涉外劳动法律调整探讨论文范文第1篇
摘 要：在租赁合同纠纷中，出租人对于延期支付租金往往约定了解除权，但其行使却受到合理期限催告的限制，而对于因转租产生的解除权，又往往受到转租事实的认定及6个月异议期的限制。本文笔者以经办的一起最高院租赁纠纷为线索，围绕前述问题及由此产生的违约责任问题展开讨论。
关键词：租赁合同；解除权；转租；违约金
租赁合同纠纷为最为常见的合同纠纷之一，尽管最高院已出台《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（“《房屋租赁合同纠纷司法解释》”）多年，但在若干问题上仍有诸多争议。笔者于2013年代理了一则最高院的租赁案件，从审理过程来看，有许多问题值得深思和探讨。
一、问题之提出
A公司与B公司于2010年8月9日签订租赁合同书一份，约定：
（1）B公司承租A公司在北仑的堆场，租赁期限为2010年8月11日至2020年8月10日，租金第一年360万元，第二年、第三年每年450万元，第四年至第六年每年500万元，第七年至第十年每年600万元，租金每半年付一次，每次提前3个月承付，即每年5月11日、11月11日前各付一次；
（2）约定的违约行为有：任何一方提前解除合同、承租方不按合同规定时间支付租金和擅自将租赁物抵押和转租；
（3）违约责任有：a.任何一方违约，违约方应当一次性向守约方支付500万元的违约金，守约方有权单方面宣布解除合同；b.B公司未于合同终止（含解除）的当日将租赁物交给A公司实际控制，自次日起B公司则须比较最后年度租金额度向A公司双倍承付租金，直至A公司实际控制租赁物。
2010年9月，B公司因业务需要在堆场门口挂关联公司“C集装箱堆场”牌匾。2011年11月，B公司延期5天支付租金225万元，A公司于是在11月27日发送律师函，以延迟支付租金为由解除合同，要求B公司自解除之日起交还租赁物，逾期交付按照年600万元的标准支付双倍租金，同时要求支付违约金500万元。B公司收到律师函后立即向宁波中院起诉，A公司遂即提出反诉。双方在宁波中院、浙江省高院及最高院发生三起诉讼，B公司请求确认解除行为无效，并以擅自解除合同为由要求赔偿500万元违约金；A公司以延迟支付租金和转租给C公司为由要求解除合同，并赔偿500万违约金及自2011年11月27日起按年租金600万元支付双倍租金直至A公司实际控制租赁物。
本文通过三级法院的诉讼将要论述的问题有：
（1）在租赁过程中，收到解除通知后，是否一定要率先起诉解除行为无效吗？
（2）在约定逾期支付租金即可解除合同的情况下，是否还需要《合同法》第227条规定的合理期限通知？
（3）在第三方无偿使用租赁物的情况下是否构成转租及转租时6个月的异议期如何起算？
（4）承租方延迟交付租赁物如何承担违约责任，尤其是实际损失？
二、问题之分析
（一）在租赁过程中，收到解除通知后，是否一定要率先起诉解除行为无效吗
根据最高院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》（“《合同法司法解释二》”）第24条之规定，似乎可以理解为收到解除通知的一方必须要在收到通知之日起三个月内起诉到法院，确认解除行为无效，否则再也无法挽救合同被解除的命运。事实上，这是一种误解，因为解除通知必须要以解除权成就为前提条件，如果解除权未成就的一方，擅自通知解除合同，即便过了三个月亦无法发生合同解除的效果。
关于第24条的理解，最高院自己出版的《关于合同法司法解释（二）理解与适用》中对《合同法解释（二）》第二十四条的“条文理解” 明确为：“不具备上述条件（即不具备《合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定的合同单方解除条件），一方当事人不能解除合同”。事实上，早在2005年《最高人民法院公报》第三期登载万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案的最高人民法院（2003）民一终字第47号民事判决书的“裁判摘要”亦明确：“合同解除权的行使须以解除权成就为前提，解除行为应当符合法律规定的程序， 否则就不引起合同解除的法律后果”。
因此，解除通知的接收方如果认为发送方解除权条件未成就，不具备行使解除权的条件，大可不必提前诉讼。法院在审理解除权引起的纠纷时，不单是要审查是否在三个月内提出过异议，更重要的是审查通知解除的一方是否具备解除权成就的条件。换言之，在上述案例中，即便B公司收到律师函后三个月内未起诉解除行为无效，法院在审理A公司的诉请时仍会审查解除权是否成就的问题。在笔者看来，B公司的率先起诉尽管符合法律规定，却因为打官司反而引起了双方关系的完全破裂。
（二）在约定逾期支付租金即可解除合同的情况下，是否还需要《合同法》第227条规定的合理期限通知
在租赁案件中对于逾期支付租金可否解除合同，视是否在合同中約定该项解除权而定。如果没有约定解除权的，则适用《合同法》第227条规定“承租人无正当理由未支付或者延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”。换言之，出租人的解除权必须经合理期限的催告。但如果双方约定了解除权，而该解除权又无约定期限催告的，出租人是否可以立即解除合同？
这便产生的《合同法》第93条与第227条之争论。因为根据第93条之规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同”，出租人无须任何合理期限的催告，即可立即解除合同，那么究竟是否需要合理催告呢？
从宁波中院和浙江省高院的判决来看，均认可了对于合理期限的说法，即仍然应根据第227条的约定，在合理期限催告后承租人仍未支付租金的，则出租人才可以解除合同。而对于合理期限的确定应根据社会普遍事理、交易习惯、行业常规、当事人认可的清理综合加以判决。具体而言，应根据堆场交付租金普遍情况、租金的数额、租期的长短、合同履行情况及双方公司的实际情况综合加以判断，因此，对于上述案例中长达10年租期、租金数额高达225万元、B公司又一向准时支付租金，本案中A公司在没有催告B公司的情况下，B公司便立即支付了租金，故不能判决解除合同。最高院对此的评论是“A公司以延期5天为由解除合同，对B公司过于苛刻。根据《合同法》第五条‘当事人应遵循公平原则确定各方的权利和义务’之规定，二审判决不解除合同并无不当”。
从法律适用上讲，依照特别法优于一般法的法律适用原则，应该优先适用合同法分则的规定，即优先适用第227条的规定，而非合同法总则第93条之规定。
（三）在第三方无偿使用租赁物的情况下是否构成转租及转租时6个月的异议期如何起算
1.在第三方无偿使用租赁物的情况下是否构成转租
对于转租的认定，最直观的表现形式是由第三方在使用租赁物，那么第三方使用是否就等同于转租呢？对于关联公司的使用是否又有不同情况呢？
转租的认定其实是租赁关系的认定，但在实践中出租方不可能会取得承租方与第三方的租赁合同、租金支付凭证等关键证据。笔者以为，在出租人仅能取得第三方使用证据的情况下，可以推定为转租。但问题又来了，如果第三方使用场地真为无偿使用，那么是否仍可推定为转租？
