海商法论文范文第1篇
摘要：充分利用海商法课堂开展思政建设是响应新时代课堂教育改革的重中之重。海商法的涉外性亟需思政内容的引入，海商法的舶来性需要中国传统价值观的引导，海商法的国际性有助于向外输出中国文明和传统文化。将习近平总书记的新时代中国特色社会主义经济思想引入海商法课堂教学中，观大势以确定课堂教学内容；谋全局设计教学方案；干实事影响学生思想品德形成。
关键词：海商法课堂 思政建设 中国特色社会主义经济思想
海商法是调整海上商业运输关系、船舶关系及其他关系的规范总称。根据2018年4月交通部定向征求意见稿，海商法的调整范围拟将扩展至与海相通的可航水域，新增了国内水路货物运输、船舶污染损害赔偿等章节。这意味着海商法调整范围的扩大，也標志着一带一路背景下，涉海法律的调整和自我完善。海商法课堂内涵有广义说和狭义说，涉及国内立法与国际公约的衔接，又有民商法的一般性与海商法的特殊性。海商法本身具有较强的国际性、技术性和实践性，以海商法为讲授内容的课堂面临着区别于其他部门法律课堂所不具有的挑战，也正是这些挑战为海商法课堂思政建设提供了契机和结合点。
一、海商法课堂思政建设必要性
我校海商法课堂教育主要围绕《海商法》、相关国际公约和其他法律文件、补充资料的内容进行。根据现有教学大纲内容，主要包括海商法概论、船舶物权、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、租船运输合同、海上托航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、船舶污染、海事赔偿责任限制制度、海上保险、海事诉讼时效和涉外海事关系的法律适用等，其中尤以海上货物运输合同一章讲授课程时间最长。
海商法教学过程中，学生反馈较为集中的难点是海商法术语、海商法与其他部门法律的关系、海商法内容的庞杂性以及海商法理论体系构建。这实质源于海商法体系的内在特点和属性，这些特点和属性正是思政建设工作融入的契机和必要原因。
（一）海商法的涉外性对于思政教育具有迫切需求
历史上，海商法主要服务于海上贸易行为，发展至现代，海商法的调整对象依然是以海上商业运输关系、船舶关系为主。作为服务于国际贸易的法律学科，海商法具有极为明显的涉外性。
随着我国对外开放程度的加深，一带一路倡议的提出，近年来，海事领域案件呈现涉外主体范围分布愈加广泛、国际影响力逐步增大的特点。海商法内生的涉外性使得学生在课堂上、在未来的工作和生活中将面临大量涉外事务的处理。此时如何保证学生思想政治方向的积极、明确就是海商法课堂需要完成的重要任务之一。毛泽东思想、邓小平理论、三个代表、科学发展观和习近平新时代中国特色社会主义思想是具有中国特色的伟大理论和指导思想，在具有明显涉外性的海商法课堂中深入学习相关内容，加强思想政治建设，为未来学生工作、生活指明方向，是迫切需求。
（二）海商法的舶来性需以中国传统价值观为指导
中国具有几千年的农业文明，重陆轻海的理念影响了中国海洋文化的建设和海洋文明的形成。相较之下，西方在海洋文明建设上具有较悠久的历史和发展经验，因此，在特定阶段，西方海洋文化思想占据了主流地位。这反映在法律学科中，即是海商法理论规则体系的形成受西方海洋文化和实践因素影响较多。
以《海商法》相关规定为教学内容的海商法课堂，由于海商法舶来性的特点，充满西方海洋文化和理念影响是必然。在此种背景下，学生容易迷失于知识的海洋中。将中国传统价值观融入海商法课堂教育中，有助于树立学生全面的世界观，建立是非判断标准，指明学习和未来发展之路。在学习外来文化的同时，保持中国特色，取其精华，去其糟粕，以提升自我文化、为中国社会作出贡献为己任，是海商法课堂教育应有之意。提高课堂教学的亲和力和针对性，满足学生成长发展需求和期待，这是新形势下提高高校思想政治工作实效性的关键。
（三）海商法的国际性有助于输出中国文化和思想
据历史记载，海商法起源于古代欧洲，公元前18世纪的《汉谟拉比法典》中已经记载了关于船舶碰撞、货物运输和一些水上航行的相关规则。地中海贸易的发展，形成了以共同海损和海上保险等为代表的诸多海事惯例，影响至今。根据历年高校就业统计，海商法专业学生的工作方向大多与国际业务息息相关，在诸多对外交往领域扮演至关重要的角色。在某些行业中，甚至一定程度上反映了我国民众的精神面貌。因此，如果将思政教育融入海商法课堂中，在大学期间对学生进行潜移默化的影响和教育。那么此种环境下培养的大学生将会成为未来我国对外交往工作中的重要元素，在各自工作岗位上发挥传播中国文化和思想的作用。与祖国形成命运共同体，以中国传统文化和价值观指导个人发展，将为我国海商法领域人才培养提供诸多益处。
二、海商法课堂思政建设路径
思政建设是思想政治建设的简称，思想政治建设是教书育人的基本工作之一，也是应有内涵。习近平总书记的新时代中国特色社会主义经济思想，可以用“观大势、谋全局、干实事”三个关键词总结，而我们的教师在海商法课堂也应该将此种思想运用到教学中。
（一）观大势以确定课堂教学内容
中国经济在近五年间处于优化升级的阶段，习近平总书记2014年在考察河南时，首次使用了“新常态”一词，并在年底的中央政治局会议中，作出了“我国经济进入新常态”的重要论断。我国经济整体表现出速度变化、结构优化、动力转换三个特点，这也就是我国经济大势的新常态。在这样的大势背景下，海商法教育应该因势利导，与时俱进，确定教学内容。
传统海商法教学内容主要包括两个部分，即海商法基本原理和海事法相关内容。海商法基本原理主要是对于海商法基本知识点的讲解。整体来说，我国海商法课堂教学内容是以1993年《海商法》法律文本的主要内容而进行的。但是，在近20年间，国际航运业经历了翻天覆地的变化，例如航运业的数字化将带来无人船舶驾驶、区块链等技术的挑战，船舶大型化、人类开发和利用海洋深入化引发的污染问题、金融危机背景下企业的兼并和融合、航运相关领域包括保险、金融等服务行业的发展等。
上述变化是国际航运业发展的新常态，是大势所趋，也应该成为海商法课堂教学内容的新常态和大势。海商法课堂教学应该以国际航运业的发展常态为依据，调整教学内容，以适应新时代的要求。
例如，在原有授课内容中，减少已经没落的共同海损等制度的授课时数，加大海上保险、海难救助等领域的课时数，同时补充船舶污染、航运金融（船舶融资）、船舶技术等内容的讲解。尤其是，我國水上货物运输领域一直存在着双轨制，即国际海上货物运输适用《海商法》第四章，而国内水上货物运输适用其他规则。在集装箱门到门运输、跨境电商业务蓬勃发展的今天，上述分类适用规则方式已经不适应实践发展。海商法的课堂应该将国内、国际水上货物运输并入同一体系中进行讲解，以适应新形势下实践的需求。
明者因时而变，智者随世而制。海商法课堂教学内容应该以习近平总书记的“观大势”理念，根据时事发展，因势而动，调整课堂教学内容。
（二）谋全局设计教学方案
海商法课堂教学应该坚持以整个法学教育目标为出发点，从根本制度上确定教学方案，以正确方向指引学生发展，并且为学生未来的生活和工作打下基础。
