灭制度”实施细则》，明确规定对于处刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的未成年人，在刑罚执行完毕后其前科自然消灭，可以发放“前科消灭证明书”。[10]
（二）司法解释的时代担当：为刑事立法注入人文关怀
由于立法的滞后性，在立法严重滞后于罪轻的背景下，刑事司法在坚守罪行法定原则的基础上，充分发挥司法能动性，在现有刑事立法框架下结合案件整体进行全面的规范性评价，在做到罪责刑相适应的同时，对犯罪行为人产生刑罚的威慑效应，实现犯罪的特殊预防和一般预防。进一步讲，在实现犯罪的全面规范性评价的同时，某种程度上兼顾社会民众对于具体案情的关注，满足公众对于刑事司法的合理诉求。
例如，面对冷冰冰的法律规范，司法解释通过人伦亲情的注入使得司法效果能够顺应公众诉求。诚如日本刑法学家牧野英一所言：“法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理它。”[11]以亲属相盗为例，最高人民法院于1998年3月10日公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”无独有偶，最高人民法院于2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理。”客观地讲，对于亲属相盗这一发生在亲属间的财产犯罪行为，司法解释设定了不同于常人的定罪政策导向。司法解释的差异化规定，是基于对亲属之间特殊情感、家庭伦理道德的考量，是对中国传统伦常规范处置亲属相盗的经验借鉴，在限制刑法介入家庭纷争的同时，体现了刑事司法对家庭亲情因素的关怀。
又如，考虑亲情因素对于犯罪行为人的挽救和教化功用，2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》进一步指出：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”这一解释曾被公众纷纷质疑为以减轻处罚为诱饵引导亲属“大义灭亲”。笔者认为，这种观点狭隘地理解了“亲亲相隐”的现代内涵，亲属鼓励或者强迫犯罪行为人投案自首，同样是基于对亲人的爱护，不仅为了避免其实施更为严重的犯罪行为，更希望能够得到法律的宽容。如果法律无视亲属的这一努力，无疑是否定了亲情对于社会生活种种有利影响。
三、刑事司法能动性的进一步展开
当前中国刑事法治建设已趋于完善，刑事司法在这一法治完善过程中，应承担起时代所赋予的时代责任。至于对刑事司法能动性的过度张扬可能导致司法对立法的侵犯甚至催生“人治”的顾虑，笔者不以为然。刑事司法发挥能动性与司法专治是明显不同的，其本质要求司法官在司法过程中使冷冰冰的法律变得温暖。诚如考夫曼所言：“法官的判决不仅必须正确评价法律规范的意义，也必须正确评价生活事实的意义，事物本质的意义，亦即，法官必须在法律规范所意含的类型性中掌握生活事实”。[12]
（一）彰显法治进步：对于刑法不再认为是犯罪的生效判决有条件地不予执行
2011年，新疆石河子监狱向新疆农八师中院提交了关于牛玉强的减刑报告，此次的减刑，使牛玉强作为“中国最后的流氓罪犯”迅速“走红”各大媒体以来，再次引发了社会关注。争论的焦点主要集中在罪与罚是否适应、应否再为不存在的罪名服刑、应否进行特赦等方面。我国97年现行刑法已将79年刑法中的流氓罪取消，但是，由于新刑法的溯及力并不及于已经做出的生效判决，使得牛玉强在流氓罪终结14年之后的今天仍在监狱服刑。笔者认为，此种情况，应当不再执行余刑，尤其在刑法宽缓化的宏观大背景下，对于流氓罪犯的惩罚应经丧失了刑罚改造、教育的应有功能，也偏离了犯罪预防的刑罚目的。
事实上，伴随着我国近年来刑法的频繁修改和刑事法制进程的完善，“最后的流氓”将不再是牛玉强一个特例，而可能会涉及到今后出现的其他罪名废除所带来的刑罚执行尴尬。因此，笔者认为，在当前刑事一体化观念的指引下，应对我国关于刑法溯及力的有关规定与刑事既判力原则相协调，对于被刑法修改所废除的罪名，有条件地不再执行已生效判决的剩余刑罚。首先，继续执行剩余刑罚不符合刑罚的目的与功能。在立法层面上，刑法将原有的旧罪名予以废除，体现了此类行为已经不再具备构成犯罪所要求的刑事违法性及社会危害性。如果无视这一事实，机械地固守已决案件的既判效力，对新刑法已经不再认为是犯罪的行为继续执行原判决刑罚，显然有违刑罚的预防目的及其教育、改造功能，也不符合刑法的人权保障和人道主义精神。其次，不再执行剩余刑罚不会损害已生效判决的确信力。这是因为，不再执行剩余刑罚只是考虑到犯罪预防的刑罚目的，刑罚执行对法制进程的合理跟进，而并没有推翻原判决，原判决仍然继续有效，这也没有违反现行刑法第12条第2款的规定。另外，对于已生效判决，新刑法仅对其不认为是犯罪的行为具有溯及力，在实践操作中也相对容易执行，并且在数量上新法作出非罪化处理的情况也是很有限的。最后，国外立法已经进行了成功探索，为我国提供了可资参考的立法例。例如，《韩国刑法》第1条第3款规定：裁判确定后由于法律变更致其行为不构成犯罪时，免除其刑之执行。《意大利刑法》第2条第2款规定：任何人不得因为行为后的法律规定不为犯罪的行为而受处罚；已被判刑的，停止执行并消除有关后果。