在上述案例中，租赁堆场门口悬挂C公司牌匾已经取得了第三方使用的初步证据。但省高院在审理过程中发现，由于C公司为B公司的关联企业，人员为一套人马，且查阅历年财务账册并未发现有租金支付，那么是否就不存在转租了呢？宁波中院持肯定态度，但省高院却持否定态度，其判决认为B公司将部分租赁物归C公司使用，可以认定存在转租，最高院亦维持了省高院的觀点。
笔者以为，在一般情况下可以将第三方使用推定为转租，但在承租人有证据表明第三方事实上与承租人高度混同且未支付租金的情况下，不应推定为转租。因为，如果第三方与承租人方高度混同，那么事实两公司实质上为“一公司”，不应将形式上的第三方使用归为转租。
2.转租时6个月的异议期如何起算
除在租赁合同中明确约定承租人可以转租外，出租人享有因转租而产生的解除权是确定无疑。即便租赁合同中未约定转租产生的解除，出租人亦可依据《合同法》第224条“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。
然，根据《房屋租赁合同纠纷司法解释》第16条之规定，出租人行使解除权有期限限制，即必须在知道或应当知道后六个月内提出，否则法院不予支持。但如何判断“知道或应当知道”呢？
在上述案例中，承租人对于C公司的牌匾于2010年9月便已悬挂，而出租人之法定代表人为收取租金或其他事宜多次到堆场，是否可以认定其知道C公司使用堆场了呢？更为关键的是，A公司的注册地就在租赁堆场，那么应推定其经营地便在堆场，岂有不知之理？
对于这一问题最高院并没有直接回答，仅以“《房屋租赁合同纠纷司法解释》第一条规定‘本解释所称城镇房屋，是指城市、镇规划区内的房屋’，而涉案仅为集装箱堆场，不具备适用该解释的前提”为由，回避了这一问题。笔者以为，最高院以集装箱堆场不属于城镇房屋，而排除适用《房屋租赁合同纠纷司法解释》过于草率，值得商榷。因为租赁物不光是场地，还包括场地内2000多平米的房屋，而C公司使用的正是部分办公室，因此本案应该完全适用该司法解释。
而对于该问题，笔者以为，如果承租人有充足的证据证明出租人之法定代表人多次进出堆场门口，即便其辩驳说未曾看到门口的牌匾，亦应认定为“应当知道”。但对于其注册地本身为租赁场地，尚无法直接推定其应当知道，因为租赁物已作整体转租，A公司事实上不在场地内办公，无法推定其“应当知道”。
因此，对于“知道或应当知道”可以从出租人获取的第三方信息中推定，如牌匾或广告牌的悬挂、名片或合同或其他法律文书中地址记载以及其他有效的信息等，结合实际情况综合进行判断。
（四）承租方延迟交付租赁物如何承担违约责任，尤其是实际损失
由于省高院与最高院均认定B公司存在转租构成违约，所以对承租方逾期交付租赁物的违约责任如何承担，双方产生重大争议，主要集中在：a.500万元违约金与延迟交付租赁物的违约责任是否可以并存？b.实际损失如何确定？c.违约金过高如何调整？
1.违约责任如何并存
在最高院审理过程中，B公司提出，延迟交付租赁物按照最后年度租金额度向A公司双倍承付租金，事实上是约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，属于《合同法》第114条规定的违约金责任，这与500万元的违约金责任直接并存且冲突，应该只能择其一。但最高院审理后认为“虽然该两条均属于违约金条款，但500万元违约金是针对违反合同主要义务约定的违约责任，双倍承付租金是合同终止后果的约定，两个条款适用对象不同，可以并用”。
虽然在案例中两种违约金可以并存毫无异议，但在实践中当事人往往在租赁合同中约定多种违约责任，如定金责任、延期付款违约责任、延期交付租赁物违约责任、转租违约责任以及纯粹的违约金等等，可以说只要涉及主要义务的地方，当事人均可以约定违约责任。违约责任约定的越详细，越容易确定违约责任，因为针对某一违约事项发生后，当事人直接可以援引合同中的违约责任条款要求承担违约责任。如果真约定繁杂的违约责任条款，则很容易导致重复约定的情况。笔者以为，对于同一事项，重复约定的违约责任条款只能援引一种同类的违约责任。在案例中，如双方约定的是“B公司延期交付租赁物，除赔偿500万元违约金外，B公司还需承担双倍租金”，则可视为约定了同种类的两种违约金，只能选择一种。
2.实际损失如何确定
在最高院审理过程中，B公司提出根据约定两种违约金明显偏高，违约金的支付应根据《合同法司法解释二》第29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，应该以实际损失为基础确定，但事实上B公司在诉讼期间从未停止过租金的支付，一直按照租赁合同约定支付租金，因此，A公司并不存在实际损失。这一观点得到了省高院的支持，省高院以未造成实际损失为由，未判决B公司支付违约金。
然而，最高院并不认可这一说法，其认为既然B公司构成违约，且又约定了违约金，那么B公司应支付违约金。但如何确定实际损失呢？
根据《合同法》第113条之规定，实际损失应包括积极损失和可得利益损失。积极损失是当事人现有财产的损失，包括为准备履行合同义务支出的费用、守约方应得到的与其实际得到的履行之间的价值差额、守约方采取补救措施以及因违约造成的其他财产损失，可得利益损失是指在合同得到履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失，通常包括生产利润损失、经营利润損失、转售利润损失等。因此，在租赁纠纷中，积极的损失应该包括租金、搬迁费、装修费、改造费、占用费、押金、水电燃网费、拆除费等，可得利益的损失包括逾期交房引起租金损失、逾期搬迁引起租金、房屋瑕疵引起的营业损失及房费损失等。具体到案例中，积极的损失可以认定为租金的损失及逾期5天的利息损失，可得利益的损失计算可以是，从合同解除后A公司若出租给第三方获取的更高租金与现有租金差额计算得出。由于诉讼过程中，租赁环境不佳，A公司也无法举证出可以获取更高租金，因此，最高院仅以合同解除后租B公司占用赁物期间支付的租金（占用费）作为其实际损失。这里需要将B公司已支付的租金与作为违约金计算的实际损失基数相区分，不能因为B公司已支付了租金，就认为实际损失基数就不存在了，在确定实际损失基数时应包含违约方已支付损失款项。
3.违约金过高如何调整
对于租赁合同中所约定的500万元违约金及双倍租金的违约金明显远远超出了实际损失，B公司提出违约金过高应予以调整。对此，A公司认为双方约定的违约金是惩罚性违约金，应充分尊重当事人的意思自治
根据《合同法》及《合同法司法解释二》的规定，已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。故，最高院对于A公司惩罚性违约金的观点并不认可，但近几年最高院民二庭的司法实践越来越倾向于允许在更大范围内尊重当事人意思自治约定违约金。也正因为如此，最高院在双方对于转租事实甚有争论、B公司实际履约尚好且违约的过错较轻的情况下，仍按《合同法司法解释二》最高上浮额30%判决B公司承担违约责任的原因。
三、结论
从上述案例的司法实践中，笔者认为，可以获得如下启示：
（1）租赁过程中，收到一方的解除通知，接收方应审查解除权是否成就再决定是否起诉；
（2）在迟延支付租金情况下，出租人应尽合理期限的催告后才可解除合同，迟延支付租金作为违约，可以向承租人主张利息损失；