目前，海商法教学方案的设计主要是以教师主讲，学生参与为辅，即“以教定学”。这属于较为传统的授课模式。法学教育的根本目标是培养具有独立思辨能力的人。海商法课堂教学方案的设计应该以全局教育理念为依托，调整传统授课模式。近十年来，全球法学教育领域出现了慕课、翻转课堂、生态课堂等新型教育理念。海商法课堂教学方案的设计应该结合慕课、翻转课堂和生态课堂模式特点，从法学教育培养方案的全局出发，加强学生自主学习能力的培养，以师生互动为路径，实现教学目标。教师应该积极采取案例教学法、讨论法、辩论法、演讲法等调动学生参与课堂的积极性。也可以尝试引导学生品读经典文献，撰写读后感等。海商法课堂教学方案的设计决不能仅考虑自己部门法的教学目标，更应从全局出发，以培养独立思辨能力的法学人才为目标，为中国社会主义经济发展培养接班人。
（三）干实事影响学生思想品德形成
海商法课堂教学目标不仅是学科知识体系的传授和讲解，更重要的目标是引导学生树立积极的价值观、形成良好的品德。即教学课堂应该坚持以人为本，随时关注学生特点，以适宜学生发展、学生接受的方式教书育人。
“求真务实”应该是海商法课堂教学的指导方针。“求真”不仅要求我们对于知识的学习，追本溯源，学习真知识、辨别伪科学，同时也要求我们培养学生以“真、善、美”为道德追求，形成健全的性格和品质。“务实”要求我们每位教师踏实工作，将教学大纲设计的方案真正落到实处，关注方案实施效果，随时调整教学内容和方式，因材施教，通过言传身教的方式影响学生思想品德的形成。避免假大空理论的传授，知行合一。
基金项目：本论文由上海高校青年教师培养资助计划——2018年课程思政教育教学改革课程建设项目资助。
参考文献：
[1]杨树明.提高《海商法》课堂教学效果之路径.西南政法大学学报，2006（05）：130.
[2]吴月齐.试论高校推进“课程思政”的三个着力点.学校党建与思想教育，2018（01）：68.
[3] 代苑林.医学类高等院校从“思政课堂”到“课堂思政”的路径探索.德育研究，2017（02）：34.
海商法论文范文第2篇
摘要：现代商法与古代商法区别在于商人身份是否为一种特权，商人身份的特权性质是古代社会中的现象，并非决定商法存亡的本质属性，商人在任何社会条件下都是一种身份。直接有效调整商事关系的是商事法律规范而非抽象的商法典，商法发展的现代潮流是对于完备且封闭僵化的商法典的突破而非民商合一。公法因素作为商法的手段在商法体系中出现并未导致商法公法化。私法不可能完全排斥强制性规范，商法中的强制性规范性质属于私法，具有技术性，发挥构建功能，形成交易的统一条件，便利效率追求；商事立法中为了操作方便往往将行政法规范与商法规范放进同一部法规中。
关键词：商法；嬗变；误读
海商法论文范文第3篇
关键词：企业；商法；意义；新趋势
前言：随着我国加入世贸组织，国家的经济得到了快速发展，这一行为不仅对我国人民产生了巨大的影响，而且对于我国的企业、国家的商法也是一个巨大的冲击。面对日益激烈的国际经济竞争，如何在国际之间的经济交易占据有利位置，需要我们对于企业和商法进行革新，不断寻求符合时代发展要求的新型商法。为我国的经济发展、法律支持以及企业贸易提供一个良好的生存环境，国家商法逐渐出现了企业化的苗头，很多的经济学者提出了自己的观点，表达了对于企业进入商法看法。由于一些学者主张我国的商法应该在“企业”的基础上实现商法的革新，而反对者则认为“企业”经济是一种经济术语，难以代替商人的活动，不能够体现出商人在商法中的主导地位，因此需要坚持传统的商法。面对各种声音不一情况，本文主要针对：企业、商人、商法进行介绍，讨论他们之间的关系以及意义，论述其可能出现的发展新趋势。
一、企业的商法简介
（一）企业商法的基本理念
一直以来，众多的学者就十分关注企业商法的理念研究，有较多的学者认为企业的商法核心价值在于企业的经济效益或效率，但是从商法的本源来看，确切的说应该定义为自由，企业商法的内容应该是经营自由和私法自制，在对企业的商事进行立法、监督和审判的过程中，应该立足于自由和秩序之间的平衡，使商法的核心价值能够在企业自由经营过程中体现出来[1]。
（二）企业商事立法
对于企业的商事立法，学者们进行了历史追溯以及现实的构想，有的人认为，我国的私法意义上的商法和商法法典最开始于晚清时代出现，后来的商法成果都是建立在初步形成的商法和独立的法典思想指导下以及政府的主导、商民的积极参与、社会的合力推动下才慢慢积累的，所以中国需要坚持独立商法典的立法思路制定出适合目前社会的《商法总则》，根据制定的《商法总则》的经营效果再谋求更具代表性的现代商法典。对待企业商事立法问题，很多学者提出了各种猜想，有的认为山西票号商事习惯法对于规制票号商事活动是一项带有强制性意味的规范，是古代最为典型的商事习惯法；也有人认为现有商法拟制法条局限性较大，立法还不能自如的设置规范，还需要进一步的研究拟制立法的技巧并加以运用。
（三）商事通则的制定
商法的制定与其说是立法者或立法机构的理论构造，还不如说是在从事商事活动中总结出来的经验，并加以概括和规范，立法者或立法机构仅仅对市场的运行程序和环境进行确认并整合。而对于《商事通则》的制定，一直以来都是学者们争论的焦点，很多学者提出了很多建设性的想法或意见，如有的学者在民商合一和民商分立两种传统模式立法的基础上提出了商法通则立法模式；又如有的学者认为我国已将近有三十部商事单行法，这些商事单行法中有较多的内容存在重复和交叉的地方，需要对这些商事单行法进行整合，把里面良好的方法拉出来写入到商事总则规范中。
（四）商法的独立性
在目前的社会经济市场法律体系中，商法规范是企业在经营过程中市场交易关系的基本法则，它起到了无可替代的重要作用并具有极其深远的意义。学者们对商法的独立性和独立地位达成了一致的看法。有学者指出，中国古代的民商法在古代的法律地位属于从属或者次要地位，加上古代商法在以刑居多的封建法律体系中生存和发展，使得民商法典没有真正的从刑法中独立出来；有学者认为商法的独立性可以从以下的几个方面来阐述：一是商法独立性意味着商法在社会经济基础的独立作用，二是商法的规范结构和内容在表现上构成独立，三是商法独立与其他法律在本质上和表现形式上有很大的区别[2]。
二、企业的商法意义
（一）规范参与商主体，奠定市场经济运行的基础
这类商事立法具体包括了以下法律法规 ：《公司法》（1993年颁布，99年和05年修改）、《个人独资企业法》（99年颁布）、《中外合资经营企业法》（79年颁布，90年和01年修改）、《合伙企业法》（97年颁布，06年修改）、《外资企业法》（86年颁布，02年修改）、《中外合作经营企业法》（98年颁布，02年修改）、《企业破产法》（06年颁布）等。
通过对上述的商事进行立法使股份有限企业、有限责任企业、普通合伙企业、有限合伙企业、个人独资企业等新型的企业出现并逐渐的取代传统集体企业、国有企业等企业，使得新型的企业成为市场中的参与主体。不仅如此，通过商法可以对社会市场的参与主体的治理机构、责任承担体系、产权问题、破产退出等进行一个明确又详细的规定，以达到规范市场参与企业的经营，为市场经济有效运行奠定一个良好的基础。