综上，为了最大程度保护犯罪人权益，最大化地实现刑罚的改造教育功能，促进犯罪人尽快尽早地回归社会，同时兼顾已生效判决的确信力，对于新刑法不再认为是犯罪的生效判决，原判决仍然有效，只是应免除其余刑的执行。唯有如此，方能体现刑罚的应有目标与功能，方能体现中国法制进步的成果。
（二）法也融情：刑事司法为立法注入人伦关怀
刑法人伦精神的核心之意在于法不强人所难，在于维系亲情之间的原始之爱，进而实现预防犯罪、防卫社会的刑法目的。从犯罪一般预防的角度，司法实践过程中为了维护亲属之情和社会伦理秩序，在对同一行为定性时可以在刑事法律框架之内选择此罪而非彼罪，最大限度降低犯罪对于伦理秩序所带来的直接或者间接性破坏。例如，在亲属之间发生的故意伤害、故意杀人等人身犯罪案件中，如果行为人主观方面认定模糊，即使罪当判死刑，也应尽量避免选择故意杀人罪而定为故意伤害罪（致人死亡）。原因在于，尽管两罪最高刑都是死刑，但是判定为故意伤害罪要比判定为故意杀人罪对于亲情人伦秩序的破坏要轻，最终使犯罪人亲属和被害人亲属之间的亲情因为受到的冲击和破坏相对降低。例如，王某因琐事与岳父发生口角并相互殴打，致其岳父死亡。对于该案件如果以故意杀人罪定性，则表明司法机关认定王某杀害了其岳父，此时王某的妻子与王某关系可能严重破裂，甚至使得王某妻子和孩子都无颜面对岳母一家人，而如果判定为故意伤害罪（致人死亡），则表明王某是基于过失将其岳父致死，这样对于王某妻子、孩子及其岳母家人之间亲情的损害程度可能就小很多。[13]
相反，对于严重违背人伦道德底线的行为，则应全面评价其对于人伦道德的损害程度。例如最近广受争议的“嫖宿幼女”系列案件中，社会公众对于司法机关判处奸淫幼女行为人“嫖宿幼女罪”变现出了极大的愤慨，甚至疾呼立刻废除“嫖宿幼女罪”。笔者认为，造成这一现象的原因并不在于嫖宿幼女罪罪名本身，反而其存在能更大程度上保护未成年少女。问题在于，司法机关认为嫖宿幼女罪的起步刑是5年，而强奸罪起步刑为3年，在行为人仅仅与1名幼女发生性关系时定强奸罪可能只能判处3年有期徒刑，故而为了选择重刑而判定为嫖宿幼女罪。这种做法在关注定量评价的同时，却忽略了定性评价的问题，以致于使得被害幼女在司法上沦为“卖淫女”，而最终引来了民愤。因此，在涉及与幼女发生性关系的案件中，如果金钱交易关系证明比较模糊，即使判处嫖宿幼女罪量刑较重也不能定为该罪，这最大限度地表明国家对于此类行为的谴责，减少司法判决对于人伦道德底线的冲击。
（三）应有所为：避免司法懒惰
当然，刑事司法承担时代重任并不是司法万能，另一种极端就是司法懒惰。如果在犯罪态势发生变化之后，仍然死守套用原来罪名不知变通，这与其说是坚守罪刑法定原则，倒不如说是司法懒惰。[14]如果具体案件得不到司法机关的恰当处理，将慢慢使社会公众对刑事司法的正当性产生质疑，进而转化为对整个刑事立法的不信任和质疑。因此，充分发挥司法智慧，将有利于引导民众。
某种程度上讲，刑事司法对于新型案件的回避，往往只是时间的拖延，若干期间以后再次面临同类案件时依然只能“望洋兴叹”，而这本质上恰恰属于司法推卸责任。例如，多年以来，面对日益严峻的海洋环境污染和海洋资源盗窃行为，司法机关、司法人员在海洋环境污染具体案件的司法裁量上较为普遍化地表现出极度的司法宽容，对于海洋环境犯罪案件存在着严重的认识误区，认为海洋环境的保护主要由海洋局、海监局等国家海事行政机关负责，尤其对于海洋污染案件适用刑罚应当慎重，应当综合考虑，应当“大事化小小事化了”，由此导致了几乎所有的危害海洋环境案件均为进入刑事诉讼过程。据统计，中国海监从2000年至2006年，开展了一系列海洋环境执法工作，共依法做出相关的行政处罚1383件，但这上千宗案件中没有一件被移交刑事处罚。[15]对此也有报道指出，尽管我国每年发生海上溢油事故近500余起，某些沿海地区的海水含油量甚至已经超过国家规定的海水水质标准的二到八倍，但至今却无一例因海洋环境污染被刑事司法追究责任的案例。因此，刑事打击力量在海洋环境危害行为惩治领域中不自觉地退出，紧靠有限的行政罚款来遏制日益严峻的海洋环境危害行为，导致一些违法单位和个人违法成本普遍偏低，滋长了对环境保护法律法规的漠视心理，反过来又助长了海洋环境危害行为的嚣张气焰。整体来讲，同我国当前日益严峻的海洋环境状况比较而言，刑事司法在海洋环境保护领域不自觉地软弱和退出显然是不合时宜的，也不是长久之计。[16]
参考文献：
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[15]蔡岩红.上千海洋违法案无一受刑事处罚[N].法制日报，2007-09-11（005）.