（3）租赁物内存在第三方使用的，可以推定为转租，除非第三人与承租人构成混同且未支付租金；
（4）租赁合同解除后，若约定承租人迟延交付租赁物违约金的，违约金计算的实际损失可以以承租人占用租赁物期间的租金（占用费）确定；
（5）最高院的司法实践倾向于更大范围内承认当事人意思自治所约定的违约金。
注释：
①本文案例可在中国裁判文书网查询。
②为行文方便，本文案例简介尽可能简化判决中无重大关联的事实以使论点突出，同时以A公司和B公司代称判决中的双方当事人。
参考文献：
[1]沈德咏和奚晓明主编.最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用.人民法院出版社，第175页
[2]赖秋蓉、卢胜乾.对合同法中合理期限的理解与适用.天府新论.2007年第1期
[3]李慧国.聚焦合同法律适用问题 推动商事司法审判发展—就合同法司法实务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明.法律适用.2009年第11期
[4]李华斌.最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话—充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障.中国审判.2007年第7期
作者简介：
葛攀攀（1982.5～），男，籍贯：浙江省宁波市，单位：浙江素豪律师事务所，三级律师，研究方向：民商法律。
涉外劳动法律调整探讨论文范文第2篇
( 一) 著作权法律冲突
一般来说, 法律冲突又称法律抵触, 是指由于各国的民法规定相异而且都有可能对同一涉外民事法律关系进行管辖而发生的法律适用上的冲突。当某个连结点将这些不同的法律联系到一起时, 就很容易发生法律冲突。①当今社会文化多元、自由, 作品形式多样, 各种新科技的出现让全世界各国作家的作品有机会相互交流、互通有无, 交流自然会将各国不同的法律规定联系在一起, 这样就会出现本文要提到的著作权的法律冲突。
1. 著作权法律冲突为何会产生
从国际民商事法律冲突的产生和著作权法在国见外的发展演变来看, 不难发现是下列因素共同作用的结果, 引发了当代大量的著作权法律冲突:
( 1) 各国的版权法律制度存在差异。公约对缔约国作者的作品保护程度较低, 有些缔约国法院其实是对公约条款进行自由裁量的解释, 是转化适用而非直接适用, 公约效力因此降低, 未实现应有的保护。对个别条款, 部分缔约国持保留态度。
( 2) 各国文化交流日益频繁。有些个人之间相互传播的作品流通方式若适用别国法律很可能会被认定为非法, 尽管大部分都是通过订立合同使用或转让作品。
( 3) 对外国作者法律地位的认可。对外国作者权利的保护, 可以说是国际文化交流发展到一定程度, 并影响到不同国家间经济利益的分配, 各国都认为本国国民的作品权益有必要得到国外的保护, 因此在看待外国作者的法律地位问题时达成了一致意见。
( 4) 著作权法地域性特征的动摇。在国际文化交流在众多不同国家之间大规模双向进行的时代, 某些在本国认定为合法的交易却被其他国家的法律予以否定, 各国不同的法律规定阻碍了经济的发展, 这样一来, 著作权法的地域性特征就开始动摇, 以适应各国经济文化的正常交流与发展②。
2. 著作权法律冲突之表现形式
( 1) 著作权保护期的法律冲突。我国关于著作权的保护期兼采两种计算方法。对于一般作品, 适用“死亡时算主义”; 有些特殊作品, 则从发表时起算。美国版权法根据著作权的主体或权利类型不同, 保护期也不同。作者为自然人时, 保护期直至死亡后第70 年, 视觉艺术作品期限较短, 仅为作者有生之年; 当主体为法人或其他组织时, 雇佣作品保护期则为出版后95 年, 或者在作品完成之后的120 年。
( 2) 邻接权保护的冲突。例如德国《著作权法》专门就“邻接权”单列一章, 英国和美国则对于邻接权均未作规定, 只是对相似权利给予一定保护。另外, 美国的版权仅指对创造性文学、戏剧、音乐、艺术作品作者的保护, 而英国版权法对版权一词所指的范围更广。
( 3) 有关著作权取得的法律冲突。著作权取得的基本规则是自动取得规则。著作权的自动取得系指作者在完成其作品创作之时即依法享有著作权而无须进行任何登记或者事先获得批准。《伯尔尼公约》就确立了著作权自动保护原则, 但部分国家规定以登记作为取得著作权的条件, 另有一些公约成员国, 要求以登记、交存或附加著作权声明为条件, 如西班牙、智利等。
( 4) 作者权利范围的法律冲突。在英美法系国家, 版权经过转让后, 就无法保护作者的精神权利; 而在大陆法系国家, 立法规定作者的精神权利禁止, 著作权因此不得整体转让。
另外, 还有著作权保护要求方面的法律冲突、作品所有权归属的法律冲突、合理使用规定等冲突。
( 二) 著作权法律冲突的解决方法
解决国际民商事法律冲突的途径有两种: 间接调整方法与直接调整方法。间接调整方法是指定冲突规范的调整方法, 国际民商事法律关系应适用何种法律, 如法院地法, 物之所在地法, 找到法院地、物之所在地这一系属就能确定适用哪国法; 直接调整方法则是直接规定当事人之间的权利与义务的实体规范来调整涉外民商事法律关系的一种方法。③因此, 涉外著作权法律关系的调整也相应地存在冲突法方法与实体法方法, 冲突法方法主要是国内冲突法, 国际冲突法解决方法较少; 实体法立法仅有国际条约, 暂时无国际惯例。更少有专门适用于涉外著作权法律关系的国内立法。
二、国际领域对著作权的保护
( 一) 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》
这两个公约都规定了国民待遇原则, 不论是作者国籍还是作品国籍为缔约国, 其作品都受到同等保护。“作者国籍”是指若作者为某一缔约国的国民, 无论其作品在哪个国家出版, 在其他缔约国都享有各该缔约国给予其本国国民作品的同等保护。“作品国籍”即若作品首次在某一缔约国出版, 则无论作者是哪一缔约国的国民, 在其他缔约国都享有各该缔约国给予其本国国民作品的同等保护。
自动保护原则是《伯尔尼公约》的另一重要原则, 规定作者著作权的获得不以履行公约某成员国规定的手续 ( 如果或即使该国有此规定) 为条件。但《世界版权公约》要求被保护的著作权必须具有版权标记, 属于非自动保护。
( 二) 《与贸易有关的知识产权协议》 ( 即TRIPS协议)
该协议主要保护国际贸易领域的知识产权, 其第三条第一款也规定了国民待遇原则, 每一缔约国应给予其他缔约国在知识产权方面的优惠不能少于它给予自己国民的优惠。与其他公约相比, 扩大了保护范围。TRIPS协议还规定了最惠国待遇原则, 各缔约国对另一缔约国国民在给予的有关知识产权的利益、特权与豁免, 应毫无保留地给予所有其他缔约国, 但不得是协议所规定的四种例外情况。
( 三) WIPO有关著作权以及著作邻接权保护条约
《世界知识产权组织版权条约》 ( WIPO Copyright Treaty) 增加了著作权保护的客体, 即计算机程序以及数据或数据库编程。增加了技术措施的条约义务, 要求缔约方在法律中规定, 没有权利人的同意或法律允许, 规避由权利人实现版权保护而采取的技术措施为侵权; 同时还有权利管理信息的义务, 即没有获得权利人同意, 私自删除权利管理的电子信息亦属于侵权。
