刑法学论文范文第1篇
法学硕士教育改革培养目标一、我国法学硕士研究生教育存在的主要问题
1.对实践教学和创新能力重视不够
课堂教学与法律实务结合欠佳是我国法学人才培养存在的明显短板。实践教学在法学研究生教育中不受重视的现象表现在以下方面：在培养目标上，对法学硕士研究生的创新能力、实务能力缺乏要求;在课程设置中，法律实务课程偏少;在教学方法上，培养学生的创新思维和法律实务能力的手段较少使用;在教学内容上，一般理论探讨较多。通常一个法学硕士毕业生要用一年以上时间过渡，才能胜任法律实际工作。故要尽量缩短其融入实际部门角色的过渡期，必须改变培养法学硕士人才的模式。
2.未能真正形成合理的淘汰机制
我国虽然也在形式上规定了法学研究生培养的淘汰制度，但因各种原因使这一制度事实上形同虚设。问卷调查的统计结果说明，我国研究生教育没有形成经常的淘汰机制。70%的硕士生和22%的博士生认为，我国现行研究生培养制度是一种“严进宽出”的模式。事实上，被调查者的大多数都赞成“宽进严出”或者“严进严出”的模式。
二、我国法学硕士研究生教育方法的改革
1.完善培养目标、调整培养方案
(1)完善培养目标的必要性
培养目标是法学教育中贯彻始终的基本标准和原则。法学硕士原本培养的是法律专业研究型人才和法律教学人才;学生在校期间除了接受专业训练之外，更重要的是对某一法学专业领域有所研究。如今则需要立足于大多数法学硕士生毕业后从事法律工作的现实，要求硕士毕业生不仅具备一定的科研能力，还须具备法学某一领域的实践能力。
(2)调整培养方案的可行性
法学硕士生具体培养方案的优劣直接关系到培养目标的实现质量。故应在确定和完善培养目标之后，精心设置培养方案，凸现其可行性。为此，法律院系在制定培养方案时，应当广泛征求各方面意见，召集全体导师进行深入讨论，同时也应当吸收其他法律院系培养方案的优点，以便从程序上保证其科学性和合理性。故法学硕士生的培养方案应当进行调整，包括入学考试、课程设置、教学方式和手段等多方面。
面对现实，法学硕士生教育应该既培养法学教育和法学研究后备人才，又培养具有良好法学理论素养的高级法律实务人才，前者属于理论型或者学术型人才，后者属于应用型人才。法学硕士生的培养重点应当是：拥有扎实的理论基础、良好的多学科知识结构、一定的理论研究和创新能力、严谨的学术规范，这是作为学术型法律后备人才所必备的;同时拥有较强的法律实务能力。以当前法学硕士的就业情况观之，法律职业教育理应成为其培养方案的必然内涵。另外，我国目前的培养的法硕，其法学理论基础尚比较薄弱，事实上只能培育中初级法律实务人才;法学硕士培养中高级实务人才，即既掌握法学理论，又具有较高实务能力的法律人才。
2.改进入学考试制度
招生制度是保证法学硕士教育质量的首道关口。但是，我国法学硕士生招生制度目前尚存在明显缺陷。我国法学硕士生入学考试方式亟待改革。应调整专业课程考试的内容，使之尽量能够反映出考生对法学理论而非法学基础知识的掌握程度;并改良专业课考试题型，即减少客观试题，增加主观试题;增加复试成绩在整个考试成绩中所占的比重，从而充分发挥导师在法学硕士入学考试中的自主选择权。
3.优化课程设置
(1)适当精简基础课程，引导学生独立思考
与本科不同，法学硕士生大多是按专业方向招生的，且他们一般都是本科生中的优秀者，对本专业的基础知识大多已有较好的掌握。因此可以适当精简基础课程的内容或课时，给硕士生保留足够的自学时间。从某种意义上说，自学是培养创新能力的前提，是硕士生毕业可持续发展的基础。应注重引导学生关注更深层次的知识，包括了解知识形成的背景，体验知识运用的方式及效果，培养独立思考而发现问题、解决问题的能力。
(2)增授方法论、前沿性理论知识的课程，提高思维的逻辑性和视野的开阔性
在法学硕士教育阶段，许多学校也许不再讲授研究方法学或法律方法论等方法知识。事实上，方法知识对于法律人有着十分重要的意义，即使是在成文法国家。因为，“对于法律家的培养，主要的事情不是详尽地背诵今天有效的条文，更重要的是学会安排条文的框架和范围，条文所用词句的意义以及确定条文意义与使用条文之间协调所用的方法”。。法律的变化和知识的更新非常频繁，学习有关方法论知识，其实也是在传授给学生分析、辩别、使用新知识的能力。而前沿性理论知识课程则有助于硕士生学术视野的拓展和知识结构的更新。
4.注重教学方法
(1)加强理论研究能力的训练
①研究能力的培育
可以由学院列出相应阅读书目以便学生借阅或者购买，并由老师适当给些引导性指点或讲解;平时增强导师与学生的互动;定期让学生就阅读的某些方面或者某个问题写出联系实际抑或仅侧重理论论述的书面小论文。此外，还可以让学生积极参加学术性会议，通过会议的学术交流提高其积极思考问题的能力。
②调研能力的培育
通過参与课题的调研，学生积极收集资料、进行讨论、写出调研报告;并由参与课题研究的法学硕士生自行对课题的前沿性、科学性、可行性及研究思路、研究方案等进行论证和讨论，提高其学术水平，相关老师可依需要对之进行适当指导。
(2)重视法律应用技能的演练
就毕业后可能走上实践工作岗位的法学硕士生而言，掌握实践经验比理论更为重要，故对其培养目标应偏重于实践应用能力。首先要建立实践型教学模式。法律人所生活的世俗世界充斥着大量活生生的法律。故法律人需要学会辩护、书写法律文书、说服别人、清楚地陈述自己的观点、熟练地组织文字、在公共场合演讲、告诉别人法律允许或不允许干什么、及时和有效地与委托人沟通等具体而实际的技能。目前我国法学实践性教学模式主要有案例教学法、模拟法庭教学法、情景模拟教学法、实习和法律诊所式教学法。这五种形式各有千秋，已成效初显，使学生获得了必要的技能训练。其次，在进一步完善这些实践性教学模式的同时，还应该倡导和鼓励“导师带学生”的教学形式，通过社会调查、法律实务、专业调研诸方法让学生在老师有的放矢指导下多角度、多途径地了解社会，更直接地认识中国社会及其法治现状，领悟法律的真谛。
5.严格学位论文制度
法学硕士学位论文是硕士生科研能力、创新能力、掌握和运用知识能力以及书面表达能力的综合反映，其质量综合体现了法学硕士生教育的水准和培养质量。学位论文的撰写也是对硕士生科研创新能力的全面锻炼和提高，包括收集资料、综合归纳、找到新视角、形成新观点等。因此，应当充分发挥学位论文写作在法学研究生培养中的作用。而实现这一目的就必须严把学位论文质量关。
参考文献：
[1]张卫英，张晓昀.法学教育对学生法律思维能力的培养[J].济宁师范专科学校学报，2006，(1).