（二）规范参与企业的商行为，确保交易关系良好
这类的商事立法主要包含有《商业银行法》、《保险法》（95年颁布，02年修改）、《证券法》（98年颁布，05年修改）、《票据法》（95年颁布）、《海商法》（92年颁布）、《证劵投资基金法》、《信托法》（01年颁布）以及相关的配套法律法规等。
通过上述提到的法律法规，现代企业中，使用票据的经营形式逐渐的取代了计划经济时代中的企业财务转账形式，现代的商业保险制度慢慢的取代了计划经济时代中的企业福利制度，计划经济时代中的证劵、信托、票据、投资基金等金融制度更加的完善，功能也更加强大，这些制度的建设及运用有效的规范了市场经济有效运行，保障了交易的合理性、合法性和公平性。
（三）弘扬商法价值，有效的促进市场经济的发展
当代企业商法中有三大基本价值，分别是交易安全价值、交易公平价值、交易效率价值。而交易安全的要求具体体现在以下几个方面：商事主体信息的公示，如上市企业的信息披露，票据记载事项实行要式主义，企业的高级管理人员责任承担、保险法律制度等；交易公平的具体要求为所有的商事活动、交易都遵循自愿的原则，坚决防止出现强买强卖现象，实行明码标价制度，避免企业出现虚报的情况等；交易效率主要体现在商品证劵化、支付手段多样化和电子化、常用契约格式化、商事纠纷专门处理化以及商事请求短期时效化等。商法通过对上述的情况坚决贯彻并落实，以体现商法的价值和深远的社会意义，有效的规范市场和商主体，有效的促进市场经济高速发展[3]。
三、企业进入商法的趋势展望
（一）客观性企业整合商法
客观性企业整合商法属于一个境外上演的商法革命，这是商法发展最受关注的趋势。客观性整合商法技术与商法的术语发生了改变，同时也是商法的规范事项和界定出现了改变，这个改变很可能造就全新的商法体系，同时也可能开创商法的全新局面。客观性企业整合商法实现了商人或者商行为逐渐转向商法的转变趋势，同时整个商法体系中也可能实现从商人、商行为逐渐转向营业和商事。此种转换不是企业的主体性和商人的对换，而且客观性的企业替代了商法中商人的主导地位，因此面对当前此种颠覆性的改变，法学研究学者将商法进行转型研究也就很自然。但是笔者认为，即使国外的商法完成了从传统商法逐渐转向企业商法，此种转型在我国也难以行通，其中重要原因是我国企业往往是主体性企业，而不是客体性企业。
（二）主体性企业整合商法
目前，我国现行商法中，企业作为法律的主体，较之传统的商法以及新型商法中的经营者和企业主其意义相似。我国的商法其实是关于企业的主体位置，同时也是我国商业组织运行之中，并且我国提供的法律体系采用了独特的企业术语，回避了古代商人的阶级性色彩，其含义中更趋于中性。主体性企业与商人之间存在着一种外延性差异，但是却可以将其规定为相同或者相似的事物之中。主体性企业不断整合商法资源，它既能够实现商人法的再生，同时还可以构造商法各项制度之间的内部关系。若采用客体企业，那么势必会出现提出企业主、经营者、企业所有人等术语，否则商法则难以完成对人与人、人与物之间的关系描述。
主体性商业整合上存在着一些商业的构想，其自身就存在着一些学术的缺陷，不能够得到学者的广泛认可。从此观念和理论上看，法律在立法的过程中往往会存在着立法妥协过程，致使法律的文本表达出现中性化。主体化企业的范畴逐渐实现商法整合不断实现我国商法体系下化的简便方法，这不仅会符合我国的传统文化，而且还符合商法渐进式基本发展规律，因此我国的商法回归到商人整合商法的道路之上可能性较小。
（三）营业资产和营业整合商法
由于国外商法变革对我国的经济变革产生了很大的影响，需要通过摆脱商人的困扰来营造一个符合我国现状的商法。目前通过营业资产以及营业等为轴心来构建起商法体系，其经营的资本以及资产均是以传统的商法作为基础，但是其在传统商法的体系中地位不足。商法体系在发展过程中存在着很多的发展途径，不仅仅是依据客观性企业、主体性企业作为构建思路。而通过以营业和营业资产作为轴心也可以构建起商法体系，于是借助传统的商法理念来进行体系构造，这不是商法体系的重构，而是重心的偏移。营业和营业资产整合商法中没有谈及个人或者商人的存止问题，这就无法完成对主体性企业和商人关系的协调，也就不存在商法体系与客体性企业的影响。
单单凭借对术语的改变和探索，难以完成商法体系的构建，若以主体性企业作为术语来整合商法规范，则必须引进其他的创造性术语，使得商法规则更加明细。由于我国经济的发展现状，我国应该制定出商业登记、企业登记等法律，可实时借鉴外界商法，将营业、营业资产、营业活动等引入商法体系。
四、企业法是商法抑或者经济法
我国从古至今，对于商人的评价一直不高，基本上认为是重利轻情，一身铜臭。所以古代的立法也很少将商人写入法律之中，但是随着经济快速发展，我国逐渐与国际经济接轨，“主体性企业”、“客观性企业”、“经营者”等等与商业相关的术语被引入到我国。“主体性企业”虽然形式上无限接近于企业法的总则，但是其在内容上却不会拘泥于企业的组织法，而是包含了企业行为的外部规制，因此企业行为的规制也在此概念中实现。“主体性企业”在规制存在于商法或者企业法，但是其在性质上究竟属于那个法还存在着很大的分歧。商法学者对于术语的研究来看，其在研究的过程中很少会考虑到企业的规定，通常是在商人的规制下进行研究，主要是针对企业的合伙、公司以及独资等经济形态进行研究，而有关的企业和法律则在学术讨论上逐渐从经济法学中形成。
我们在进行经济法律的研究中，将商法与经济法进行清晰划分，其具有实务与理论意义。研究中，商法和经济法的划分有助于构造完善的商法系统，可以有效的填补商法制定的漏洞，从而对企业组织和企业行为进行一个有效的规范。另外，对于商法和经济法的清晰划分有助于厘清国家干预经济以及国家管制边界，从而实现了规避国家对企业的过度干预，不断发掘出企业发展的内在动力，实现企业私人财富的增加。企业利用营业资产不断开展营业中的交易，实现企业组织与营业资产之间的司法规范，不会涉及到新型商法的实用性问题。国家在对企业进行管理的时候，往往是通过经济法或者行政法来进行干预，因此要实现对商法的整合就需要保持新型商法的私立特性，这样可以有效的实现经济法和行政法之间的相互协调。
五、总结语
随着改革开放的不断深入，国家经济的快速发展，企业的商法在发展过程中出现了一些争议，很对的学者对我国是否进入企业的商法进行了激烈探讨，并未形成一个统一的意见，而是各执己见。因此我国商法的发展还需要不断进行探索结合我国的实际情况制定出符合我国经济体制的商法越显必要。本文通过针对企业的商法意义以及企业进入商法的新趋势进行深入的探讨，为我国的经济发展、法律支持以及企业贸易提供一个良好的生存环境，为我国商法建设提供重要的基础保障。
参考文献：
[1]叶林.企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势[J].中国法学，2012，04：88-98.