而《WIPO表演和录音制品条约》主要为了解决网络环境下, 数字化技术的应用和出现的新版权保护的问题, 它实际上是关于“邻接权”的条约。其内容涉及到大多数给予表演者和录音制作者的权利, 这些权利是与他们已经录好的、纯粹的听觉演出相关的著作权保护。
三、涉外著作权纠纷的法律适用
( 一) 涉外著作权侵权纠纷
1. 涉外著作权侵权纠纷的单一法律适用
单一的法律适用, 是指对于著作权侵权纠纷所涉及的不同方面问题, 按照同一系属公式适用同一种法律, 例如被请求保护地法、侵权行为地法、法院地法等。在冲突法立法中采用单一法律适用方法的国家较多, 这些国家的规定虽各具特色, 但采用的解决方法整体上是一致的。
2. 涉外著作权侵权纠纷的区分适用法
区分适用法, 是指对涉外著作权侵权纠纷涉及到的不同方面问题, 基于该问题的性质, 单独的确定适用准据法。④采用这种方法调整涉外著作权纠纷的冲突法立法体例的国家有奥地利、瑞士、罗马尼亚等国, 如, 奥地利在其国际私法中规定, 无形财产权的变更, 适用使用行为发生地或侵权行为发生地国家的法律, 对雇佣作品权利归属问题, 规定另行适用职务关系冲突规范。
( 二) 涉外著作权合同纠纷
1. 采用当事人意思自治原则
合同当事人可以自由选择处理适用于合同纠纷的法律原则, 它是决定法律管辖的最一般原则。16 世纪法国杜摩兰最早创立意思自治说。他主张合同应适用于契约方自己的选择习惯, 法院应推定当事人习惯要申请合同和效益的实质性内容的东西。对该原则的限制主要有: ( 1) 限制法律性质。当事人可以选择任何有关法律的国家, 无法避免法律效力应适用于有关国家; 选择法是实体法, 而非法律冲突。 ( 2) 限制各方主观的想法。选择方必须是善意的, 合法的。 ( 3) 限制主体。为了保护弱者一方的利益, 所适用的法律一般不是强者一方选择的。 ( 4) 国内公共秩序的限制。选择的法律不能与一国公共秩序冲突。如果涉外著作权转让或许可使用合同的当事人约定与合同有关的纠纷受某国法律调整, 法律冲突就很容易解决, 只要不在限制条件之内, 就可优先适用。
2. 采用特征性履行原则
这种方法的特点是明确规定合同适用与之最密切联系的法律, 然后规定出若干合同的具体连结因素, 确定法律冲突的选择规则, 使最密切联系原则具体化。特征性履行是最密切联系原则的具体化方法。
3. 最密切联系原则
大陆法系国家通过对法官关于最密切联系原则的自由裁量权进行了有效的限制, 这种限制通过对其立法自信与特征性履行方法来贯彻, 但其法律适用的固定性有时可能会导致不合理的法律适用结果。英美法系国家在依最密切联系原则选择国际合同适用的法律时, 采用的是一种高度灵活的方法, 法官可以根据案件的具体情况, 自行裁量合同究竟与哪一个国的法律联系最密切, 既要考虑到合同的性质以及合同的各个连结因素 ( 缔结地、合同履行地和当事人双方的所在地等) 在各国的分布情况, 又要考虑其他有关的法律适用的要求。
( 三) 涉外著作权权属认定纠纷
在成文法国家, 如果立法没有专门对著作权权属问题制定冲突规范, 而是笼统规定涉外著作权案件适用某国法律, 那么对于作为独立争议的著作权权属问题, 应适用该国法律。
1. 被请求保护国法律说
从实际情况来看, 该被请求国经常是原籍国, 也是侵权行为地, 同时也可能是法院地, 但这四个相互独立的, 不能混为一谈。侵权行为地与原籍国两者之间的静态连接点不难判断, 关键的区别是, 法院与被请求保护国两者之间的动态连接点有何联系。其要求保护的国家是, 权利人认为, 其知识产权应该受到保护的国家, 接受索赔的法院可能是也可能不是被请求保护国。德国的司法实践采用的就是这种法律适用方法。
2. 来源国法律说
有些学者认为应该适用作品最初发表地法, 这样知识产权在不同的国家可以有相同的法律效力, 让著作权人有权决定知识产权的法律适用问题, 从而避免侵犯著作权的人来选择准据法。
3. 最密切联系说
美国在《第二次冲突法重述》中规定对法官的自由裁量权有一定的限制作用, 法官在选择最密切联系地时仍有较大发挥空间。因为这些规定对最密切联系地法律只是作出了原则性的指导, 明确性不够, 不方便具体适用。
四、我国对涉外著作权法律适用的现状及建议
( 一) 涉外著作权的立法与司法现状
首先, 并没有一个完整的体系, 不能为我国在国际贸易中合理规避法律风险提供有力的支撑; 其次, 有的法律规定不明确, 过于抽象, 在司法实践中无法适用; 再次, 缺少法律责任的规定与救济。
在我国法院过去受理的涉外著作权案件中, 多数为涉外著作权侵权案件, 还有少量的涉外著作权合同案件、权属纠纷案件。⑤后来的做法与一般涉外合同案件类似, 适用的是我国《合同法》有关涉外合同准据法的规定, 即允许当事人自行选择处理合同争议所适用的法律。而关于涉外著作权侵权纠纷案件的处理, 我国法院对原告方为我国当事人、被告方为外国当事人的涉外著作权侵权案件的审理, 最终都是适用我国著作权法而结案。
( 二) 我国涉外著作权法律适用的完善
这是根据著作权特点分为合同, 侵权和其他适用的不同事务、领域的准据法。虽然在适用法律和选择法律时有些复杂, 但是方法是比较合理的, 可帮助刚性冲突规则的整合, 有利于审判实践中的具体操作, 实现更好的涉外著作权法律适用以解决冲突。
1. 著作权侵权的法律适用的完善
在最密切联系原则的情况下, 各国主要有三种方式对其加以限制: ( 1) 自由裁量方式。美国使用这种方法, 关注法官的作用, 倡导法官自由寻找根据综合因素得出的最密切联系的法律; ( 2) 推定规则和自由裁量权的组合; 做法, 如瑞士, 首先推定传统规则指引的法律与案件有最密切联系的, 但如果法官认为另一项法律更加紧密, 就可以适用最密切联系的法律。 ( 3) 推测规则方式。做法, 如奥地利和欧洲大陆。
2. 著作权合同的法律适用的完善
我国在采取综合说的基础上, 可采用最密切联系原则, 并对其地位及限制做出详细的规定。当事人选择法律的, 采用意思自治原则。当事人没有选择法律时, 可以参照《中华人民共和国国际私法示范法》第一百零一条规定的最密切联系原则, 《示范法》对著作权转让合同的最密切联系地法做出了特别的规定, “适用著作权所有人住所地法或者惯常居所地法”。这里主要考虑的是著作权合同的特征性履行的特点, 著作权所有人住所地法或者经常居住地法与著作权转让合同具有密切的联系, 以利于相关部门的实际运作法院带来适用于著作权合同法有明确性和稳定性。同时, 合同的知识产权的转让, 由于是方式手段, 实现当事人之间的债权转让, 为适用于权利人法律所在地的转让合同, 是当事人意思自治, 同时也将保护合法债权。因此这种合同应适用营业所在地或其住所地或经常居住地法律。⑥
摘要：对于涉外著作权的法律适用, 立法方面, 我国尚无明确的法律依据;司法方面也缺少经典判例。因此, 司法实践中对于著作权的法律适用有许多疑问, 学者们提出了不同观点。本文首先阐述了著作权的法律冲突及其解决方法, 其次分析著作权在国际社会的保护, 借鉴国外的理论与实践来探讨涉外著作权纠纷的法律适用, 最后结合我国的现状提出一些建议。