[2]胡加祥.法学硕士研究化法律硕士专门化[J].学位与研究生教育，2008，(2).
[3]宁青同.我国法学硕士研究生教育改革刍议[J].海南大学学报，2009，(10).
[4]朱立恒.我国法学硕士教育的学术化改造[J].社会科学家，2009，(6).
刑法学论文范文第2篇
2、银行举报储户金融诈骗的相关法律问题探讨
3、法律与科技问题的法理学重构
4、农村民间金融法律规制的法经济学分析
5、论少数民族文化遗产的法律保护
6、《合同法》第52条强制性规范反思
7、被遗忘权的明晰及本土化探究
8、《个人信息保护法》的基本法定位与保护功能
9、LLM项目：2021年排名已出炉
10、浅析我国刑法中的紧急避险制度
11、论刑事侦查中监听措施的运用与隐私权保护
12、个人信息概念的法教义学分析
13、过程性信息是否公开的司法判断
14、菲律宾刑法对未成年人监护权之规定于我国的借鉴
15、我国刑法中贪污贿赂罪的完善
16、欺骗型审讯谋略的底线
17、论受贿罪中的国家工作人员
18、谁之目的，何种解释？
19、主观罪过视野中的“明知”
20、刑法分论课程分阶段主题授课制教学改革
21、行贿犯罪从旧兼从轻的“准据法”确定
22、域外法学方法论论著我国大陆传播考略
23、以股权转让形式转让土地使用权行为的法教义学分析
24、以危险方法危害公共安全罪在疫情时期的理解与适用
25、生态文明入宪与相关法律保障体系的完善
26、浅析贪污贿赂案件初查
27、论法律的规范实践及其实践理性原则
28、论行政训诫行为的法律性质及其规制
29、未成年人刑事案件不公开审理：“审理时”抑或“行为时”？
30、P2P网络借贷风险规制法律问题研究
31、公共卫生安全危机视域下严禁销售、食用野生动物相关法律问题研究
32、中国期货内幕交易规制立法现状与完善
33、会计法律责任制度及其完善
34、留置措施实施中的问题及完善
35、论《刑修（八）》背景下减刑制度的改革
36、刑法教学案例库建设原则研究
37、完善刑法学课程教学内容和方法的思考
38、网络诽谤犯罪若干问题研究
39、我国民族自治地方刑法变通的反思与重构
40、中国少年司法社会工作的行与思
41、《电子商务法》修改意见
42、论国有科技成果权属制度
43、创新立体化社会治安防控体系研究*
44、论不纯正不作为与作为犯罪的界分
45、论法律拟制、法律虚拟与制度修辞
46、服刑人员漏罪案件诉讼程序研究
47、论中国醉驾认定的程序化建构
48、大学校园突发事件应急援助的法律分析
49、刑法概念的法哲学问题
刑法学论文范文第3篇
摘要： [HT5”SS〗
剥夺政治权利作为我国刑法中的一种资格刑，虽然适用范围比较广泛，但对犯罪未成年人来说，剥夺政治权利适用的法律规定并不是十分清晰明确。由于未成年人还不能完全享有刑法规定的政治权利的全部内容，致使对犯罪未成年人判处剥夺政治权利资格刑很有可能出现刑罚适用落空的问题。而且，从剥夺政治权利的内容来看，对犯罪未成年人适用剥夺政治权利其实是与宪法精神不相符合的。因此，应当取消对犯罪未成年人适用剥夺政治权利资格刑，并建构以预防为主的适用于犯罪未成年人的资格刑体系。
关键词：
犯罪未成年人;资格刑;剥夺政治权利;宪法精神
我国刑法虽然没有明确规定资格刑的类型，但刑法理论界普遍认为剥夺政治权利是一种典型的资格刑。由于在剥夺政治权利资格刑的适用问题上，刑法并没有区分未成年人犯罪和成年人犯罪，因此，刑法理论界对犯罪未成年人是否应当适用剥夺政治权利存在较大的争议。有人认为既然刑法对剥夺政治权利的适用没有区分犯罪成年人和未成年人，那么只要符合刑法相关规定，对犯罪未成年人一律可以适用剥夺政治权利。也有人认为对犯罪未成年人适用剥夺政治权利应当视具体情况而定，可以有选择性地对犯罪未成年人适用剥夺政治权利，即对犯有应当判处无期徒刑以及犯危害国家安全罪的犯罪未成年人，应当附加适用剥夺政治权利，除此之外，不应当对犯罪未成年人适用剥夺政治权利资格刑。还有人从犯罪年龄角度来考虑剥夺政治权利资格刑的适用情形：剥夺政治权利资格刑不应当适用于未满16周岁的犯罪未成年人，但对已满16周岁的犯罪未成年人，如果犯危害国家安全罪或者被判处无期徒刑的应当附加剥夺政治权利，剥夺政治权利时间应当从其年满18周岁开始计算。还有人认为，在判决时可暂时不剥夺犯罪未成年人的政治权利，而是应当根据其在服刑过程中的悔过表现和改造状况，待其成年以后或者刑满假释后，如果确有必要，再对其拥有的政治权利予以剥夺。当然也有人直接了当地反对剥夺政治权利资格刑适用于犯罪未成年人。[1]为解决对犯罪未成年人适用剥夺政治权利资格刑的问题，2005年最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第14条规定，除刑法规定的“应当”附加剥夺政治权利情形之外，对犯罪未成年人一般不适用剥夺政治权利。即使一定要剥夺犯罪未成年人的政治权利，也应当依法从轻处罚。我们认为，在此《司法解释》仅作出了原则性的指导意见，并没有解决剥夺政治权利资格刑适用犯罪未成年人具体操作性问题，因此，对犯罪未成年人资格刑的适用实有必要作进一步的探讨。
一、对犯罪未成年人适用剥夺政治权利资格刑的可能情形
《刑法》第56条规定适用剥夺政治权利的情形主要有三种：一是“应当”附加剥夺政治权利的情形。主要是针对被判处死刑、无期徒刑以及危害国家安全罪犯罪分子。二是“可以”附加剥夺政治权利的情形。主要针对某些严重暴力犯罪的犯罪分子，包括实施故意杀人、强奸、爆炸、放火、抢劫、投毒等行为的犯罪分子。三是刑法分则规定的可以“独立”适用剥夺政治权的情形。但笔者认为，由于根据刑法规定对未成年人不适用死刑，所以因被判处死刑而附加剥夺政治权利的规定不适用于犯罪未成年人。而根据《司法解释》的规定，一般不对不满16周岁的未成年人判处无期徒刑，因此也就不可能适用附加剥夺政治权利资格刑;对已满16周岁的未成年人，只有当其罪行极其严重的情形下才可能被判处无期徒刑，从而应当适用剥夺政治权利。因此，从刑事政策角度来分析，对犯罪未成年人可能适用剥夺政治权利资格刑的情形有：一是犯罪未成年人实施了危害国家安全罪，应当附加判处剥夺政治权利;二是已满16周岁的犯罪未成年人因犯罪被判处无期徒刑，应当附加判处剥夺政治权利;三是未成年人实施了刑法分则规定可以单独适用剥夺政治权利的犯罪，可以单独判处剥夺政治权利;四是对于故意杀人、强奸、爆炸、放火、抢劫、投毒等严重破坏社会秩序的犯罪未成年人，只有在“特定”的情形下才可以判处剥夺政治权利，至于什么情形属于“特定情形”，仍然有待进一步的司法解释。