[16]于冲.海洋环境危害行为的刑事规制体系探究[J].三峡大学学报，2012，（3）.
作者：于冲
刑事案例司法探讨论文 篇2：
行政执法与刑事司法衔接的案例探讨
一、基本案情
2020年10月，犯罪嫌疑人尹某、杨某、吴某、张某是自贸区法定机构的内勤人员，相约去境外带货到自贸区保税港赚快钱，后在微信昵称为“简”（未查明具体身份）的人员组织安排下，准备偷逃境外。2020年10月25日晚，尹某等4人共同从中国边境通过爬山的方式偷渡到境外。此后，尹某等4人被“简”等人控制在电信网络诈骗窝点学习网络诈骗话术及流程等。2020年10月29日凌晨，尹某等4人分别从境外诈骗窝点的窗户跳楼逃跑，张某成功脱逃并通过坐船方式从边境偷越回中国境内。尹某、杨某、吴某被诈骗分子抓回，向诈骗分子缴纳赔偿款后先后得以脱离诈骗窝点，杨某和吴某在中国大使馆的协助下回到中国口岸，尹某在境外警察的协助下回到中国口岸。杨某、吴某、张某均因非法出入境的违法行为，分别被入境地的出入境边防检查站处以拘留、罚款不等的行政处罚。行政机关在对尹某进行处理时发现本案可能涉嫌犯罪，并将案件移送公安机关。
二、分歧意见
根据我国刑法第322条以及“两高”《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理妨害国（边）境管理案件解释》）第5条第2项规定“偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的”，属于“情节严重”，尹某、杨某、吴某和张某4人构成偷越国境罪。本案中，尹某、杨某、吴某和张某先后回到出入境口岸，出于客观原因，行政机关没有及时掌握4人结伙偷越出境的情况，虽已分别对杨某等3人处以拘留、罚款不等的行政处罚，但尚未追究刑事责任。在行政机关已经对杨某、吴某和张某处以行政处罚的情况下，能否再对3人追究刑事责任存在争议。
第一种意见认为，按照相关法律及司法解释的规定，犯罪嫌疑人尹某等4人结伙偷越国境的行为已经构成了偷越国境罪，但是杨某等3人在接受刑事处理之前已经分别接受了行政处罚，根据一事不再罚的原则，即禁止对同一违法行为双重评价，因此不能再对杨某等3人追究刑事责任。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人杨某等3人虽然已经受过行政处罚，但是一事不再罚原则是指对当事人的同一个违法行为，不得给予两次罚款的行政处罚，所以本案并不属于一事不再罚原则的适用范围，且不能以行政处罚代替刑事处罚，应当对4名犯罪嫌疑人追究刑事责任，并可通过处罚折抵的方式防止处罚权扩张滥用、侵犯人权。
三、评析意见
笔者认为第二种意见符合立法原意，从实质上厘清了行政处罚与刑事处罚的关系，应依法对尹某等4人追究刑事责任，理由如下：
（一）一事不再罚原则针对罚款类的行政处罚
本案的争议焦点在于已经对杨某、吴某、张某偷越国境的违法行为处以行政处罚的情况下，还能否对该违法行为再次处以刑事处罚。换言之，对同一违法行为，分别处以行政处罚和刑事处罚，是否违反了一事不再罚原则。
从法理层面来看，一事不再罚原则源自古罗马法，是一项古老的法律原则，也是西方国家行政处罚法中一项基本原则。该原则具有深厚的理论基础，根基于对人权的保护，具体是指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次或者两次以上的处罚，目的在于防止重复处罚、体现过罚相当，以保护行政相对人的合法权益。一事不再罚中的“罚”，一般是指性质相同的两次行政处罚，并不包括性质不同、互相独立的行政处罚和刑罚处罚。本案中，虽然处罚对象针对的是同一偷越国境的违法行为，但是作出的是两次性质不同的处罚，即第一次是行政处罚，第二次是刑事处罚。从法理层面来看，本案不符合一事不再罚原则的适用情形。
从法律规范层面来看，一事不再罚原则系行政处罚原则，2021年修订后的《行政处罚法》进一步了细化一事不再罚原则，不仅规定了“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，还补充了“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。可见，一事不再罚原则的适用标准有三：一是处罚范围限定为行政处罚领域，二是处罚对象为当事人同一违法行为，三是处罚内容限定为不得重复给予罚款類的行政处罚。所以，从我国具体法律规范来看，本案亦不属于一事不再罚原则的适用范围。