关键词：著作权,法律冲突,法律适用
参考文献
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涉外劳动法律调整探讨论文范文第3篇
(一) 涉外法律人才的概念
《国家中长期人才发展规划纲要 (2010—2020年) 》中对“人才”的定义, 是指具有一定的专业知识或专门技能, 进行创造性劳动并对社会作出贡献的人, 是人力资源中能力和素质较高的劳动者。从法律的特征出发, “法律人才”是指在社会法治秩序建立过程中起积极作用的有着系统法律知识和法律思维的一类人。从法律人才的分类来看, “涉外法律人才”则是指从事具有涉外或跨国因素法律工作的专门性人才。
(二) 涉外法律人才应该具备的基本素质
第一, 要有法治信仰。菲罗姆说:“人与其说有信仰, 不如说在信仰中生活”, 法治信仰是每一个法律人所必需具备的最基本素养与要求。作为涉外法律工作者, 面对复杂的国际环境, 则更需要树立坚定的法治信仰。法治信仰不仅表现在口头上, 更应落实到具体的行动中, 涉外法律人才则是要做到自觉维护国家主权、安全与发展利益, 维护我国公民、法人在海外的正当利益以及外国公民、法人在我国的正当权益, 依法维护海外侨胞的正当权益。
第二, 具有国际视野和中国情怀。涉外法律人才应该具有宽广的国际视野, 善于从整个世界和国际社会的角度思考问题, 对世界格局和国际关系形势都有宏观了解和把握, 要能够“胸怀祖国、放眼全球”。[1]在维护本国利益的同时, 还须关注整个世界和全人类的利益, 如事关全人类利益的全球环境问题、外层空间的安全问题等等。所谓“中国情怀”则是指在处理国际法律事务中应坚持中国立场, 以中国的视角审视和评价国际法学说、制度和事件, 并在维护我国正当利益的基础上推进国际法的发展与进步。作为一名涉外法律人才, 要始终牢记学法是为中国的法治实践。
第三, 要有良好的涉外法律专业素养。涉外法律人才的专业素养是指法律专业知识的素养, 包括具备扎实的法学理论功底和丰富的社会实践经验, 具有娴熟的法律职业技能、高尚的法律职业伦理道德和良好的法律思维能力等。
第四, 外语水平。涉外法律人才的培养是为了适应全球化需要、着眼于处理国际法律事务, 因此, 高水平的外语能力是涉外法律人才所必须具备的基本素质。要想在国际社会中生存、对国外的法律有正确的认知、准确理解他人的意思、妥善表达自己的观点、提供周到细致的涉外法律服务, 离开娴熟的外语都不可能实现。[2]
二、加强涉外法律人才培养的重要性
2014年党的十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》, 其中多处提及了涉外法律工作及涉外法律人才的重要性。由此可见, 党的十八届四中全会已经将加强涉外法律人才培养的重要性提升至关系党和国家、人民利益的高度。从发展的角度看, 改革开放以来, 我国对于涉外法律人才的培养取得了长足进步, 这对于我国更好地融入国际社会、维护国家主权安全和正当利益、促进社会经济发展、保障改革开放有序开展等都显示了强有力的保障作用。
(一) 积极参与全球治理并主导国际规则的制定, 需要涉外法律人才的支撑
在全球治理和国际法治的时代背景下, 国际规则的地位和作用是不可忽视的, 它乃是整个国际社会所必须遵循的行为规范。作为一个负责任的大国, 中国正以积极的姿态参与到国际秩序的形成和建构、国际规则的制定和适用之中。[3]在严格遵守现有合理的国际规则的同时, 在国际社会上中国的大国形象需要掌握更多的话语权, 从而才能更加积极努力地推动国际规则向更加合理的方向转变。党的十八届四中全会也提出了积极参与国际规则的制定, 增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力, 运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益, 这就要求我国的法学高等教育培养出能够参与制定国际规则的涉外法律人才。
(二) 全球化背景下国际交往产生的国际争端日益增多, 急需涉外法律人才维护国家利益
伴随着全球化和中国对外开放程度的不断加强, 世界各国之间的交往愈加紧密, 在这一过程中不可避免地导致了中国与他国之间的摩擦、争端日益增多, 如WTO下的贸易摩擦、领土和海洋争端等等。在全球化背景下, 无论是来自于经贸方面、亦或是来自于政治等方面的摩擦争端, 现实的情况要求我们必须加强涉外法律人才队伍建设, 培养卓越涉外法律人才, 争取用自己的法律人才来处理涉外纠纷, 充分利用国际规则来解决国际经贸、政治等争端, 维护我国自身的正当权益。
(三) 国家“走出去”战略下, 需要涉外法律人才保障
近年来, 伴随着中国对外开放程度的增强, 中国的一大批企业加快了实施“走出去”战略的步伐。但伴随着“走出去”的过程中, 我国企业和人员遇到的一个很大困难就是法律障碍, 由于涉外法律人才的缺乏, 导致了绝大多数企业和人员在“走出去”的过程中未能得到中国法律服务业的有力支撑, 有的企业承受了巨大损失。因此, 加强涉外法律人才的培养, 建设一批具有国际视野和国际交往能力、通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法律人才队伍, 才能更好地维护我国企业、人员在海外的正当权益, 从而为我国“走出去”战略保驾护航。
三、我国涉外法律人才的现状及存在的问题
(一) 数量上的缺乏是我国涉外法律人才面临的一大困境
改革开放以来, 我国的法学教育规模不断扩大, 原来是“香饽饽”的法学毕业生现在已经不再受到市场的青睐, 法学毕业生的就业形势不容乐观, 大量的法学学生在毕业后不得不选择放弃从事法律工作。但另一方面, 法官、律师等在处理涉外案件时, 由于自身能力的不足很难单独处理涉外案件。我国目前的法学教育基本上培养的是单一型法律人才, 其他知识包括外语语言能力相当欠缺, 很难胜任涉外纠纷案件的处理。客观的说, 我国目前法学教育虽然培养了大量的法律人, 但却没有培养出足够数量的能够胜任处理涉外纠纷的专业型法律人才。
(二) 专业知识的不足制约着我国涉外法律人才的发展
我国涉外法律人才的综合专业知识欠缺, 对于国际法规条约、其他国家的法律制度了解不够、研究不深, 在处理涉外法律事务时缺乏经验。作为涉外法律人才, 其所掌握的知识量必须是十分渊博的, 但是现实情况是, 我国涉外法律人才的知识储备有限, 很难独自处理涉外法律事务。以反倾销为例, 几乎没有一个中国律师事务所或中国律师能从头至尾独立承担一起反倾销诉讼, 通常需要聘用欧美律师事务所或专门律师合作或协助办案, 而且往往由政府主管部门出面联系海外律师。[4]
(三) 师资队伍的缺乏是涉外法律人才培养的一大障碍
高水平的教学质量直接影响着人才的培养, 一流的师资队伍对于涉外法律人才的培养具有至关重要的作用。目前, 我国的教师队伍的整体教学水平在不断提高, 但是现有的法学教师队伍对于培养出高端的涉外法律人才还是存在着较大的差距。对于涉外法律人才的培养, 前提是建设一支既懂涉外法律知识又具备涉外法律实务经验的师资队伍, 然而我国当前不仅仅是缺乏涉外法律人才, 同时也缺乏培养涉外法律人才的师资队伍。
(四) 缺少必要的涉外法律实务操作训练