二、剥夺犯罪未成年人政治权利难与宪法精神相符
《刑法》第54 条规定的政治权利主要有：选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由（以下简称“六大自由”）;担任国家机关职务的资格和担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的资格。可见，刑法只规定了政治权利的具体内容，并没有界定政治权利的内涵。不过理论界对《刑法》第54条规定的“政治权利”的内涵有着不同的理解。有观点认为，政治权利是人们参与国家政治活动包括选举权和被选举权等在内的一切权利和自由的总称。也有观点认为，政治权利主要是参与国家公务活动而享有的基本权利。[2]笔者认为，既然刑法没有明确政治权利的概念和内涵，那么，可以推定刑法规定的政治权利肯定与宪法规定的公民权利有关，或者直接源于宪法规定的公民权利和自由。然而，根据宪法的规定，对犯罪未成年人来说还不具有选举权和被选举权以及担任国家机关职务和国有公司、企业、事业单位以及人民团体领导职务的权利。因此，多数学者认为对犯罪未成年人剥夺的政治权利只能是“六大自由”。然而，在笔者看来，剥夺犯罪未成年人的“六大自由”是与宪法精神不相符合的。
（一）宪法并不明确认可“六大自由”
属于政治权利
“（宪法）没有列举政治权利有哪些，但《宪法》第34条的规定从另一方面表明，选举权和被选举权是宪法明确认可的公民基本权利中的政治权利。”[3]《宪法》第34 条一方面明确规定了选举权和被选举权属于公民的政治权利，另一方面又以“但书”的形式规定“选举权和被选举权”可以被依法剥夺。但《宪法》第35条在规定公民的“六大自由”的时候，却没有采用类似于第34条的规定方式，并没有明确阐述“六大自由”属于政治自由，更没有明确表明就是公民的“政治权利”。在笔者看来，这绝对不是宪法立法技术和立法语言上的失误，而是表明宪法对选举权、被选举权和“六大自由”在性质界定上所持的谨慎态度。众所周知，宪法只要明确规定了一项权利属于政治权利，就可以根据刑法第54条的规定剥夺该项政治权利。所以，如果宪法仅出于强调公民政治权利的重要性和多样性的需要，过于宽泛地理解和表述公民政治权利的内容和范畴，则很有可能导致刑法或者其他法律过多地剥夺公民权利和自由，最终缩小对公民权利实际保护的范围。由此可见，将“六大自由”内涵界定为“政治自由”从而引申为“政治权利”的观点其实是对宪法精神的曲解，是与宪法精神不相符合的。因为，“刑法不但消极上不能抵触宪法的规定，还要积极充实宪法的内涵与基本价值。”[4]
（二）宪法规定的“六大自由”涵盖了
政治性自由和非政治性自由
宪法中规定的“六大自由”是“包容性”的公民基本权利和自由。有些权利和自由可能与公民政治思想的表达存在一定的关联，但不能因此界定就是“政治自由”。例如，言论自由和出版自由是推动人类自由和文明发展的基本人权内容，看似属于个人自由和权利，而实际上却属于整个人类自由和权利，如果仅将其视为政治自由未免失之妥当。从司法实践来看，司法机关在执行剥夺政治权利时，对“六大自由”的理解显然包含了大量的非政治性自由。例如，1995年公安部发布的《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》对“六大自由”内容的确定就包含了大量的非政治性自由。1995年2月21日以公安部第23号令发布实施《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》第12条规定：“公安机关应当向被判处剥夺政治权利的罪犯宣布，在执行期间必须遵守下列规定：……（五）不得在境内外发表、出版、发行有损国家荣誉、利益或者其地具有社会危害性的言论、书籍、音像制品等;……”
（三）宪法精神下的“六大自由”是
不能被剥夺的基本权利
在宪法规定的公民基本权利和自由当中，依据宪法精神，与“六大自由”相类似的其他公民基本权利和自由其实是不可以被剥夺的。例如，《宪法》第36条、第38条、第42条、第46条等分别规定了公民的宗教信仰自由、人格权、劳动权、受教育权等。由于宪法没有明确规定这些权利和自由可以被剥夺，因此，完全可以推断宪法的旨意是禁止法律或法规对这些权利和自由进行剥夺或限制。事实上也没有任何法律和法规对公民的宗教信仰自由、人格权、劳动权、受教育权作出限制或剥夺规定。因此，既然《宪法》第35条只赋予公民享有“六大自由”，而没赋予法律和法规剥夺或限制“六大自由”，则表明宪法认可“六大自由”同样是不可以被剥夺或限制的基本权利。虽然宪法也规定公民在行使“六大自由”以及宗教信仰自由、人格权、劳动权、受教育权等权利和自由时也会受到一定条件的限制，但这种有条件的限制不能改变其不能被剥夺的固有性质。而且，从世界各国看，宪法和法律在规定公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由等权利的时候也都没有作可以被剥夺的例外规定。有的国家宪法还明确规定禁止立法剥夺公民的言论、出版、集会自由等权利。例如美国宪法修正案规定，国会不得制定关于宗教或禁止宗教自由，剥夺言论自由或出版自由或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利的法律。
三、对未成年人适用剥夺政治权利资格刑会使刑罚适用落空
就《刑法》第54条规定的四种剥夺政治权利的范围来看，如果对犯罪未成年人适用剥夺政治权利，很有可能造成该资格刑适用的落空。