综上，本案本质上属于行政处罚与刑事处罚的交错适用，不属于行政处罚范畴之内基于不同行政规范对当事人同一违法行为重复处以罚款类行政处罚的问题，因此不适用一事不再罚原则。
（二）行政处罚不能成为阻却刑事处罚的正当理由，否则将违背罪刑法定原则
“三人以上结伙偷越国（边）境的”情节严重，社会危害性大，应当纳入刑事法律调整的范围。本案中，犯罪嫌疑人尹某、杨某、吴某、张某4人结伙偷越国境的行为已经构成偷越国境罪，若将杨某等3人已经受到行政处罚作为阻却对其进行刑事处罚的正当理由，没有任何法律理据上的正当性，违背罪刑法定原则，更是错误地将行政处罚与刑事处罚理解为对立排斥关系。行政处罚与刑事处罚作为公法处罚两种重要的制裁形式，两者针对对象不同，两种处罚方式并非冲突对立关系，而是互为补充关系，通过对不同危害程度的行为罚当其过，使社会治理中的公法处罚体系更为层次化，惩罚效果更为多元化。本案中，虽然针对的都是偷越国境的违法行为，但是对犯罪嫌疑人分别作出的行政处罚，针对的是他们每个人的偷越国境的违法行为，而对尹某、杨某、吴某、张某4人偷越国境罪追究刑事责任，针对的是4人共同结伙偷越国境的犯罪行为。
而且，行政处罚与刑事处罚交织密切繁复，如果将对一违法行为已进行行政处罚作为阻却对行为人处以刑事处罚的正当理由，将会导致以下后果：一是将导致大量原本按照法律规定应当被科以刑罚的行为无法受到刑事法律的追究，出现以罚代刑的不公正现象。尤其是在诸如本案的共同犯罪场合下，如果一方面以杨某等3人已接受行政处罚，从而阻却对其追究刑事责任，另一方面同案人尹某仅因尚未接受行政处罚便处以刑事处罚，很明显对4人的处理违背公平正义原则，属于同罪不同罚;二是将导致行政机关是否履职成为能否对行为人追究刑事责任的决定因素，进而产生行政机关愈积极履职，愈使该行为脱离刑事处罚范畴这一有悖于正常逻辑的现象，违反罪刑法定原则，使本该被追究刑事责任的行为基于不合理的理由无法得到应有的追究，同时也会给行政执法带来困难。
（三）行政处罚与刑事处罚折抵困境
根据刑法第322条规定，本案4名犯罪嫌疑人构成偷越国境罪，应处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。而杨某、吴某、张某已经被行政机关处以拘留、罚款不等的行政处罚。那么，行政处罚与刑事处罚之间是否需要折抵，如何折抵则成为准确处理案件亟需论证的问题。
《行政处罚法》第35条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金;行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”可见，行政处罚与刑事处罚应进行折抵已毋庸置疑，但是该条文仅规定了拘役、有期徒刑与行政拘留、罚金与罚款之间的折抵，对本案中可能出现的折抵情形仍存在不周延的情况。一是对于判处管制是否折抵、如何折抵未作规定。随着犯罪类型愈趋于轻刑化，从贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策的角度出发，对于管制的适用率将有所提高，本案的犯罪嫌疑人便可能被判处管制。笔者认为，对于判处管制的行为人亦应进行刑期折抵，方能维护法秩序的统一。折抵方式上可根据刑法中刑期的折抵规定，先前羁押1日折抵管制2日，折抵拘役、有期徒刑1日，以此换算出管制的折抵规则。二是对于如何看待刑罚折抵的差值未作规定。比如行政处罚折抵刑事处罚时罚款多于罚金的情形，对于多余的部分应如何处理，是否退还行为人。笔者认为，由于刑事处罚与行政处罚系根据不同治理需要，依据不同的法律规范而作出，行政处罚的处罚幅度是行政机关遵循比例原则基于现实依据所作出的裁量，行政处罚合理合法情况下，刑事裁判不能要求行政机关将折抵后的多余部分退还行为人。
（四）推进行政执法与刑事司法衔接工作的路径
2021年新修订的《行政处罚法》中对两法衔接问题提出“相互移送”的机制，即对违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。例如，本案就属于行政处罚法规定的，4人结伙偷越国境的违法行为，涉嫌偷越国境罪，相关行政机关应依法将本案移送给司法机关，司法机关依法追究尹某、杨某、吴某、张某4人的刑事责任。