[2]文宁.2012～2013年商法基础理论研究综述[J].中国商法年刊，2013，00：3-12.
[3]蒋大兴.商人，抑或企业？——制定《商法通则》的前提性疑问[J].清华法学，2010，04：55-71.
海商法论文范文第4篇
〔摘要〕通过法律规制营业转让，应确立私法自治理念、效益至上理念，并以实现营运价值为目标。商法理念下营业转让的法律规制，应界定规制对象、确立认定标准。在商法理念下确立营业转让的一般规则，需要确立多样化的物的分类方法，完善效力认定规则体系，构建统一的财产移转规则，设定转让人的竞业禁止义务，建立完善的债权人利益保护机制。
〔关键词〕营业转让，商法理念，物权法，竞业禁止义务
〔
20世纪90年代起，国内学者在关于制定《商事通则》的讨论中，对营业的理解逐渐形成了基本共识：或是指营利性活动，或是指营业财产，或者二者兼而有之；对营业转让问题的研究亦开始起步，认识到营业转让是商主体利用营业财产进行的营利性活动，是商主体根据经营策略审时度势的最佳选择，是一种典型的商行为，应由商法规范加以调整。但是，从我国现有的营业转让立法来看，主要体现在以国有企业改革为背景的“企业产权转让”立法及相关的司法解释中，其立法理念体现的是国家干预社会经济运行的思想，在价值取向上体现的是国家本位。而从我国商事实践的现状来看，营业转让的范围越来越广泛，不仅限于国有企业，其他组织形式的企业亦大量采用。鉴于此，国有企业之外的企业营业转让行为，其规则设计上是否应遵循与国有企业相同的理念和价值取向，现行有关营业转让的规则存在哪些纰漏，如何建构营业转让的一般规则等，就需要我们作出思考。
一、商法理念与营业转让法律规制前提的确立
营业转让规则的确立肇始于国企改革的历史背景，国有企业本身的性质决定了其产权转让是由权威的决策机关（如国家体改委）和执行机关（如财政部、国家国有资产管理局）来保证政策的有效实施。在“规范发展”的名义下对特殊债权人予以保护，①符合我国一贯的治理社会的思维——以行政力量甚至政治力量推进制度建设。但是如果将这些国有企业产权转让坚持的政策治理、行政命令至上的理念推而广之适用于其他企业，则可能背离商事交易中主体双方自由平等协商的本质，违背商事交易注重效率的要求。因此，国有企业的营业转让规则缺乏普适性。
营业转让本质上是债权合同，属于商事行为，因此对于该行为的规制应恪守商法理念，谨慎于政策治理，强化规则治理，避免政策效应严重影响法律效应。〔1 〕 （P2268）具体而言，一是强化私法自治理念。营业转让中交易的主体即双方当事人处于平等地位，交易的内容完全由当事人约定，保护营业自由，非基于公共利益的理由，任何人不得强迫或干涉；二是确立效益至上的理念。商的本质是营利，追求营利、崇尚营利、实现利益最大化是商人正当的追求。营业转让活动从转让双方当事人个体（团体）来看，转让方通过整体转让财产可以获得大于各个财产简单相加之和的财产，受让方获得整体财产则减少了前期的成本投入，且获得企业组织之上的无形财产，双方均增进了个体（团体）的财富；从社会层面来说，则减少了资源浪费、增进了社会财富，达到了帕累托最优状态，是效益最大化的选择。营业转让规则的设计应体现效益至上的理念，通过具体的法律规则，确认和保护商主体的营利行为，鼓励和保护商主体通过正当交易手段和合法投资途径获取经济利益，从而调动商事主体的积极性。
营业转让规则的价值定位，取决于营业转让标的的特殊性。作为营业转让的标的——营业财产，包含了权利、法律关系（权利义务的综合）与事实关系等多种要素，不仅包括有形财产，而且包含“对无形资产和利益的收容性，包括企业名称、商业信誉、供应渠道、客户网络、公共关系、内部的协作和团结、企业文化、技术秘密、商业情报、特许经营权、待履行的有利可图的合同、由以往的施惠行为得到的潜在的交易回报、由以往的经营活动获得的可望在今后享受的某些税收减免，等等”。〔2 〕对这些具备有机整体性的营业财产，法律应以整体评价为手段，持续利用为目的，鼓励各方达成交易，使得存在于企业组织之上的最具活跃性的经济利益——无形财产在概括处理企业时达到价值最大化，避免营业财产的解体造成社会资源的巨大浪费，促进社会财富增长。这正是营业转让规则对营运价值的追求，商法的效益至上理念亦需要借助于营运价值的发挥来实现。
二、营业转让规制对象的界定与认定标准的确立
著名商法学者王保树先生认为：我国已有法规涉及对营业的规制，但它们显然不是商法上的规则，不是规制“营业”的“根”与“本”，不能满足调整商事关系的需要，关键应结合我国实践，寻求规制营业的“根”与“本”。〔3 〕 （P206-213 ）循着这一思路进一步引申，笔者认为，如果说商法是规制营业的根本，那么在商法理念指导下设计具体的营业转让规则时，应明确三个步骤：明确是什么——商法规范规制的对象是什么，怎样确立认定标准；明确为什么——规制的目的、价值、理念；明确怎样做——营业转让从合同的订立、成立、效力、当事人的权利义务、履行到违约责任全过程的行为规则有哪些。其中，前者是规范营业转让行为、解决营业转让纠纷的“根”与“本”，解决了这个根本问题，才能进一步确立营业转让的规则。
（一）营业转让规制对象的界定。营业转让是大陆法系国家商法中采用的概念，我国立法中较多使用企业产权转让这一概念。由于对营业转让这一概念较为陌生，加之企业并购实践中各种形式复杂多变，人们容易将营业转让与其他并购形式（如公司分割、公司合并、资产并购等）混淆，通过立法对其加以规范，首先需要对这一概念作出清晰的界定。②笔者认为，营业转让是将具有有机一体性的财产和权利的集合体加以整体转让的一种契约行为。商法对营业转让的规制，既是对营业财产的规制，又包含对营业活动的规制，二者是紧密相关、不可分割的。这是因为：
第一，营业转让的标的为具有交易价值的营业财产。从商业产生和发展来看，营业财产作为集合体，其集合的目的性非常明确，由于其能满足人们的特定需求，通过交易获取利益的内在驱动催生了营业财产与个人财产的分离。因此，营业财产具有的交易价值是营业转让的前提和基础，理应纳入营业转让法律规制的范围。