首先，由于《宪法》第34条和《选举法》第3条都规定只有年满18周岁的公民才享有选举权和被选举权，因此，犯罪未成年人还不享有选举权和被选举权，当然也就不存在剥夺选举权和被选举权问题了。
其次，根据《公务员法》有关公务员基本条件的规定，只有年满18周岁的人才能够担任国家公务员，因此，犯罪未成年人在不具有担任国家机关职务的权利的情形下，剥夺其担任国家机关职务的权利也无从谈起。
再次，《公司法》规定限制民事行为能力人和无民事行为能力人都不得担任公司的高级管理人员;目前在我国，事业单位和人民团体领导职务基本上纳入公务员管理体系，如此看来，未成年人也不具有担任事业单位和人民团体领导职务的资格。剥夺犯罪未成年人担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利也必然落空。
最后，刑法作为部门法对公民某项权利的剥夺不能是任意性的，而应当有宪法依据。即只有宪法明确规定可以被剥夺或被限制的公民基本权利，刑法才可以用刑罚的方式予以剥夺。在刑法确定可以剥夺政治权利的内容方面，尽管宪法没有明确规定范围，但基于前述理由，笔者认为，“六大自由”不应该成为刑法规定的剥夺政治权利的范围，刑法将“六大自由”规定为可以剥夺的政治权利的内容至少与宪法的立法精神不一致。因此，刑法规定的“六大自由”为内容的政治权利实际上是缺少宪法根据的。对犯罪未成年人适用剥夺“六大自由”为内容的政治权利最终也将导致刑罚的实施落空。
四、对犯罪未成年人适用资格刑的立法建言
资格刑是对犯罪人限制或者剥夺一定的资格和身份，既要通过对犯罪行为进行否定性评价，彰显刑法的正义价值，实现刑罚的报应功能;又要通过对犯罪人资格和身份的限制与剥夺，防止其再次实施犯罪，从而实现刑罚的预防功能。鉴于未成年人的特殊心理和生理特征，在充分发挥其他各种刑罚惩治和预防犯罪的机能基础上，对犯罪未成年人适用资格刑时就应当更强调刑罚的预防功能。
（一）对犯罪未成年人适用刑罚应注重
刑罚预防犯罪的功能
我国《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》都规定了对犯罪的未成年人追究刑事责任，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，实行教育、感化、挽救的刑事方针。因此，对犯罪未成年人适用刑罚时应坚持以资格刑为主，其他刑罚为辅。目前我国对犯罪未成年人主要适用自由刑和财产刑。根据统计，目前有50%以上的少年犯被判处监禁刑。[5]然而自由刑的最大弊端就是容易使犯罪未成年人出现交叉感染、形成监狱人格，不利于其改造和再社会化。所以在日本，针对犯罪未成年人的刑罚措施，自由刑被认为是最后的刑罚手段，只有未成年人犯有特别严重的罪行时才可能被判处限制人身自由的刑罚措施。由于我国刑法并没有特别针对犯罪未成年人是否可以适用罚金、没收财产等财产刑的规定，因此，依照对刑法精神的理解，只要刑法分则规定了并处或单处财产刑的，就可以适用于犯罪未成年人。最高人民法院 2000 年颁布的《关于适用财产刑若干问题的规定》指出，犯罪时不满18周岁的，如果犯罪情节较轻，适用单处罚金不致于再危害社会的，可以单处罚金。然而，犯罪未成年人一般是没有经济来源的，在司法实践中对犯罪未成年人判处罚金刑基本上都是由其法定监护人或其他亲属代交的，这是间接地对非犯罪行为人的处罚，是刑事责任的转移，显然不符合刑事责任自负原则，而且还会大大增加未成年犯罪人的心理压力和思想负担，不利于他们的改造和健康成长。
与自由刑和财产刑相比，资格刑作为剥夺犯罪人享有的一定资格的刑罚方式，给犯罪人造成的痛苦相对较轻。针对犯罪未成年人来说，通过剥夺其某种权利和资格，限制其从事某些职业或从事某些活动的自由，不仅可以对其施加一定的心理压力和负担，实现刑罚惩治犯罪的功能，而且可以使犯罪未成年人与某些诱发其再次犯罪的社会因素隔离，从而实现刑罚的特殊防卫功能。因此，笔者认为，对犯罪未成年人适用剥夺政治权利以外的资格刑，不应受“危害国家安全罪”和被判无期徒刑的限制。为消除犯罪未成年人的人身危险性和降低其犯罪人格，应当赋予更大的司法裁量权，针对不同性质的犯罪和不同人格的犯罪未成年人，可以结合具体的犯罪行为判处是否适用剥夺某种资格的刑罚。
（二）取消对犯罪未成年人剥夺政治
权利的资格刑
刑法设置剥夺政治权利的理由是基于社会防卫立场。然而，剥夺政治权利对犯罪未成年人说究竟是轻刑还是重刑，适用剥夺政治权利资格刑究竟是对犯罪未成年人的刑法保护还是刑法伤害，仍然是一个模糊不清的问题。
从刑法总则来看，剥夺政治权利的适用对象主要是严重侵害公权性质的犯罪（如危害国家安全罪）、严重破坏社会秩序的犯罪（如故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等犯罪）以及罪行极其严重（被判处死刑和无期徒刑）的犯罪分子。这无疑可以看出附加剥夺政治权利是一种针对重罪的较重刑罚方式。然而，从刑法分则规定可以单独适用剥夺政治权利的条文来看，只有在犯罪情节较轻时才可以单独适用剥夺政治权利。例如《刑法》第264条规定的侮辱罪、诽谤罪等轻罪可以单独剥夺政治权利。这说明单独适用剥夺政治权利是一种针对轻罪的较轻刑罚方式，体现了罪责刑相适应的原则，有利于对犯罪人权利的保护。可见，刑法本身对剥夺政治权资格刑的轻重性质定位模糊不清。
此外，出于对犯罪未成年人的保护，《司法解释》在对犯罪未成年人是否适用剥夺政治权利进行规定时也显得格外谨慎。例如，根据《司法解释》第14条规定，要求司法实践当中尽量不对犯罪未成年人判处附加剥夺政治权利，这说明在司法机关看来，适用剥夺政治权利是一种不适宜对犯罪未成年人适用的刑种。然而，根据刑法分则可以单独适用剥夺政治权利情形规定，《司法解释》并没有作出任何限制性的解释规定。这足以说明在司法实践中，对适用剥夺政治权的刑罚方面定位模糊，即究竟是对犯罪未成年人的保护还是侵害没有明确的定位。
所以笔者认为，既然对剥夺政治权利本身的刑罚轻重性质界定不明，对犯罪未成年人适用剥夺政治权利的刑罚适用目标模糊，而且《刑法》规定的剥夺政治权利的内容对犯罪未成年人往往导致刑罚适用的落空，因此，实有必要取消对犯罪未成年人适用剥夺政治权利的资格刑。