法学是一门实践性学科, 它要求将法学理论与社会实践充分相结合, 只有将理论充分运用到社会实践中才能显示出法律强大的生命力。对于培养法律人才而言, 进行必要的法律实务操作培养以适应将来的实务工作是必不可少的, 但现实情况并非如此, 正如北京大学苏力教授在其《法官素质与法学院的教育》一文中所说道:“公道地说, 中国当代法学院所提供的知识有许多并非法官所需要的, 而法官急需的又并非法学院所能提供。”从涉外法律人才的培养现状来讲, 由于实践平台和人员素质等因素的制约, 导致了实践机会稀少, 以致于涉外法律人才的实务操作训练变得十分困难, 现有的培养机制往往无法有效满足涉外法律人才的实战训练要求。
四、加强我国涉外法律人才队伍建设
尽管我国目前涉外法律人才的培养可谓是困难重重, 但人才队伍的建设是一个长期、复杂的过程, 我们必须坚定信心, 按部就班, 综合各方面的资源, 加大涉外法律人才的培养力度, 形成一套从甄别、评价到成长的长效机制, 完善涉外法律人才队伍的制度体系, 从而为建设中国特色社会主义法治国家提供高层次、高水平和高质量的涉外法律服务。
(一) 科学规划、统筹协调
建设一支高水平、高素质的涉外法律人才队伍, 首先需要明确培养目标。面对当今新的形势和任务, 我们应按适应国家经济社会发展为目标, 以最大化维护国家利益和维护我国企业、人员在海外的正当权益为导向, 坚持面向现代化、面向世界、面向未来, 定位于处理国际争端和国际经济贸易等涉外法律事务, 开拓眼界视野, 更新知识体系, 优化知识结构, 大规模且富有成效地建设处理涉外法律事务的高素质人才队伍。涉外法律人才队伍的建设是一项非常复杂、非常艰巨的系统工程, 所涉及的面很广, 需要调动社会方方面面的力量, 通力配合, 共同推进。
(二) 完善涉外法律人才的培养机制
完善涉外法律人才队伍的培养机制主要包括以下几方面:第一, 改革高校的课程设置。我们不能把培养涉外法律人才简单的归结为开设一些“国际法”和“法律外语”课程, 通晓国际法律规则和精通一门外语只是涉外法律人才的基本功, 我们应根据涉外法律人才本身应当具备哪些基本素质和能力设置相应的课程体系。第二, 提升师资队伍水平。没有国际化的师资队伍, 就难以培养出一流的涉外法律人才。应当有意识地引进具备国外留学、学术工作经验的教师, 提高师资队伍的国际化程度, 应当积极选派国内教师到外国的大学和科研机构学习、进修, 提高国内教师专业知识、思维和视野的国际化。[5]高水平、高质量的师资队伍是培养涉外法律人才的根本所在, 教师始终是奋战在教育最前沿的人, 知识需要由教师来讲授, 教法需要由教师来付诸实施。因此, 卓越的教师队伍的配备至关重要。[6]第三, 强化外语能力的学习。熟练运用外语是衡量涉外法律人才的重要标准, 但从目前我国法律人才的外语水平来看, 总体形势不容乐观, 大部分的法律工作者的外语水平都不高, 因此, 外语能力学习成了涉外法律人才培养工作的重中之重。笔者认为, 涉外法律人才的培养不应是“遍地散花”式的, 而是坚持在遴选出具有一定外语水平将来又愿意从事涉外法律工作的学生之后, 然后针对性地开展法学双语教学, 在培养涉外法律人才的方案中可以将提升他们的外语能力作为一项硬性指标纳入教学目标中。第四, 开展诊所法律教育和模拟法庭教学。全球化时代背景下要求复合型、国际型法律人才, 因此, 涉外法律人才的培养要求法学教育突破传统教育教学方法, 诊所法律教育和模拟法庭教学对于更好地促进教学、培养高素质的涉外法律人才发挥着重要的作用。
(三) 整合资源、多元培养
加强涉外法律人才队伍建设, 应该整合各种可利用的资源, 强化理论教育与实践教育相结合、国内与海外联合培养, 构建多元化的涉外法律人才培养机制。对于涉外法律人才的培养, 必须要克服我国现阶段以理论教学为主、缺乏实践技能训练的诟病, 要建立高校与实务部门联合培养机制, 加强高等学校与实务部门的合作, 由高校与实务部门作为法律人才培养的共同主体, 一起承担法律人才培养的职责。[7]如高等学校可以与司法机关、政府对外经贸部门、外向型企业等建立涉外法律人才培养基地, 为学生在校期间提供参与处理涉外法律事务的机会。此外, 在涉外法律人才的培养机制中, 要强化国内与国外联合培养方案, 充分利用国内国外两种教育资源, 开辟国际化培养途径, 构建多元合作办学模式。
(四) 完善涉外法律服务市场
对于涉外法律服务市场而言, 可以引进海外高水平的涉外法律服务机构, 从而带动并提高国内涉外法律服务水平。从本土化角度考虑, 要大力扶持和培育一批本土的涉外法律服务机构, 将有一定基础且倾向于从事涉外法律服务的机构, 逐步培育发展成为具有较大规模的涉外法律服务机构。在涉外法律服务中, 大型涉外律师事务所是涉外法律服务的中坚力量, 涉外律师是奋战在国际经济贸易等纠纷争端的最前线, 他们具备扎实的法律功底和丰富的实践经验, 同时在市场的驱动下, 律师事务所对涉外律师队伍的培养的积极性当最高且最易见成效。因此, 对于整个律师行业来说, 可以在律师协会的组织和领导下建立涉外律师的培训基地, 对涉外律师进行定期的培训。
(五) 强化激励、加强保障
建立科学的涉外法律人才评价机制, 建立健全涉外法律人才评价标准和能力素质标准, 出台涉外法律人才考核评价标准, 推行涉外法律人才资格认证制度。[8]笔者认为, 国家可以从制度上设计相关涉外法律人才入门资格考试, 让这种考试制度成为甄别、评价涉外法律人才的最基本标准, 但并非说通过该资格考试就能成为一名合格的涉外法律人才, 但它是激励涉外法律人才发展的有效机制。伴随着我国企业、人员走出去, 我国的涉外法律人才也是在逐步走出国门, 想要在国际舞台上站稳脚跟, 则需要坚持不懈的努力和持续不断的投入。政府应当在人力物力财力等方面加大投入, 为有志于从事涉外法律服务的人才提供更多的培训教育机会和发展平台。此外, 要完善涉外法律人才的激励机制, 既要表彰为维护国家利益和中国企业合法权益做出突出贡献的涉外法律人才, 同时也要表彰在建设涉外法律人才队伍过程中做出突出贡献的单位和个人。
五、结语
法律总是存在于特定的社会关系之中, 法律人才的培养也必须顺应时代的要求, 当前及今后很长一段时期, 随着我国对外开放的不断深入, 对涉外法律人才的需求将越来越旺盛。[9]涉外法律人才队伍建设将在我国法治国家建设和社会主义现代化建设中所显示的作用更加重要、分量更加突出, 因此, 建设一支具有国际视野、通晓国际规则、能够处理国际法律事务和维护国家利益的涉外法律人才队伍显得极其重要。从我国目前涉外法律人才的培养机制和队伍建设现状来看, 尽管还存在许多问题, 诸如政府的投入力度不够、师资队伍和实践平台的缺乏等, 但这些存在的问题都是可以通过相关措施逐步解决并得到完善的。
摘要：涉外法律人才队伍建设是社会主义法治建设的有机组成部分, 是顺利推进对外开放事业的重要保障, 对于我国融入国际社会、促进对外联系与经贸发展、建设社会主义法治国家等具有极其重要的意义。但从我国目前涉外法律人才现状来看, 我国的涉外法律人才还远远不能满足国际化需求。因此, 立足于现实情况, 分析我国涉外法律人才的现状及存在的问题, 提出相对应的解决方案, 完善我国涉外法律人才的培养机制和涉外法律人才的队伍建设, 以应对日趋增强的全球化发展态势。