第二，受让人受让营业后承继营业活动。受让人受让该项营业财产后必须持续利用，一般被认为是营业转让的一个要件，日本最高法院的判例就支持该种观点，③我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年）第2条亦有类似规定，如资产并购可以通过两种方式进行：一是外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；二是外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。这里的“运营该资产”即是指承继营业活动。
总之，对营业转让的法律规制，从根本上需要解决两个问题，一是营业财产的归属，二是对营业财产的持续利用，简言之，营业转让的本质是财产归属和财产利用问题，商法对其的规制始终是合二为一的。
（二）营业转让认定标准的确立。判断一项交易是否为营业转让，应同时符合以下三个标准：
第一，构成要素的现物性。现物是指现金以外的其他财产。作为营业转让的标的，其中至少应包括一种现金以外的有形财产或无形财产要素，该项财产构成受让企业承继营业活动的基础，是受让人对包含现物的营业财产的再利用，这是营业转让与股权并购最显著的区别。
第二，各项财产的目的同一性。转让标的必须符合“营业”的构成要件，即具备整体性、组织性和功能性。凭借这部分财产能够独立开展经营活动，各项财产以一定的组织形式、围绕特定的经营目的结合在一起，而不是七零八落地组合在一起，强调营业财产各个部分之间的内在联系。
第三，转让财产的重大性。营业转让是一种重大交易行为，所谓“重大”，学界和判例倾向于采取质与量并重的认定标准，要求转让标的不仅在数量上占转让方营业的重要部分，而且从法律效果衡量可能导致转让方营业的重大变更。
三、营业转让一般规则的确立
在确立营业转让的理念，明确其价值定位的基础上，笔者认为，确立营业转让规则应借鉴国外立法的有益经验，充分利用我国现有的立法资源，选择适当的立法模式，具体为：在民法典中设专节规定，而不是屈居于商号转让制度之下；制度架构应包括各种不同形式营业转让的一般规则，然后辅之以单行法包括公司法、金融商品交易法、特许经营法等规定营业转让的特殊规则。其中，未来民法典中至少应包含具有一般性和共同性的以下规则：
（一）确立多样化的物的分类方法。物权法采用的“动产和不动产”这一分类，无法涵盖所有的物，是对多样化的物的不够全面的描述。未来民法典“需要明确的不仅仅是集合物的概念和范围，以及因集合物所产生的归属和担保法律关系，而且需要通过立法建立起多样化的物的分类。这就需要我们抛开物只能是有体物或只能是‘动产和不动产’这样的思维定势，还‘物’一个多样性的本来面貌。” 〔4 〕将“营业”作为集合物已经突破动产和不动产划分的限制，而商业实践的发展表明了立法确认其法律地位的迫切性。有学者已经注意到这一现象，在王利明教授负责的课题组起草的《中国民法典草案建议稿》第132条第2节和梁慧星教授负责的课题组提交的《中国民法典草案建议稿》第557条均有企业可以作为权利的客体的规定，〔5 〕 （P357-365 ）同样认同企业作为集合物，这一点还被物权法第180条采纳。未来民法典中应规定，企业作为集合物，可以买卖、抵押、租赁、用益等。
（二）完善效力认定规则体系。企业内部决议是营业转让合同生效的必经程序，以内部决议为基础的营业转让合同的效力认定应确立基本的规则。根据民法一般法理，民事行为的效力取决于违反公益、还是私益，对于违反公益的营业转让合同，即使形成股东大会决议，也是无效的，因此以此为基础签订的营业转让合同是无效的；对于只涉及商主体之间的不当侵害私人利益的行为，应以内部决议存在瑕疵的营业转让合同是否对股东利益产生重大影响来决定，即以可撤销决议和不存在决议为基础签订的营业转让合同，为可撤销合同，应允许权利人享有撤销权，撤销权的行使期间应有限制，以使法律关系尽快稳定。
（三）建立营业转让的财产移转规则。追根溯源，从物这一概念是依用途作出的对物的分类，在现代社会交易频繁的背景下，应对从物的概念进一步扩张：在沿用传统的关注物的自然属性、易于人们把握的物理标准的同时，应更进一步关注其社会属性，采纳交易观念标准和价值标准。从物是被一定的经济目的统一起来的及于一切的物，对于调整主物与从物之间的关系，各国共同的法律准则是：从物的命运决定于主物的命运。此外，营业转让中应加强转让人的附随义务，规定转让人尤其有义务交付顾客名单、交付供应商及融资人名单、交付合作人名单，提供与企业有关之账簿及信件、交付非专利之商业及制造秘密等。
（四）设定转让人的竞业禁止义务。竞业禁止义务承载了营业转让的价值目标，我国立法应规定转让人承担该种义务，具体应包括明确竞业禁止义务的主体范围、时间界限、地域范围。该规范应为强制性规范，可依法定程序免除；违反竞业禁止义务的法律责任性质为违约行为与侵权行为的竞合，侵权责任的承担方式应包括诉前禁令、停止侵害、关闭请求权、赔偿损失。当事人可以选择其中之一且对自己最有利的救济手段维护自身权益。
（五）建立完善的债权人保护机制。按照我国当前立法，债权人在营业转让中处于特殊地位：债权人通常被认为是企业的“外部人”。当企业就营业转让形成决议时，一般无须债权人参与决策，或履行通知程序，或征得债权人同意，即使债权人不同意也并不影响营业转让的效力，债权人事实上被剥夺了参与营业转让的决策权。因此，为了保护债权人利益，必须建立两方面的债权人保护机制：
一为事前防范机制，指受让人的公告义务，这是保障债权人知情权的体现。鉴于营业转让的主体规模大小和从事经营活动的范围不同，应采取两种方式：一是通过《中国企业法人登记公告》期刊来公告，这是登记机关进行的公告，主要针对规模小、不具备网络登记条件的企业。二是通过企业和登记机关发布公告的网络系统。为了避免双方恶意串通损害债权人利益，公告程序必须对转让行为有一定的限制。这方面法国为我们提供了可资借鉴的经验，即当买受人履行公示义务后，出卖人的债权人即享有反对权（异议权）和竞价权。