（三）构建以预防为主的适用犯罪未
成年人的资格刑制度
“资格刑是一个理论概念，它所概括的是某一类刑罚方法的共性，这类刑罚方法都以剥夺犯罪人的某种资格为内容。”[6]目前国外立法中的资格刑和国内学者设计的资格刑种类非常繁多，如剥夺公权、剥夺荣誉称号、禁止从业、限制或禁止出入特定场所、限制接触特定的人员、剥夺亲权及其他民事权利等。有些国家和地区还专门针对未成年犯罪人规定了一定内容的资格刑。笔者认为，既然资格刑是对犯罪人享有的法定权利和资格的剥夺，而有些权利和资格对未成年人来说还没有获得，有些权利和资格对未成年人至关重要，一旦被剥夺将影响犯罪未成年人的心身健康长成和发展。因此，对犯罪未成年人适用的资格刑就不能涵盖到所有资格刑种类，而是应当在结合犯罪未成年人自身的特点和有利未成年人健康发展的基础上来完善适用犯罪未成年人的资格刑类型。
1限制进入特定区域和场所
由于犯罪未成年人的成长和发展过程更多地受到社会、家庭等各种因素的影响，对犯罪未成年人适用刑罚的目的之一是为了尽可能地阻隔引发未成年人犯罪的社会因素，从而实现刑罚特殊预防功能。因此，对犯罪未成年人适用资格刑应当更加注重通过剥夺其一定资格和权利，将其与引发犯罪的各种社会因素相隔离，降低犯罪的可能几率。例如，在网络普及化的今天，网络在一定程度上催化了未成年人犯罪的频发。据中国青少年犯罪研究会的一项统计数据表明，“有70%的少年犯因受网络色情暴力内容影响而诱发盗窃、抢劫、强奸、杀人等严重犯罪。”[7]有人对北京市未成年犯管教所300多名未成年犯进行的调查研究发现，其中暴力犯罪的未成年人中有83%以上的曾经受到网络游戏上枪战、砍杀、飚车等影响。[8]因此，可以针对某些实施暴力行为的犯罪未成年人适用限制一定时期进入网吧或使用网络工具的资格刑。例如国内就有学者主张针对计算机犯罪人引入新的资格刑，即剥夺犯罪人从事计算机行业或者使用网络的资格。[9]对某些实施侵害财产性质的未成年犯罪人，可限制其一定期限内单独进入营业商场、歌舞厅、电子游戏等场所。而对具有破坏公共秩序和侵害他人人身权、财产权等性质的犯罪未成年人，人民法院可以裁判禁止或者限制其进入特定大型群众性活动的场所、教育机构及周边区域等。关于这一点，国外的立法经验是可以借鉴的。例如在英国，1998年的《少年犯罪与动乱法》规定对10 周岁以下具有涉足犯罪危险的未成年人，法庭发出“少年安全令”，禁止其进入某些不利于其健康成长的公共场所。加拿大刑法也规定，法庭可以针对未满14周岁的未成年人发布“禁止令”，禁止其出入公园、游泳馆、体育场、学校、幼儿园等公共场所。
2限制从事某些不良行为
基于未成年人身体和智力的发展状况，其所表现出来的心理特征还没有定型化，因此，对自身某些“不良行为”的性质及其社会危害性的认知不足，如果不能及时采取有效措施对“不良行为”进行纠正，很容易发展成违法犯罪行为。有关调查表明，未成年人犯罪前由自身的不良行为引发的犯罪占到未成年人犯罪的747%。[10]我国《预防未成年人犯罪法》明确规定类似于打架斗殴、辱骂;强取强要财物;赌博或者变相赌博;偷窃;故意毁坏财物;携带管制刀具;旷课、夜不归宿;观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等行为规定为未成年人的主要“不良行为”。因此，人民法院可以根据未成年人实施的犯罪性质判处限制或禁止其从事某些不良行为。例如人民法院判处限制犯罪未成年人一定时期不得游荡社会、夜不归宿;不得脱离监护人单独居住;不得吸烟、酗酒等。这样，不仅有利于防止犯罪未成年人再次犯罪，而且能够使未成年人摆脱“恶习”健康成长。此外，在资格刑的执行制度方面，可以借鉴英美法系的某些立法经验。比如，在对犯罪未成年人进行审判之前，要求犯罪未成年人或者其监护人承诺或提供保证金保证不实施“不良行为”。如果“犯罪未成年人能够遵守保证的内容，那么法官就不必再对其量刑”。[11]
3限制从事某些营利性经营活动
目前我国正在推进市场经济体制的深化改革，未成年人作为经营主体进入经济市场的门槛越来越低。未成年人也可以通过设立公司、企业或其他经济组织参与市场经营活动。然而，由于未成年人的世界观和价值观还存在某种程度的片面性，有时未成年人在从事经济活动时可能会采取不正当的竞争手段，侵害其他经济主体的合法权益。比如，侵犯他人的知识产权、损毁他人商业信誉等行为。有时未成年人通过设立公司、企业或其他经济组织开展违法犯罪活动。比如，实施诈骗或金融诈骗、洗钱等行为。因此，在对某些破坏市场经济秩序的犯罪未成年人适用刑罚时，可以判处其在一定时期内禁止或限制从事营利性的经营活动。
4限制接触某些特定的人员
未成年人由于体力、智力和经验等方面的原因，对自己的某些行为的合法性认识不足，经常会结帮拉派，在与社会进行交往的过程中，容易受到其他社会成员的诱惑、蛊惑、教唆和滋扰，从而走向违法犯罪的道路。而且，对于接受过刑罚处罚的犯罪未成年人来说，出狱后一时难以快速地适用社会，其经常接触的极有可能仍然是同案犯和“狱友”，更容易形成再次犯罪的共同意识。因此，为防止犯罪未成年人再次实施犯罪行为，人民法院可以对某些实施过共同犯罪的未成年人判处一定时期禁止接触同案犯、滋扰的人员或者可能诱发其再次危害社会的人员。此外，一般情况下，未成年人犯罪后难以在较短时间内完全悔罪，在刑罚执行完毕后仍然具有一定程度的反社会性危险人格，容易产生对被害人、检举揭发人以及证人打击报复的犯罪意念，在该意念的驱使下再次实施犯罪的可能性较大。因此，刑事司法可以对具有反社会性危险人格的未成年犯罪人判处禁止或限制一定时期接触被害人、检举人以及证人等。
参考文献：
[1]胡春莉.未成年人刑罚制度研究[M].武汉：武汉大学出版社，2012：115.
[2]许崇德.宪法学[M].北京：高等教育出版社，2000：344-345;艾正邦.宪法学教程[M].北京：法律出版社，2005：171;张千帆.宪法[M].北京：北京大学出版社，2012：234.