《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》中明确要求，健全行政执法和刑事司法衔接机制。同时，最高人民检察院也印发了《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》，进一步就线索发现、移送监督方式、跟踪落实、各部门衔接机制等作出具体规定，积极推动行政执法与刑事司法实现无缝对接、双向衔接。根据该规定，在两法衔接过程中，检察机关一方面应督促行政机关在查处行政违法行为时，认真分析研判、力求准确判断，对于确须追究刑事责任的，及时移送司法机关;另一方面检察机关依法履行职责时，应注意审查是否存在行政执法机关对涉嫌犯罪案件应当移送公安机关立案侦查而不移送的情形，对存在行政执法机关应当移送涉嫌犯罪案件而不移送的，检察机关应及时提出检察意见。通过行政机关与检察机关双管齐下、共同作为，避免以罚代刑、不罚不刑。
结合本案来看，行政执法信息之间没有及时更新互联，是导致对本应处以刑事处罚的行为却处以行政处罚的客观原因。从检察机关服务大局的工作理念出发，两法衔接工作需要检察机关在能动检察中笃行不怠，以“檢察大数据战略”赋能，积极探索大数据运用方式、平台、工具，通过建设行政执法与刑事司法衔接信息共享平台、建立信息通报机制等方式，加强与行政执法机关之间的信息互联，充分发挥大数据在惩防违法犯罪中的作用，及时发现案件之间的关联性，变“被动等”为“主动找”，避免犯罪线索藏匿在隐秘的角落，导致以罚代刑。同时，结合电信诈骗犯罪形势严峻的特点，对于问题突出的重点领域，可加大工作力度，督促行政机关在查处偷越国边境违法行为时，深入细致调查，全面掌握案件信息，准确发现判断结伙偷越、多次偷越、拉拢引诱他人偷越等构成刑事犯罪的情形，按照“两法”衔接的工作要求，及时将相关证据材料、案件有关信息等移送给司法机关，从而形成打击违法犯罪合力，有力维护社会秩序稳定。
作者：黄奕玮 张薰尹
刑事案例司法探讨论文 篇3：
贪贿犯罪死刑适用实证研究
[摘 要]贪贿案件中的死刑适用一直引起学界以及社会的广泛讨论，刑法修正案九公布以后贪贿案件的量刑由原先的一元论转变成“数额加情节”的二元论，但在贪贿犯罪死刑适用中案涉数额仍然占有举足轻重的地位，从宽情节的适用明显高于从重情节。为了贪污贿赂罪死刑适用的有效性和准确性，两高颁布《贪污受贿刑事案件司法解释》，但死刑适用中仍然存在法官自由裁量权过大，从轻、从重情节度量失衡等问题。究其产生的原因，与民意参与和司法实务人员对于法条、政策的误读有关。
[关键词]量刑研究;死刑适用;死刑改革
近年来，贪污腐败案件已经成为中国热点问题，每每出现一件贪腐案件都挑动着国家和民众的神经。目前，学术界关于我国贪贿案件量刑的问题争辩不休，其中主要讨论的问题为起刑点、量刑区间的划分以及死刑适用标准的探讨。根据部分学者研究发现受贿数额在10万元以上的案件量刑失衡明显，死刑适用亦非常显著。[1]为此，笔者通过搜索到的33份适用死刑的贪贿犯罪案例，逐案分析，对贪贿犯罪死刑适用进行实证研究，旨在找出其中存在的死刑适用问题，准确把握贪贿犯罪的死刑适用条件，加强司法权威。
一、贪贿犯罪死刑适用现状研究
（一）涉案的数额
贪污受贿案件的犯罪数额是定罪量刑的重要指标，是研究该类犯罪避不开的研究对象。表1将贪贿案件分成死刑立即执行以及死刑缓期执行两部分，依照时间顺序进行排列，依托此进行比较。
根据表1显示，2009年之前的贪污贿赂死刑案件涉案金额没有超过1 000万元以上的。而2009年之后的贪污贿赂死刑案件中，涉案金额全部超过1 000万元，其中死刑立即执行案件的涉案金额呈间歇的增长性上跳。2009年李培英贪污受贿总涉案金额1亿余，2011姜人杰受贿1.08亿元，许迈永受贿1.45亿贪污5 300万元，总涉案金额超过2亿元。2014年张新华贪污2.84亿元，受贿1亿余，总涉案金额将近3亿元。2018年张中生受贿案更是超出所有国民的预期，创下贪污受贿案件涉案金额的新纪录，高达10.4亿元。死刑缓期执行案件中总涉案金额远低于死刑立即执行案件，2009年之后案件的涉案金额虽然也都高于1 000万元，但5 000万元以下的12件，5 000万元以上的为八件，其中1亿元以上的仅一件。可见虽然《刑九》之后改变单纯“计赃论罚”的做法，代之以“数额+情节”的规定，凸显除去金额外其他情节在定罪量刑中起到的作用。但是至少在死刑立即执行和死刑缓期执行之间，数额仍然起到了举足轻重的作用。