二为事后救济机制，包括三种：第一，规定转让人和受让人承担连带责任，使债权人的债权实现具有双重保障。营业转让中转让人和受让人承担的连带责任属于“共同行为”引起的连带责任。由于营业转让行为使转让人对债权人的责任财产发生了变化，可能危及债权人债权的实现，法律设定二者承担连带责任，彼此具有互相监督的内在激励，可以最低的成本获得最大的效益，使债权人债权实现获得双重保障。惟应注意的是，受让人对转让人的债权人承担全部责任，在内部责任分担方面有最高额的限制，如我国香港地区《业务转让（保护债权人）条例》规定：营业受让人对原营业债务承担的债务数额，不得超过转让营业的价值总额。第二，确立继受人责任规则，保护现时债权人和未来债权人的利益。我国在国企产权转让过程中为了遏止企业转让资产后逃脱债务的行为而颁布的司法解释被简称为“债随物走”原则，其中的法理基础引起学者的极大争议，而域外立法则为我们提供了借鉴：美国判例法确立了继受人承担责任的适用条件：转让人和受让人的实际控制人同一；两个公司基本从事相同业务，新公司正是为了有效利用原公司的资产、商誉，保持了业务活动的延续性；转让公司解散消失。符合这些条件，根据实质公平原则，法官可以要求受让人来承担转让人的债务，避免“金蝉”一再脱壳的现象发生。〔6 〕这一规则的确立既可以对转让人转让营业时即已存在的现时债权人提供保护，也可以为转让人已经解散终止而受到侵害的产品责任、环境责任、劳动者责任案件中的未来债权人提供充分的法律救济。
需要明确的是，以上规则仅仅是关于营业转让的一般规则，对于特殊的营业转让形式，如商号转让引起的营业转让、国有企业的营业转让、金融企业的营业转让等，需通过单行法如金融商品交易法、国有企业法等规定特殊规则，以此因应纷繁复杂的商事实践的需求。
注释：
①如1999年1月7日，中国人民银行颁布实施的《关于加强金融债权管理、建立防范和制裁逃废金融债务行为制度的通知》，对金融债权人（主要是国有银行）给予特殊保护。
②相关概念的区分参见拙文：《营业转让的规范对象与立法模式》，《法学杂志》2010年第11期。
③日本最高法院昭和四十年九月二十二日判决多数意见认为，营业转让应包括三个要件：具有有机一体性的财产、由受让人承继营业活动、转让人负担竞业禁止义务。参见日本民集一九卷六号一六零零页。
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〔5〕梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由 （总则编） 〔M〕.北京:法律出版社，2004.
〔6〕李鹭芸，马春久，王新华.“金蝉”一再脱壳〔J〕.环球人物，2007，（1）.
责任编辑杨在平
海商法论文范文第5篇
摘 要：对赌协议也称“估值调整协议”，即指融资者与投资者在达成融资协议时，对于企业未来某些不确定的情况进行约定，并根据企业运营的实际情况确定双方的权利义务。当融资方达到对赌协议约定的目标时，融资方行使某种权利；反之，投资方行使某种权利。
关键词：对赌协议；商事审判
对赌协议近年来在我国的应用屡见不鲜，尤其对于我国的中小民营企业来说，在融资难的问题存在已久的情况下，对赌协议的应用更是顺应局势的需要，它在一定程度上有助于解决融资难的问题。但是也应该注意到，对赌协议在国外的应用虽已十分成熟，然而作为舶来品，其在国内的应用仍存在着一些问题，甚至对于对赌协议的合法性问题仍存在争议。笔者认为，对赌协议是商事合同，因而我们不能从一般《民法》角度去裁判对赌协议的效力，而需要从商法的角度去裁判。
商事合同是指商事主体互相之间或者商事主体与非商事主体之间以商事交易为目的而成立的合同。商事合同具有其特殊的属性。虽然我国采取的是“民商合一”的立法形式，但是在进行司法审判时，仍需要区别民事合同与商事合同，分别采用不同的审判标准和理念。之所以如此，是因为商法具有与《民法》不同的自身的特殊性。商法的一个突出特征在于其调整行为的营利性特征，营利性是商事活动主要的特性，商法的许多规定规则的制定都会着眼于这一特性，比如商法的交易简便、迅捷原则和鼓励交易原则其实都是为了维护商事活动的营利性。“《民法》强调的是民事主体个别利益的一般保护，商法则强调的是商事主体的营利利益的保护”。
另一方面，商事主体相比民事主体也具有特殊性。商事主体一般都会具有一些商业的特殊知识，这是他们获得营利利益的一个基础，是别的领域的人所不具备的。在从事某种商事行为时，他们有其自己敏锐的判断力，因此在对商事行为进行判断时，我们不能从常人的角度去理解判断是否有利可图，双方权利义务是否对等，也就是是否是等价有偿的，是否是公平交易。正如资产的投资价值很大一部分是取决于投资者的，在一般人眼里风险很大利益很小的一场交易，也许在商人眼里就是一次难得大赚一场的机会。所以我们在判断对赌协议的合法有效性时，要尽量尊重商人等商事主体的合议，保护对赌协议的效力，以商法的思维去判断其是否违背《民法》的公序良俗及公平等原则和其他禁止性法律。具体来说，对对赌协议合法性问题的裁判等商事审判应遵循以下原则：
（1）要注意商事主体尤其是商人和商事活动的特殊性，更加注重对商人自治的保护，认定商事合同无效要更慎重。如上文所说，商法有其特殊性，相比《民法》，更注重对商事主体营利利益的保护以及对交易的维护和促进；另一方面，商人等商事主体有自己的商业判断能力，这种能力是法官等审判人员所不具备的。因此要尊重商事主体的自治意思，在判断对赌协议等商事合同的合法性时，不宜轻易判定其无效，除非其明显违反法律法规的强制性规定。
（2）要尊重商事活动的习惯性，尊重一些在法律法规中没有进行明文规定，但实际上被普遍用于商事活动中，已成为商业惯例的规则。商事活动高度依赖于商事交易习惯，这些习惯对于提高交易效率起到了重要作用。我国《合同法》第61条赋予了交易习惯以补充约定不明的合同的一般解释性功能的效力①，商事交易习惯可以作为审判时的参考，可以说是商事审判的法律渊源之一。因此在审判有关对赌协议的案件时，法官要注意是否存在相关的商事交易习惯，这些习惯是如何影响对赌协议的效力的。
（3）要尊重商法鼓励交易和交易简便、迅捷原则。商法是自由经济的产物，其对商事活动的干预的根本目的，是通过建立良好的交易秩序保障交易、促成交易，通过最大化地优化和利用资源，最大可能地促成社会经济的交往。在商事审判中，同样应该遵循商法的原则，才能将它们落到实处。
就具体到对赌协议来说，我们可能会觉得不管是赌输还是赌赢，投资方实际上都是盈利的，而融资方却承担着赌输的巨大风险。这是否公平？笔者认为，当然不排除对赌协议的约定过于苛刻违反公平原则，导致对赌协议无效的情况，但是对于实践中签订的更多的对赌协议来说，是不违反公平原则的。这是因为：
首先，投资方在投资的时候，对融资公司的估值常常是偏高的，也即股票是溢价发行，溢价的部分应计入公司的资本公积金，公司和债权人因此而获益，“尤其是在以较高倍数市盈率为定价依据时，相当于对公司未来收益的提前兑现。”