关键词：涉外法律人才,现状及问题,培养机制,队伍建设
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涉外劳动法律调整探讨论文范文第4篇
【摘要】本文从精神科护士行为缺陷及所涉潜在的法律责任问题。进行扼要介绍及粗浅分析，以期对加强精神科临床护士的法律意识能有所裨益。
【关键词】精神科 护理 行为缺陷 法律责任
随着北京、上海、杭州等地市的《精神卫生工作条例》的正式实施，大家期盼已久《中华人民共和国精神卫生法》颁布也将指日可待。目前，大多数从业人员对此尚未引起足够的重视。护理工作因点多面广，琐碎复杂，存在不安全因素多，同时精神科护理行为有它自身的特殊性，临床实践中，护士更多的考虑是，如何尽快解决病人症状问题，往往忽视潜存的法律责任问题。本文就精神科护理行为缺陷与法律责任以及自身安全的防范进行扼要介绍及粗浅分析，以期对加强精神科护士的法律意识能有所裨益。
1精神科常见的护理行为缺陷
1、1擅自行使约束病人的措施。封闭式管理强迫性治疗是精神科病房的特点之一，限制一些发作期精神病病人的自由，有时需暂时约束病人，限制其活动范围。约束的动机是保护病人，预防其对社会及自身产生危害，但有给病人造成伤害的风险。[1]因治疗需要或者防止发生伤害自身、危害他人等意外，需要对住院治疗的精神疾病患者暂时采取保护性约束措施的，应当由精神科执业医师决定，在病历中记载和说明理由，并按相应的操作规范执行。约束时护士要做好解释工作，消除病人的紧张，恐惧感，操作中不断询问和关注病人的感觉和要求，增加亲切感，信任感和安全感，关心病人的心理状况，及时疏导病人的心理障碍，使病人感到被接纳，理解。患者病情稳定后，应当及时解除保护性约束措施。而护士在这方面违反规定的现象较普遍，发现病人比较乱，先保护起来再说。约束后又忘记记录或巡视不及时，不能及时满足病人的生理需求。如饮水、大小便等。护士应自觉把正确执行医嘱工作提高到法律法规的高度上来，明确认识医嘱执行的法律意义，另外护士长要及时检查医嘱录入核对签字情况。
1.2保护性医疗的观念不强。在一些公开的场合谈论病人的病情资料。无意间泄露病人隐私，忽略精神病人的隐私权。精神病病人症状的知情应限制在一定范围，因为病态表现的暴露可能使一些痊愈的病人产生严重的心理伤害。一些患躁狂症的女病人在发病期可有不正常的性行为，如果护士将此暴露出去，就有可能导致严重后果。
1.3不认真执行“三查七对”。治疗发药时精神不集中，打错针、发错药。对药物副反应的观察护理措施不到位。精神科护理更应严格执行查对制度，因为精神药物毒性剧烈，错服后果严重，尤其年老体弱者，一、两片氯氮平便可能致死。
1.4消毒隔离制度和无菌技术操作观观念不强。精神病人自我保护意识差、反应迟钝、体诉不准确，若护士工作中疏忽，极易造成交叉感染，严重者可发展为毒血症、脓毒血症、败血症致病人死亡。
1.5不重视病人主诉，忽视对病人可能出现严重躯体疾患的观察护理。
1.6护理文书书写不真实，不认真，漏记、错记。造成举证失利。
1.7忽视住院精神病人的通讯、受探视合法权利的维护。有侵权的可能。
2法律责任
[2]上述违反规定的行为，给精神病人造成人身伤害或财产损失的，相关责任人应当依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3护理人员自身安全与法律防护
精神科工作人员，被病人袭击的现象时有发生。维护病人健康和安全是精神科护士的天职，“打不还手、骂不还口”是精神科医护人员的基本医德规范之一。多数精神病院工作人员受伤轻微，或者病人对女工作人员出现一般性调戏行为时，除对病人进行教育规劝外，一般不应深究。但作为精神科工作的主体，护理人员的自身安全十分重要。某市精神病医院曾发生一起夜班护士为病人注射时病人趁机用针头将护士眼情刺瞎的事件。工作中护士除按规定加强自我防范意识和接触病人的技巧。如病人出现冲动攻击行为致工作人员重伤、致死或对女工作人员进行强暴。要立即向公安机关报案，并保护现场，约束病人，由司法机关依法进行鉴定。工作中，还会遇到个别病人虽病情得到控制，自知力恢复，但认为“精神病人打人不犯法”而有恃无恐，对自己的行为不加约束。对此类病人，护理人员应向病人讲解法律知识，让他们懂得，是否具备行为责任能力，是要根据所患疾病的种类、事件发生的动机、病人当时的意识状态等进行司法精神鉴定，并非所有患精神疾病的人都可逃避法律的制裁。
4讨论
法律的价值之一，是具有指引作用，指引人们使行为者预见不良行为的法律结果，予以规避。随着，精神卫生法规相继出台和贯彻落实，精神病人的监护、医疗、权益保障将纳入法治化管理轨道。在这种新形势下，护士也要努力提高自身素质，增强法律意识和医疗安全意识，明确自已的职业行为和风险，并从法律的角度不断进行调整、完善。同时护理管理者也应保持动态观点，对任何新的问题要保持敏锐的嗅觉及时制定各项制度，采取有效措施杜绝或减少纠纷的发生。这既是对病人负责也是维护自身权益的需要。
参考文献
[1][2]精神卫生通迅.2007，3，1版《杭州市精神卫生条例》
作者单位：232052安徽淮南市精神病医院护理部
涉外劳动法律调整探讨论文范文第5篇
【摘要】 随着移动互联网的发展，涉及网络领域的犯罪数量倍增，由于互联网的虚拟性、隐蔽性等特点，导致传统的刑法理论及规则在司法实践中的运用和认定存在颇多困境。针对这些问题，本文试图从完善部分法条的罪状描述、入罪标准、刑罚种类的设置等方面进行分析，为网络犯罪法律适用、的完善路径上提出一些有益的建议。
【关键词】 网络犯罪 网络帮助行为 困境解析 完善路径
一、涉网络犯罪案件的范围界定和特征解读
（一）网络犯罪案件概念和范围的界定
随着互联网的发展，涉网络犯罪犯罪案件也日益增多。司法实践中也急需要明确界定网络犯罪案件的范围。2014年5月4日，最高人民法院、最高人民检察院及公安部颁布了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼法程序若干问题的意见》[1]，该意见将司法实践中的网络犯罪案件的范围界定为以下几种：1.危害计算机系统安全的犯罪;2.通过计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件;3.在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组、针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件;4.主要犯罪行为在网络上实施的其他案件。通过上述分析可知，我国法律规定的网络犯罪，即指以网络为对象、或者利用计算机（网络）为工具或者空间实施的其他犯罪，或为帮助实施以计算机（网络）为对象、工具、空间的犯罪而实施的其他犯罪行为的总称。
（二）我国网络犯罪的特征解读
司法实践中涉网络犯罪案件有以下几个特点：
1.网络犯罪案件增长明显，类型多样化
网络犯罪案件数量总体上呈增长的态势，类型趋于多样化，具体分析如下：一是将网络作为侵害对象的纯正的技术型犯罪有所增加，但整体所占比例小。该类犯罪技术性最强，不易侦破，危害性也最大。二是非以牟利为目的网络犯罪案件也占有较少的比例，如编造虚假恐怖信息罪、偷越国境罪等;三是以牟取非法利益为目的将网络作为实施犯罪行为工具的传统犯罪的案件占了大多数且增速较快，涉及盗窃、诽谤、诈骗、非法买卖、非法营销等各类传统犯罪，这类犯罪在网络环境下还不断异化出新的表现形式[2]。