部分学者认为，虽然《贪污受贿刑事案件司法解释》（以下称《司法解释》）规定300万元以上应当认为刑法383条第1款的“数额特别巨大”，但是应该在参考同类案件生效判决的基础上，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点（无期徒刑、死缓或死刑立即执行）[2]。表1涉案金额在亿元以上的有9起，仅2起死刑缓期执行，间接证明不同刑罚的量刑起点应当是有界限的，但是否达到一定量刑起点就必然判处相应的刑罚应当是有待商榷的。
（二）量刑情节的适用
根据《司法解释》规定，贪污罪具有以下从重情节“（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的……”受贿罪在具有前款第二项至第六项规定的情形之一，还包括“（一）多次索贿的……（三）为他人谋取职务提拔、调整的。”除此之外还包括总则中的量刑情节以及酌定量刑情节。笔者将搜集到案例的情节及案件数量进行比较，罗列如下：
根据表2表述，贪贿犯罪死刑立即执行案件中从宽情节适用数量明显低于死刑缓期执行案件。仅1起犯罪人有退赃情节占死立执案件的8.3%，为原首都机场集团总经理兼董事长李培英。而死刑缓期执行案件中，坦白、自首的分别为6起和1起，占总数的28.6%和4.8%;退赃的有9起，占总數42.9%;立功1起，占4.8%;认罪态度好、有悔罪表现的3起，占14.3%。
从从重情节的角度上来看，死立执案件的索贿情节为3起，占25%;导致公共财产、国家和人民利益遭受损失的为1起，占8.3%;死刑缓期执行案件，索贿情节共7起，占33.3%;导致公共财产、国家和人民利益遭受损失的为3起，占14.3%。
二、贪贿犯罪死刑适用的问题
（一）法官自由裁量权过大
《司法解释》规定，贪污贿赂300万元以上，应当认定为“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但是其依旧没有对《刑法》383条以及第386条做进一步的细化量刑，这导致了法官在为此类案件做判决时，难以得到监督和制约。
将罗亚平案与刘志军案进行比较：二者做出判决时间相近;其中罗亚平一案涉案金额3 000余万，刘志军一案涉案金额6 400万元;且罗亚平仅副处级干部，刘志军为正部级，且二者并无其余从重、从宽情节。或有其余考量，前者被判处死刑立即执行，而刘志军却被判处死刑缓期执行。
杭州房管局副局长张新，错误履行其职责，以至于公共财产受损总计8 900余万元;依靠职务便利，曾多次索取和收受他人财物总计1.24亿余元;侵吞市政应用于拆迁安置的商铺，侵吞公共财产总共1 050余万元;直接侵吞公款3万余元。法院判处其死刑，缓期二年执行。[1]245-265而姜人杰受贿总额1.0 867亿，却被判处死刑立即执行。
除此之外，有学者从研究数据推断，“受贿罪量刑存在地区化差异，而这种差异的产生离不开法官过大的自由裁量权。”[4]这种差异量刑的存在会让公众对于法院的量刑存在严重的失衡感，不利于公平、公正的司法形象树立。
（二）从宽、从重情节度量失衡
结合上述表1以及表2，可以发现贪贿犯罪死刑案件中，除却单罪数额涉亿的案件，其余案件涉案金额并无太大差距。但在从宽、从重情节上二者有明显区分，死刑立即执行案件中从宽情节仅占8.3%，从重情节占25%;死刑缓期执行案件中从宽情节占47.62%，从重情节占38.1%。从宽情节在死刑缓期执行案件中的大量适用，无疑告诉了我们一个实务规律，在贪贿死刑案件中，只要涉案金额不要超过同等量刑案件太多，坦白、退赃等从宽情节可以帮助罪犯完成死到非死的跳跃，但这一现象无疑是值得探讨的。