其次，我們需要考虑的成本应该是投入资本的机会成本。机会成本是指为了得到某种东西而所要放弃另一些东西的最大价值。即若投资方不把资金投资给对赌协议的融资方，而是将其用于其他选择中收益最大的一项，可以得到的收益。在投资方赌赢的时候，他会得到一些补偿。补偿的一种解释是“在某方面有所亏失，而在另一方面有所获得的叫补偿”；另一种解释是“指赔偿，抵销损耗”。因此在赌赢时，实际上投资方所得到的补偿并不会使其获得多大的额外收益。与投资方投入的机会成本相比，他所得到的补偿可能更少，也即他可能仍然处于一个亏损的状态。
综上，笔者认为根据商事审判的理念，对赌协议投资方与融资方的收益与风险在许多情况下是对等的，并不违反《民法》中的公平原则，也应是合法有效的。具体到个案的裁判中时，审判人员亦应注意商事审判理念的运用，对对赌协议的效力问题进行合法、合理的审判。
注释：
①参见《中华人民共和国合同法》第六十一条【合同约定不明的补救】：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
参考文献：
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海商法论文范文第6篇
关键词：我国；商法；基本理念
前言：理念实际上就是指我们对某种事物的观点、看法和信念。简单来说，商法理念主要是指商人的理念，其体现在商业活动中行为模式与心理状态的综合。如今的社会是市场经济为主体，因而现代商法理念是与市场规律相结合的理性精神，由于我国属于社会主义市场经济体制，具有着中国特色的经济市场，以公有制为主体，多种所有制共同发展，在这样的市场经济体制下，我国商法的基本理念应是多样的、动态的。
一、崇尚营利
崇尚营利的基本理念从古至今一直是商业活动的首要因素，任何商人都以此为基本理念从事商业活动，对于商人来说，如果商业行为不能够营利，那么一切活动都无意义，商业行为也因此而中止，所以说，在商法体系中对于盈利具有很强的渴求欲。
（一）商法的营利本质和价值取向
商法的主要调整对象是商人以及商人所从事的商业活动，而商业活动最终目的是追求营利，对于不能够营利的活动就不能称之为商业行为，商业活动也会随之中止，所以说，追求营利是一切商业活动的起点，同时也是终点。因此，商业活动的本质就是营利，商人的本质也是营利，营利自然也就是商法的本质。
所谓商人就是商业活动的主体，而商业行为就是商人为了谋取利益而从事的商业活动。商人与普通民事主体最大的区别就是经济性，他们无时无刻都在为自己谋求利润，是能够追求自身利益最大化的人。他们的目标是追求利润，追求效益，以达到赚取的目的，商法的效益价值是商法的目标价值，尽可能地实现营利也是商法本身效益至上的立法价值，所以说，营利是商法的本质和价值取向。
（二）营利是商法理念关键性因素
对于营利的追求，向来就是商法理念的最根本追求，营利不仅是社会主义市场经济下的重要权利，而且还是商品经济在市场经济环境下的重要组成部分。因此，营利成为商法理念的关键性因素就顺理成章，其构成了商法理念的最主要因素，商法理念中营利性主要体现了指导商人营利的基本理念，不断通过法律制度来规范商人的营利行为，调整商事法律关系，保障正当合法营利目的的实现。
（三）以营利理念贯穿于商事制度之中
商法理念与营利理念之间存在着多个原则并存贯穿在多个商事的基本制度中，与各个原则之间相互联系，可实现营利目的。首先，技术性原则作为商事中的重要科技精神规范，需与营利理念相互融合，形成规范的商业活动管理，而崇尚营利理念与科技性原则相结合，用科学技术去更好的赚取利益，如今，股票、证券、保险行业盛行，对股票行情的掌控、操作等行为都离不开技术性原则，保险法中的保险金额、保险费用等规则也都涉及大量的统计学、数学的基本原理，具有强烈的技术性色彩，所以说，在技术性原则的基础上，商法的营利性会实现的更加完美。
二、效率优先
所谓效率优先就是在决定收入分配的问题上，首先考虑效率，把效率当做决定收入分配的第一位因素。在商法理念中，效率优先也是一个关键的要素，在市场经济体制下，追求效率是各个商家的主要目标之一，“效率”一词是市场经济社会中出现频率最高的概念之一，快节奏的生活要人们凡事讲求效率，商业行为也不例外，在经济迅猛发展的今天，效率能够让商家赚取更多的利润。
效率一词，运用投入产出法比较容易理解，在一定的投入中，产出的量越多，效率越高，也可以理解为在产出给定的情况下投入的越少效率越高，这是对效率最直观的认识，对于更加理性的衡量效率高低的标准则是在社会资源的配置中使人们的改善情况的提高度是多少，改善的人越多说明效率越高，这种衡量效率的标准包含着社会公平的因素。
效率优先是市场经济的必然规律，是经济体制改革的必然要求，在当前的市场经济体制下，优胜劣汰是市场经济的必然规律，要想不被淘汰，各个商业主体就必须努力提高效率，把效率放在优先的位置上，这样才能提高自身的竞争力。而市场经济体制的改革是资源重新组合的过程，原有的计划经济就是因为忽略了效率问题而逐渐被取缔，我国经济体制的改革也是因为效率低下引发的诱因，进而进行经济体制的改革，把提高效率放在首要目标，不断解放和发展生产力，从而大大提高效率。
因此，把效率优先的理念贯穿到我国商法中是必要的，它不仅能够让商家在激烈的竞争中不断创新思路，改革体制，还能让企业朝着一个健康的环境中良性的发展下去。
三、权利互惠
权利互惠与崇尚营利的商法理念不同，其主要侧重的是社会效益方面的互惠，权利互惠不仅仅指经济利益上的互利互惠，而且对于精神文化层次方面上也体现了人道主义精神。在物欲横流的当今社会，人们越来越重视物质财富带来的满足和荣耀感，而忽略了精神文明的需求，长此下去，人们精神世界的寸土严重贫瘠，人仅仅是营利技术的一个工具，而不再是历史、传统、文化中的生存者，不再具有超越意义的创造者。这个精神贫瘠世界中的人们也不再具有自我价值，因此，对于权利互惠理念，特别要强调哲学文化层面。
所谓的权利互惠，主要是将人们的内心私欲置于一个适当的范围之内，并且将自身的行为也按照相应的界定进行规范，因此在权利互惠中也具有其共同性。权利在自由范围内既要实现利己、利他，使得每个人成为权利执行的一部分。自由的利益追逐主要是创造幸福，并且需要不断的同和谐的自然环境以及社会环境支持，个人行为则应该在规范之内，不断的创造既有利于中国人文自然环境，实现集体利益的共同提高[1]。每个人都有无限的欲望，有满足自己欲望的权利，但是人又有理性的一面，因而把欲望控制在一定范围内，在他人、社会都接受的范围内去满足自己的欲望，对于他人、自己来说都是合理的，因此，从某种意义上来讲，商法上的互惠理念，在于恢复被利己动机下扭曲的人性。在商业活动进行中，坚持权利互惠理念，能够更好的、公平的、诚信的进行交易，是现代市场经济的精神基础。