2.犯罪动机具有牟利性，职业黑客常见
通过案件类型的分析可以看出，近年来网络犯罪案件的牟利性动机越来越凸显。拥有相关技术的犯罪分子可以通过出售、提供程序、技术等传授给没有计算机相关技术能力的犯罪人实施犯罪行为。网络平台知识的开放性和共享性也使得有牟利动机的非专业人群可以通过下载学习来掌握计算机程序使用技术，这就为网络黑客的大量滋生提供了条件。
二、我国网络犯罪法律规制的现状
2010年，两高一部出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干意见》，该意见针对日益严重的网络赌博行为，从案件管辖、主观认定标准到定罪量刑等方面完善了网络赌博犯罪的法律适用。2013年，两高联合出台《关于利用信息网络事实诽谤等刑事案件使用法律若干问题的解释》，该解释对诽谤罪、敲诈勒索罪、非法经营罪、寻衅滋事罪这四类传统犯罪行为从网络环境下的新型表现型形式明确了新的量刑意见。2014年两高一部出台《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，该意见从法律上界定了网络犯罪案件的范围，并对网络案件管辖、取证方面的内容做出了特别规定。2016年，两高一部出台《关于办理刑事案件手机提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，该规定在电子数据的收集、提取和审查等方面的规定做出进一步完善。
以上不難看出，我国刑法对信息网络犯罪相关的规定虽然一直在完善，但仍然属于较为笼统概括，在实践方面针对性的指导较弱。
三、网络犯罪当中司法实践的困境解析
（一）网络犯罪隐蔽性强、取证难，涉案人员和犯罪数额难以确定
互联网具有隐蔽性和虚拟性，犯罪分通过隐藏身份借助互联网实施犯罪，往往物证书证较少，网络犯罪案件认定主要依赖电子数据。而电子证据具有易被篡改、删除、复制等特点，取证和保管环节也不同于传统证据，从而导致电子证据在真实性、关联性、合法性上受到巨大挑战[3]。如北京海淀区法院2016年审结的涉嫌传播淫秽物品牟利罪的“快播案”中[4]，控辩双方就检察院方面提交的电子证据在提取和保管方面是否具有合法性、关联性等问题展开激烈辩论。电子证据的取证和保管环节的争议其实就是证据真实性问题，电子证据涉及原始数据是否完整、搜集提取过程是否有瑕疵等诸多专业技术性较强的问题，加大了证据认定和案件审理的难度。
（二）部分案件定性困难，定性难度较大
随着网络虚拟经济的发展，具有财产价值属性的网络产品不断涌现。从游戏ID、游戏装备、游戏金币等，这些网络虚拟产品有较大的商业价值，能够带来较为直观的经济利益，所以收到网络犯罪的侵害。然而由于传统刑法财产理论的限制，导致对网络虚拟财产的属性界定颇有争议：有理论认为虚拟财产具有较大的商业价值，可以带来直接的经济利益，应当认定为财产;有理论认为虚拟财产的本质就是计算机数据。属性认识的不同造成案件审理和法律适用的混乱。
（三）共同犯罪主观犯意和客观联络认定困难
传统的共犯认定，必须在犯罪阶段主观上有明确的犯意联络，以协调之间分工配合。而在网络犯罪中，犯罪分子之间通过网络进行联系，相互之间即便不认识任然能够达到犯罪目的，这就导致了犯意联络的明确性和共通性的弱化。同时，网络共同犯罪的参与和分工突破了传统共犯的明确性和固定性，出现聚集性和随机性的特点，使得传统理论上的实行行为和帮助行为不易区分[5]。
（四）部分新增罪名缺乏具体解释
《刑法》增设的部分罪名入罪条件不够明确，又缺乏配套解释，司法实践当中容易出现争议，导致这部分法条使用率不高，有悖立法原则。例如《刑法》286条之一【拒不履行信息网络安全管理义务罪】规定：网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。首先，该罪主体是网络服务提供者，那么如何认定网络服务提供者是一个颇具争议的点，是具有法人资格组织机构，还是非法人组织或是个人都可以成为本罪的主体？其次，经监管部门责令改正而拒不改正的是构成该罪的要件之一，那么监管部门是指哪些部门？是否有级别限制？应当采取如何措施才能算是拒不改正？这些在法律都需要有进一步明确。
四、完善网络犯罪法律的建议
（一）完善相关网络犯罪司法解释
传统刑法理论对虚拟财产的属性界定模糊，不足以适应新经济形势下虚拟财产的保护。且新增的部分罪名对罪状的描述不够细致准确，这导致了司法实践当中罪名的适用困难较大，因此需要通过司法解释对相关的概念及法律术语作出进一步完善。
第一，应适当扩大财产的的界定范围。将具有重大经济价值的虚拟财产界定为受刑法保护的财产范围内，但并非所有虚拟财产都可以成为财产，而是能直接带来较大经济效益的虚拟产品，且具有一定的人身专属性的财产。
第二，应进一步完善相关法律术语，明确主体范围及入罪要件。如前文所述，《刑法》第286條之一的“拒不履行信息网络安全义务罪”，应当对该罪名的主体“网络服务提供者”的概念范围进一步完善和明确;另外，该罪所提及的监管部门的种类有具体的分类，且有一个最低行政级别的规定。
（二）丰富刑罚的种类
我国刑法对于网络犯罪采取的重要打击类型是自由行，而对于财产刑和资格刑缺乏重视。大部分网络犯罪都是以牟取非法利益为目的，因此有必要在刑罚中加入财产刑和资格刑的设置，在自由刑为主的同时辅助以财产刑和资格刑可以对打击网络犯罪产生更好的效果。财产刑主要就是罚金等，不必赘言。资格刑是指在特定时间内不允许犯罪分子从事特定的相关职业。对于那些从事犯罪情节较为严重的犯罪分子，通过限制其参与该相关职业，对发挥刑法的一般预防和特殊预防的作用都有极大帮助。
（三）加大刑法的处罚力度
我国关于信息网络犯罪设置的刑罚力度总体偏低。刑罚处罚力度偏轻，在一定程度上会降低犯罪成本，导致纵容犯罪的发生。罪责刑相适应是刑罚的基本原则，犯罪行为的危害性关系到量刑的轻重，因此有必要加大网络犯罪的刑事处罚力度，做到罪责刑相适应。比如，《刑法》第285条非法侵入计算机信息系统罪，该罪名涉及安全领域，如果国家计算机信息系统被入侵破坏，则会带来巨大的隐患，但该罪的刑期只有三年以下，因此需要加强重点领域保护，对部分涉及重点领域的罪名提升其量刑幅度，从而加大对该方面的保护。
五、结束语
信息化社会的不断发展致使网络犯罪产生新形势新变化，是对现有法律制度的机遇挑战，面对法律规范的缺位和社会危害性的不断增长的现状，立足于当下社会的现实条件出发，完善相关概念及法律术语的司法解释，使之能与当下新的网络犯罪相适应，满足刑法罪责刑相适应原则，是一种较为灵活的解决当下网络犯罪问题的方法。另外，应当采取多样的打击治理方式，重点领域采取较为严苛的刑罚方式，这样才能做到标本兼治，打造一个安全和谐的网络环境。
参 考 文 献
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作者单位：张翔昱 河北工程大学
作者简介：张翔昱（199210），男，汉族，河南信阳市人，法学硕士在读，研究方向：诉讼法学。