[3]刘松山.宪法文本中的公民“政治权利”——兼论刑法中的“剥夺政治权利”[J].华东政法学院学报，2006（2）：3-14.
[4]林钰雄.新刑法总则[M].台北：元照出版有限公司，2006：48.
[5]孙国祥.保护与惩罚：未成年人犯罪刑事政策之选择[J].江苏行政学院学报，2005（3）：103-107.
[6]陈兴良.刑罚通论[M].北京：中国人民大学出版社，2007：397.
[7]郭鑫.试论网络时代未成年人犯罪的预防[J].山东省青年管理干部学院学报，2010（4）：28-32.
[8]尚秀云.法官妈妈给父母的90个建议[M].北京：石油工业出版社，2007：206.
[9]胡学相，吴锴.论计算机犯罪的几个问题[J].华南理工大学学报（社会科学版），2004（6）：14-17.
[10]李璐，戴秀英.178名未成年人犯罪的成因分析及预防对策[J].宁夏医学院学报，2008（3）：347-349.
[11]赵秉志.英美刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2004：219-220.
Reflection and Construction of the Qualification Penalty for Juvenile Crime
CAI Ruofu
（School of Law，South China University of Technology， Guangzhou 510640， Guangdong， China）
As a qualification penalty to the juvenile crime in our country， although the law provisions of the application scope of deprive political rights is more extensive， the rules of the deprivation of political rights for the juvenile crime is not definite. Because the juvenile cant enjoy all the rights of political rights in the criminal law， the deprivation of the political rights qualification penalty for the juvenile crime is difficult to apply. And from the perspective of the content of the deprivation of political rights， it dose not consistent with the spirit of the constitution. Therefore， it is important to cancel the deprivation of political rights and construct the reasonable qualification penalty for the juvenile crime in order to prevent crime.
Key words：
juvenile crime; qualification penalty; deprivation of political rights; constitution spirit
（责任编辑：余树华）
刑法学论文范文第4篇
摘 要：在确定网络犯罪刑事管辖权时，适用传统的刑事管辖权理论面临诸多困境。许多国家的立法以及《网络犯罪公约》都在尝试解决这一问题，而我国关于网络犯罪管辖权的立法明显滞后。为了惩治和打击网络犯罪，我国应根据可能、公正、方便及国际协调原则，分别确立网络犯罪的国内管辖权和国际管辖权。对网络犯罪的国内管辖，可适用刑法中的地域管辖理论，借鉴民事网络案件的管辖权规则，以网络犯罪的IP地址作为确定管辖权的依据。在网络犯罪的国际管辖权方面，建议确立以属地管辖为基础、以法益受到损害的关联性为补充的有限扩张原则；同时，应通过参加或缔结网络犯罪刑事管辖的多边或双边国际条约来解决网络犯罪刑事管辖权的冲突问题。
关键词：网络犯罪；刑事管辖权；IP地址
文献标识码：A
网络犯罪，也称网络空间中的犯罪或涉及网络的犯罪，是指以网络为犯罪对象或利用网络为工具进行的各种犯罪的总称。[注：目前，我国立法还没有网络犯罪概念的明确表述，学术界多主张对“网络犯罪”概念作广义理解。关于网络犯罪的概念及其类型，参见：许秀中.网络与网络犯罪［M］.北京：中信出版社，2003：156-168；253-263.］在我国《刑法》中，网络犯罪的类型包括：妨害互联网运行安全的网络犯罪；妨害国家安全和社会稳定的网络犯罪；妨害市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪；妨害人身权利、财产权利的网络犯罪；其他网络犯罪行为。[注：《刑法》第285条、第286条、第287条规定了计算机犯罪的罪名，包括非法侵入计算机信息系统罪；破坏计算机信息系统罪；利用计算机工具的传统犯罪。为适应打击网络犯罪的需要，2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》将《刑法》中的计算机犯罪规定进一步具体化，从犯罪侵害的客体对网络犯罪类型作了具体的划分。］随着计算机信息技术的发展和国际互联网的日益普及，网络犯罪与日俱增。由于网络犯罪的无国界性、非中心化以及犯罪现场和空间的虚拟性等特点，使得在确定管辖时，区际冲突与国际冲突相互交织，其刑事管辖权的确定十分困难。由于我国对网络犯罪的刑事管辖权问题还没有专门的立法规定，因此，如何确定网络犯罪的刑事管辖权是我国司法实践中必须加以解决的现实问题。切实解决这一问题，不仅关系到有效打击网络犯罪、维护网络安全和有关各方的利益，而且关系到不同国家司法主权的冲突与协调。
一、确定网络犯罪刑事管辖权的法律困境
网络犯罪的刑事管辖权主要是指实体法意义上的管辖权，而非诉讼法意义上的管辖权。网络犯罪刑事管辖权问题的提出，主要原因在于网络犯罪空间与传统犯罪空间完全不同。传统犯罪空间是指行为人实施犯罪的场所，是现实的物理空间，具有三维性。因此，传统刑法对犯罪的管辖建立在现实的物理空间基础之上，坚持“属地管辖为主，属人原则、保护原则和普遍管辖原则为辅”的管辖权理论。然而，网络空间不属于传统刑法地域管辖理论中的“四空间”，有学者称之为“第五空间”[1]。网络空间的全球化、虚拟化打破了主权领土的界限，行为人在网络空间中的犯罪行为可能同时跨越数个国家，使得以属地原则为主，属人原则、保护原则为辅的传统刑事管辖权难以适应。实践中，确定网络犯罪的刑事管辖权的困境在于以下方面：
（一）以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现