四、诚实信用
诚信原则最早起源于罗马法中的诚信契约，亦为通说。而诚实信用也是我国民法的基本原则之一，它体现了公平、公正的原则，而对于商业活动来说，诚实信用更是必不可少的关键因素。从古至今，做买卖都讲究诚实信用的原则，一方面无愧于心，一方面又赢得了良好的口碑，从而让商业活动继续下去，创造更多的利润。
诚实信用不仅是优良的传统美德，更是商业活动成败的关键因素，一个人如果不讲求信用，那么他所从事的商业活动也终将停止，如果一个企业不讲求信用，那么等待它的必然是倒闭停产，如果一个国家不讲求信用，那么终究会迎来灭亡的结局。所以说，小到个人，大到国家，诚实信用理念都占据着重要的位置。我国商法中，诚实守信扮演着非常重要的角色，其体现出了法律革命，因为诚实守信中主要以“公平”、“正义”、“善意”等来衡量个人的行为是否具有信用，因此诚实守信行为重在执行，完全取决于其行为的方式、言论方式以及语气表达方式。
在我国市场经济体制下，诚实信用理念在我国商法中占据着重要的位置，如今的市场上假冒伪劣产品、虚假广告的泛滥，归根结底都是由于商家没有坚持诚实信用的理念，为了一己私欲，而不顾他人安危的恶劣行为，从哺育儿童的三鹿奶粉到救人性命的皮革胶囊，这一系列令人发指的行为都严重考验人们的内心，因此，正是由于商家诚实信用理念的缺少，导致了市场上的恶性循环。很多人们对于购买的商品都是疑虑重重，不敢轻易尝试，信用危机已经成为我国市场经济面临的主要问题，因此，要清理市场上的“垃圾”，就要从提高商家意识开始做起：首先，权利在使用过程中要依据诚信来实施，商事主体在行使产权的过程中，要尊重国家、个人以及集体的利益，通过善意的方式来行驶自己的权利，行使权利过程中不能够损害他人的利益，更不能够滥用权力；其次，对于义务的履行也需要诚实守信，必须实事求是进行自觉履行义务。例如，保险在进行投保的过程中需要对事实进行客观陈述，因此投保人在购买保险时需要陈述自身的诚信自身状况，而代理人在销售保险时也要如实告知保险的内容，不能夸大其词。商家在出售商品的时候，也要从实际出发，从长远出发，保证产品的质量，对于产品功能的介绍也要秉着诚实信用原则如实描述。不能以滥充好，欺骗顾客。
诚实守信属于对法律规矩的一种补充，因此在诚信原则在商法中具有“弹性原则”，其具有很强的伸缩性。因此对这一弹性原则的斌予，使得司法人员具有了一定的自由裁量，当法律规定模糊或者法律界限不清楚时，可以从商法的宗旨出发，依据诚实守信的公平合理来处理时间的纠纷。例如，商法明确对“合理时间”以及“合理履行方式”进行规定，当处理案件的过程中需要依据诚实信用原则时，则显得诚实守信在案件处理中的重要性[2]。
五、契约自由
所谓契约是指双方或多方共同协议订立的有关买卖、抵押、租赁等关系的文书、条款，它是商品经济的产物，随着时代的发展演变成各种形式，我国古代买卖的雏形不是用钱来购买产品，而是通过用物来交换从而获得自己需要的东西，所以不需要契约这种形式。但是，随着时代的发展，人们为了进一步的买卖、合作进而用契约的方式达成协议。首先，契约的主体双方应是平等的、身份独立的，如果双方地位悬殊或者具有从属关系，那么制定的契约也是不合理的。其次，契约的内容也应是平等的，自由的。契约的内容设定应是自愿的，非他人意志强迫的，任何含有特权、歧视、奴役的契约内容都是无效的。总之，契约的建立应坚持平等、自由的原则，这样的交换才是公平的。
契约自由指的是在建立契约的过程中，有相对的自由，包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由。在当前社会主义市场经济下，“民主”二字得到了良好的发展，人民有极大的民主权，对于契约的制定也有一定的自由，把契约自由作为商法理念的一部分，能够增进交易信心，减少交易费用，破除身份束缚，扩充私人空间等等一系列的优势，但是要注意的是，契约自由不是绝对的自由，它要以遵守法律法规为前提，不得损害他人的利益，不得有失公平，不得破坏经济秩序和社会秩序等，否则，所谓的契约自由将没有任何效力，还会受到法律的制裁[3]。
契约经济是市场经济发展的必然趋势，对于契约自由的界定商法应结合我国实际水平，在契约自由的限制上做到公平、合理。
六、开放统一
商法主要经历了三个阶段：第一个阶段是传统商法，指的是旧的商人的习惯法。第二个阶段是近代商法，这一时期的商法被作为国内法，第三个阶段是现代商法，就是新的商人习惯法。从商法发展的历史可以看出，商法在不断的改革，这就说明商法在产生起就带有自由、开放、统一的特性，在一定的制度下，商法作为国家法无法发挥其开放统一的天性，在新时代、新形势、新的市场经济下，商法又重新恢复其开放统一的特性。
对于商法的制定，要坚持开放统一的理念，因为商业行为不是一成不变的，它是随着时代、随之潮流在不断发展，不断变化的活动，为了让商业行为更好的发展，赚取更多的利润，商法也应随之不断更新，制定符合当前商业发展的法律法规。尤其在加入世界贸易组织之后，中国的市场逐渐打入了外国的市场，经济更是得到了突飞猛进的发展，这与我国的全面开放的经济体制是离不开的，市场经济不仅要有统一的国内市场，还要面向全世界的市场发展，因此，从法律也要要求其开放统一，不能固守自封，打破垄断、封锁的地方保护主义，开放国门，让商品和生产要素能够自由的流通。
经济的自由发展才能让国民经济水平有所提高，而作为规范市场经济的商法更要坚持开放统一的理念，现代商法是时代的产物，是商业未来发展的趋势，我国商法也会在不久的将来成为现代商法，发挥其有效的职能，让我国市场经济朝着国际化、自由化、开放化的方向发展。
结束语：
总之，我国正处于不断发展时期，社会经济不断向前发展的同时，要保证其良性、有效的运转，商法作为规范商家行为的法律条文要更加结合我国实际情况，建立与之相应的商法理念，在全社会营造一种祟尚营利、契约自由、权利互惠、诚实信用、效率优先和统一开放的商法理念，推动我国社会主义市场经济健康、有序、快速地发展。
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