济南中级人民法院认为，在李培英受贿案中，李培英受贿数额特别巨大，并且具有索贿情节，导致特别重大财产损失，犯罪情节特别严重;贪污数额特别巨大，犯罪情节特别严重，鉴于其贪污赃款已全部退缴，对其判处死刑，可不立即执行。两罪并罚，遂依法做出上述判决。该判决在当初造成颇大争议，有评论指出：“李培英贪污不判处死刑，但是受贿金额仅贪污罪的近1/3却被判处死刑，在量刑的适用上存在明显的偏差。翻阅刑法以及相关的司法解释关于贪贿二罪的量刑标准是几乎一致的，贪污8 000余万元“不死”，而受贿不到3 000万元却被判处死刑，这样的量刑缺乏“说服力”。[5]也有人认为：“李培英受贿案中，其存在索贿情节，而索贿是一个法定从重处罚的情节，虽然贪污数额是受贿数额的约三倍，但是法院一审对贪污罪判处死刑缓期执行，对受贿行为判处死刑立即执行，在法学理论上是站得住脚的。”[6]
笔者认为，上述案件之间的对比，体现的并非“少杀、慎杀”的刑事政策理念，相反自始至终是“坦白从宽、抗拒从严”的守旧的刑事政策，其要求犯罪嫌疑人、被告人必须放弃其合法抵抗，对犯罪事实全盘托出。虽然现阶段我国司法存在认罪认罚以及值班律师等制度以保障犯罪嫌疑人、被告人合法的诉讼权利，但难以否认的是公权力机关仍然处于主导地位。[7]贪污贿赂犯罪中从重、从轻情节度量失衡的问题仍然存在。[8]
三、贪贿犯罪死刑适用失衡的原因分析
（一）民意表达对司法裁判的影响
根据徐光华教授对2005年至2014年内具有影响性（中国人大刑事法律网评选得出）的共130个案例研究得出，国人案件的关注度受涉案主体的身份特征以及所折射的社会问题所影响，其中司法不公、司法腐败以及官员犯罪的案件占38.46%。 [9]可见民众十分关注公权力滥用问题，且此类数额动辄成百上千万的案件，经过各类媒体的输出、渲染，十分挑动群众的神经。
民意监督在某种程度上可以在自由裁量预留的空间中发挥作用，但较为尴尬的局限在个案之中，专门对于某类罪名的适用与否、量刑情节的评价以及刑罚的措施并未产生明显影响。例如在贪污受贿类案件中，民意普遍要求对此类案件从重处罚，但是司法实践中的情况往往是突破刑法规定，做出相较言更加有利于被告的判决，即使是在应该被判处较重刑罚的案例中（无期、死刑），在判决中我们也可看到对于从宽情节的侧重评价或者语焉不详。
然而对于个案，民意的作用往往不可忽视，或许判决结果符合法律规定，但裁判过程难免受到舆论的影响。如2007年的郑筱萸案，北京市第一中级人民法院认为被告人犯罪情节特别严重、社会危害性极大、受贿数额特别巨大，应依法严惩，据此判处其死刑立即执行。根据表1我们可以看到，同期的陈同海受贿1.96亿仅被判处死缓，樊中黔受贿千万余也仅被判处死缓，那么郑筱萸受贿700万元又何以被判处死刑立即执行？究其原因是其作为国家药品监管部门的主要负责人对于民生社稷、药品安全和人民健康产生的社会影响，但并非是影响本身，而是社会民众因此产生的对于高级官员贪污腐败的零容忍。
（二）对条文与政策的逻辑误读
1.对于条文的误读。根据对于《刑法》第48条的通说理解，罪行极其严重应当是判处死刑（非死刑立即执行）的一般标准，属行为刑法。具体判处死刑立即执行或死刑缓期执行应当通过对于罪犯的再犯可能性、主观恶性和人身危险性等预防情节个别判定、准确区分。如果将第48条作为死刑立即执行的处罚依据，势必导致死刑立即执行的适用门槛降低以及與死刑缓期执行的混淆。同理，《解释》第4条第1款的描述为客观描述，并未涉及罪犯个人再犯可能性、人身危险性的描述，应当是贪污贿赂罪死刑适用的一般标准而非死刑立即执行的标准。司法实务中将第一款解释为死刑立即执行的适用标准不符合《刑法》总则中对于死刑适用的逻辑安排，此类解读将导致司法裁判中缺少对于罪犯人身危险性的考量，混淆死刑适用中不同轻重罪刑的界限，违背罪责刑相适用原则。
2.对于刑事政策的误读。实务中大多司法办案人员将宽严相济的刑事政策误读成了“以宽为主，以严为辅”的轻缓型刑事政策。在贪污贿赂犯罪中最显著的体现即是自首、坦白、退赃以及认罪态度较好等从宽情节的滥用。而个别被以严要求的案件相较于之前从宽裁判的结果较悬殊，使司法裁判出现了同案不同判的现象。这是司法实务人员将“该宽则宽、该严则严”误读成了“坦白从宽、抗拒从严”，此举有损司法权威的建立和人民的信赖。
四、贪贿死刑问题的完善路径
（一）充分发挥和认识“宽严相济”的刑事政策