法律的管辖是以某种相对稳定的联系作为基础的。传统地域管轄权的理论基础之一就是要求犯罪的行为地或者结果地之一应处于某一管辖区域内，即与某一物理空间具有稳定的联系。而网络是一个全球性和开放性的体系，网上地址与现实当中的地理位置没有必然的联系。对于网络空间中的行为，往往很难确定其真实的地理位置，网络犯罪的行为地和结果地的判断具有随意性和偶然性。一方面，网络空间的全球性和不确定性，使一个网络行为无法指向一个确定的管辖因素，从而使网络行为与传统管辖基础之间的关系变得不确定。另一方面，网络空间作为一个全球化的整体，具有虚拟和无形的特点，不可能像物理空间那样划分出一个个管辖区域。一旦网络法律行为与传统的地域管辖基础失去了联系，那么将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成了一道难题。在超越国界的网络空间，某一犯罪的行为地或结果地可能涉及到国际互联网所触及的所有国家和地区，如果适用地域管辖原则，那么互联网所涉及的任何国家都享有管辖权[2]。这显然是不合适的，也不能从根本上解决网络犯罪的司法管辖权问题。正是由于网络犯罪行为地的隐蔽性和网络犯罪结果发生地的不确定性，使得以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现。
（二）属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题
根据我国《刑法》的规定，属人管辖权与保护管辖权行使的一个重要的前提是要区分犯罪是发生在我国领域内还是在领域外。对于传统犯罪的空间而言，领陆、领水、领空和移动领土都具有确定的界限和固定的范围，自然可以很轻易地区分出犯罪行为和犯罪结果是发生在我国领域内还是在领域外。网络空间则不然，它没有确定的界限和固定的范围，是无界限的、全球性的开放系统，很难区分某一网络犯罪行为到底是发生在我国领域内还是发生在我国领域外。既然很难确定中国公民或者外国人是在中国领域外还是在领域内从事网络犯罪，那么《刑法》关于属人管辖和保护管辖的规定对于网络犯罪管辖权的确定就形同虚设[3]。也就是说，传统的属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题。
（三）普遍管辖原则在确定网络犯罪的管辖权时受到局限
由于网络犯罪是无国界的犯罪，造成的危害后果可能是全球性的，其影响范围之广和涉及的国家之多，远非传统犯罪所能比拟。针对网络犯罪行为，各国如果启用普遍管辖原则，必须满足以下条件：第一，该网络犯罪行为不仅在国内构成犯罪，在他国也构成犯罪，即已经构成“国家共管之下的犯罪”；第二，以共同参加或缔结的国际条约为前提。从目前各国的立法和国际实践来看，关于网络犯罪管辖的国际条约尚未达成[4]。因此，在网络犯罪中适用普遍管辖原则缺乏法律依据和现实基础。
二、学界关于网络犯罪刑事管辖权的理论之争
关于如何确定网络犯罪的刑事管辖权问题，早已引起刑法学界的关注，并出现了多种网络犯罪刑事管辖权的理论，归纳起来主要有以下几种：
（一）有限管辖理论
有限管辖原则是我国刑法学界提出的关于网络犯罪刑事管辖权的最具代表性的理论。该理论主张：应在属人管辖基础上，以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权。存在关联性的，享有管辖权；不存在关联性的，则不享有刑事管辖权。“关联性”是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响，即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。这一标准是对传统保护管辖原则的拓展，但与保护管辖原则有所不同。保护管辖原则是以侵害本国国家或者公民的利益为管辖的条件，而有限管辖原则强调犯罪行为与本国国家或公民仅仅存在联系即可[5]。然而，也有学者认为，对于网络犯罪而言，以属人管辖原则为基础不如以属地管辖原则为基础可取，因为管辖权的确立首先必须考虑网络犯罪行为侵害的法益。从保护法益的角度看，犯罪地尤其是结果发生地是确立犯罪保护法益的首要条件，而属人管辖原则不能很好地解决这一问题。因此，主张以属地管辖原则为基础来建立有限管辖原则[6]。
（二）扩大地域管辖理论
该理论认为，可以通过解释现有刑法理论上的“属地管辖”原则，扩大确定犯罪行为地与犯罪结果地的标准，以实现对某一网络犯罪的管辖权。伴随着网络的无限扩张，关于网络犯罪的刑事管辖权应当随之扩张的呼声得到了立法、司法及学者的支持。这种观点虽然极大地扩张了某一法域的管辖权，满足了法律主权心理，但在现实中，由于司法成本过高而难以实施，同时也会造成同一案件多个国家都拥有刑事管辖权，从而形成不必要的管辖权冲突。另一方面，也可能导致行为人在一国境内的合法行为，将面临着被自己无从知晓的另一国法律认定为违法或者犯罪从而受到刑罚的可能性。过度扩张的地域管辖，会使所有处于网络环境中的犯罪将变成所有国家均享有普遍管辖权的全球犯罪，这不仅是对犯罪嫌疑人权益的过度侵害，同时也必然会对传统意义上的国家司法主权形成巨大冲击和影响[2]。
（三）网址管辖基础论
即以网址为管辖基础，进而确定网络犯罪的管辖权。该理论认为，网址具有相对确定性。相对于行为人在网络上的活动范围而言，行为人在网络上的网址是一个比较稳定的因素，网址的产生和变更需要网络服务商通过一定的程序来进行，在特定的时间它是可以确定的。同时，网址与现实空间存在关联，是可以查明的。由于网址是行为人在网络空间中的地址，所以，网址所对应的服务器终端所在地，就可以构成管辖权的基础[8]。然而，以网址为管辖依据也受到了学者的质疑，主要表现在以下两个方面：首先，网址所代表的物理空间不是惟一的，与网址构成关联的物理空间遍布网络可触及的地方；其次，网址在网络空间中的确定性并不代表拥有网址的主体是真实、确定的[9]。因此，网址不能作为行使管辖权的惟一依据。
（四）侵害法益的关联性理论
该理论认为，在确定某一法域对某一网络犯罪行为是否拥有刑事管辖权时，应当以该网络行为对刑法所保护的法益造成的实际损害作为判断的标准，这也是确立刑事管辖权的最低关联标准之一。如果犯罪行为对本国国家或公民的法益侵害存在关联性，则享有刑事管辖权；如果不存在关联性，则不享有刑事管辖权。但基于未来惩治网络犯罪国际公约所确立的普遍管辖权，则不在此限制之内。根据侵害法益的关联性理论来確定网络犯罪的刑事管辖权，能够很好地解决网络信号“抽象越境”的管辖问题[8]。笔者认为，该理论实际上属于有限管辖理论的范畴。
（五）网络自治论
该理论认为，网络虚拟空间是一个特殊的地域。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就像公海、国际海底区域和南极洲一样存在于国家的主权范围之外。任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人的任何活动。网络空间有自己的网络法律运作方式，包括网上立法、行政、司法等。在网络空间发生的争端，行为人可以通过网络的联系在特定的法院出庭，法院的判决也可以通过网络途径加以执行。国家主权与网络空间的任何人和活动不发生冲突，各国根据对网络空间的控制程度和方式来确定管辖权。但网络自治论是否会被国际立法接受？谁来行使网络空间自治的权力？国家是否愿意放弃或让渡其管辖网络空间的权力？这些都是网络自治论面临的难题。在目前的情况下，网络自治论显然缺乏法律依据，也经不起实践的检验[4]。