正确认识“宽严相济”的刑事政策有助于贯彻“保留死刑，严格控制和限制死刑”的死刑政策，其要求司法机关贯彻执行“罪责刑相适应、罪刑法定”等基本刑事原则。这些刑法基本原则要求罪犯的犯罪性质、犯罪情节以及主观恶性等都极其严重，符合《刑法》第48条之“极其严重”方可适用死刑，唯人身危险性与适用死刑立即执行相当才可判处立即执行，否则即应当适用其他相应的刑罚措施，坚持“罪当其罚”。这与“保留死刑，严格控制和限制死刑”的死刑政策不谋而合。
司法机关一线的办案人员，应当充分了解和学习最新刑事政策，莫要以固有知识体系或经验主义将“宽严相济”的刑事政策当作过往刑事政策继承、发展，而应以“宽严相济”作为新时代发展的新政策;也勿将“宽严相济”在实际操作中变形成“坦白从宽、抗拒从严”的宽更宽、严更严的畸形政策。
（二）明确量刑死刑量刑标准
1.尽快出台贪贿犯罪死刑量刑指导意见。我国司法改革的方向正是规范化量刑，并先后出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》《关于常见犯罪的量刑指导意见》以及《关于常见犯罪的量刑指导意见》等，但对于贪污贿赂犯罪的量刑指导意见略显空白，死刑适用更是难以得到立法上的重视。在司法裁判中人民法院的自由心证因此扩张，贪贿犯罪的死刑适用存在一定程度的同案不同判的问题。希望最高人民法院加快建立起贪污贿赂犯罪的基准刑，将“十年以上有期徒刑、无期、死刑”从同一情节中分离，并对各刑罚设立相应的“数额+情节”分级标准，如，犯罪人的贪污、受贿数额和量刑起点相差不大，在此时的从轻情节则应当积极认定并适用;若是贪污受贿的数额和量刑起点相差较大，则应适当减少情节之于基准刑浮动的影响，不可因存在一般从轻情节即予以轻缓量刑。[10]以此来减少法官在裁判此类案件中的“恣意性”。
2.建立贪贿死刑犯罪案例指导制度。根据最高司法机关的权威解释，建立案例指导制度，是规范案例指导、弥补成文法局限性、约束司法机关裁量、总结量刑经验以及司法智慧的需要。[11]而截至2020年7月份，最高人民法院累计发布贪贿案例仅2个，更是没有涉及死刑量刑的。
对此，希望最高司法机关可以在尽快出台贪污贿赂死刑量刑指导案例的同时，覆盖十年以上、无期以及死刑三档量刑幅度，同时注重区分死缓和死刑立执的差异，对于“犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的”此条文着重解释。并且将各类从轻、从重情节，索贿与普通受贿等进行对比，减少乃至避免各地司法裁判出现同案不同判决的情形。
（三）加速死刑的改革之路
1.死刑立即执行的去司法化。死刑的改革之路应当从立法和司法两条路“双管齐下”，但贪污贿赂罪区别于其他罪名，其在我國根植于特殊的土壤，现阶段的民意难以接受贪污贿赂罪死刑的废除。同时贪贿犯罪的死刑改革又是一项旷日持久的任务，因此以刑事司法政策引领司法实务，由司法的虚置死刑帮助立法最终废除贪污贿赂罪的死刑适用。二者相互补充、相互支持、相得益彰，立法改革与司法改革相结合乃是当代中国死刑改革的特色和经验，我国今后的死刑改革仍然坚持立法与司法并进的道路。[12]
2.优先适用终身监禁代替死刑。《刑九》通过之后，学界对终身监禁的探讨不断。部分学者认为终身监禁并不具备替代死刑立即执行的功能，其本质是残酷、不人道的。难以实现废止死刑和纠正刑期的目的，不符合刑罚轻缓化的时代潮流。[13]也有多学者认为终身监禁切实有效地使死刑适用的相关罪名减少;具有死刑替代措施的功能。[14]但是，张中生一案使这种局面复杂化，让我国死刑废除的改革之路充满迷雾，一旦张中生被核准死刑立即执行，则会产生贪贿犯罪死刑与终身监禁并行的局面，让司法之路倒行。[15]
虽然有学者认为终身监禁产生是由于死刑缓期执行相较于死刑立即执行的刑期过短引起的制度缺陷所造成的，其适用对象为罪行匹配在死刑立即执行与死缓之间的重大贪污受贿犯罪分子，因此终身监禁是区别与死刑的独立刑法。但鉴于死刑改革的持久性、复杂性和系统性，在未来很长一段时间内，贪污贿赂犯罪的死刑将仍然存在，所以在立法中仍然保留其死刑，实务中优先使用终身监禁替代死刑立即执行不无不可，此举对于打开死刑改革局面、深入死刑改革具有重大意义。
[参 考 文 献]
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〔责任编辑：张 毫〕
[收稿日期]2020-06-16
[作者简介]毕波（1996—），男，浙江绍兴人，硕士研究生，从事刑事诉讼法研究。
作者：毕波