（六）网络犯罪案件的刑事管辖权的共享或者转让
有学者认为，为公正、有效地预防和打击网络犯罪行为，应该实施网络犯罪案件的刑事管辖权的共享或者转让。刑事管辖权的共享或者部分让渡理论，类似于国际刑事管辖权移交理论，但两者有区别。刑事管辖权的国际转移是指某一个刑事案件的管辖权由一个国家转移到另一个国家。而刑事管辖权的共享或者让渡，则是通过签订网络犯罪刑事管辖权的区域性或全球性的国际公约，以协调国家之间对某一网络犯罪案件的刑事管辖权的积极冲突[9]。
三、网络犯罪刑事管辖权的立法现状
上述解决网络犯罪管辖权的理论或方案，对各国立法和司法实务产生了积极的影响。其中，网址管辖基础论和有限管辖理论都直接来源于司法实践。然而，各国对网络犯罪刑事管辖权的立法并不完全一致。
（一）关于网络犯罪刑事管辖权的域外立法
网络犯罪现象已经引起了各国的普遍重视，很多国家都在尝试通过立法的方式来解决网络犯罪的刑事管辖权问题，试图在立法上确立一种全新模式的网络犯罪刑事管辖权规则。例如，英国在1990年《计算机犯罪法》中就规定，如果案件中的受害人或犯罪人本人身处英国，则英国法院对这一法令所涵盖的罪行就享有司法管辖权。新加坡的《不当使用计算机令》则规定，对在新加坡境内或境外实施的计算机犯罪的相关罪行，新加坡司法机关有权提出检控；如有人在新加坡境外任何地方触犯该法令所涵盖的罪行，则该人会如同在新加坡境内触犯该罪行一样受到制裁[2］102-107。马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定：不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪，即认为是在马来西亚境内犯罪[10]。美国是网络犯罪的高发国家，关于网络犯罪的管辖权问题，美国法院已经出现将长臂管辖权规则适用于网络犯罪的倾向。根据长臂管辖权规则，当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种最低限度的联系时，该州对于该被告具有属人管辖权[11]。我国台湾地区也认为，为了“维护个人权益”以及“保护社会安全”，网络犯罪行为的管辖权范围将包括“犯罪行为地”以及“犯罪结果地”，两项之中只要有任何一项在台湾地区境内，其就具有管辖权。这一规则看似没有违反传统的刑事管辖权规则，但是，由于放宽了对“行为地”和“结果地”的判断标准，实际上大大拓宽了刑事管辖权范围。从上述国家的立法来看，对网络犯罪刑事管辖权都坚持以属地管辖为基础的扩张管辖原则。
（二）《网络犯罪公约》对网络犯罪管辖权的规定
网络无国界的特点以及各国主权范围对管辖权的影响，使得各国仅在国内法中确定管辖权规则，不能从根本上防治具有跨国性的网络犯罪。因此，各国在积极修改或制定网络犯罪的管辖权规则的同时，也考虑到网络犯罪跨国性追诉的困难，并认识到只有国际合作方能对利用网络从事犯罪的行为人有实质性的规范。同时，也只有全球一致的立法，才能为网络使用者提供明确具体的规范，认识到网络犯罪的构成和基本内涵，从而不至因跨越国界而受到两种内容迥异的法律系统之规范。在此背景下，欧洲主要国家和美国等共同起草和签署了《网络犯罪的公约》。在2001年11月23日召开的网络犯罪大会上，该公约开放签字，成为世界上第一部控制网络犯罪的国际公约。该公约不仅对网络犯罪的概念和范围进行了界定，而且规定了惩治网络犯罪的程序规范。在刑事管辖权方面，《网络犯罪的公约》采纳了传统的“属地优越权”和“属人优越权”原则（公约第22 条），其中“属地优越权”的领域范围包含了“拟制领土”。该公约规定：缔约国应通过必要的立法和其他措施，对本公约所规定的犯罪行使刑事管辖权，条件是当这些犯罪：（1）发生在本国领域内；（2）发生在悬挂本国国旗的船舶上；（3）发生在由本国注册的航空器上；（4）由本国公民所为，且依照犯罪地法应受刑罚或该犯罪不在任何国家管辖权范围以内。由于刑事管辖权问题的敏感性和网络犯罪的复杂性，公约允许缔约国对上述规定的第二项到第四项加以全部或部分地保留，并明确规定“不排除任何根据国内法行使的刑事管辖权”。针对管辖权的冲突，公约规定：当不止一方对一项根据本公约确定的犯罪主张管辖权时，有关各方应通过妥善协商，决定最适当的管辖权[1］498-499。
（三）现阶段我国对于涉及网络犯罪案件的管辖
目前，我国还没有针对网络犯罪的管辖问题进行专门的立法。学界和司法实务中的主流观点认为，凡是网络犯罪案件的行为（包括上传、下载、操作计算机）在我国境内发生，或者发生在境外的网络案件对我国境内产生危害的影响，都可认定为犯罪行为或结果发生在我国领域内，我国即享有管辖权。这表明，与我国计算机相关的行为，不受国籍和地域的限制，只要与我国的计算机相连实施了犯罪，且行为对于我国产生影响，我国就可以直接适用属地原则行使管辖权。这种对犯罪地作出广义解释的主张，与目前各国解决网络犯罪管辖时遵循扩大属地原则的基本做法相一致。实践中，没有区分国内网络犯罪案件与跨国网络犯罪案件，通过解释犯罪行为地的方法，将传统刑法管辖权规则适用于网络犯罪案件。面对日益增加的网络犯罪管辖权争议，立法的明显滞后导致行使网络犯罪管辖权时存在诸多问题，这对打击和惩治网络犯罪极为不利。因此，完善网络犯罪的刑事管辖权立法十分必要。
四、关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的设想
（一）网络犯罪刑事管辖权的立法原则
1．区分网络犯罪的国内管辖权与国际管辖权的原则
网络犯罪刑事管辖权的特殊性，不仅表现在网络犯罪的行为地和结果地的确定具有随意性和不稳定性，而且表现在其犯罪的跨国性（即可能涉及互联网所触及的任何国家）。从实践来看，确定网络犯罪刑事管辖权的难题主要存在于跨国网络犯罪。对于纯国内的网络犯罪案件，现行《刑法》的地域管辖理论完全能够应对。因此，在构建网络犯罪刑事管辖权体系时，笔者主张区分国内网络犯罪案件和国际网络犯罪案件，分别确定管辖权规则。对于纯国内网络犯罪的刑事管辖权，适用现行的地域管辖理论，借鉴民事网络案件的管辖权规则，以网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络作案所侵入的计算机终端设备所在地或显示犯罪结果信息的计算机终端所在地作为确定管辖权的依据。对于国际性网络犯罪，则应制定专门的管辖原则。
2．有利于打击网络犯罪的方便诉讼原则
确定网络犯罪管辖权的目的在于有力地打击网络犯罪，维护本国《刑法》保护的法益，实现法律的公平正义。由于网络犯罪通常涉及地域广泛，犯罪行为地与犯罪结果地往往处于不同法域，因此，对于网络犯罪案件行使管辖权时，不仅要考虑网络犯罪行为侵害了本国《刑法》保护的具体法益，还要考虑管辖的可能和方便诉讼。如果在事实上没有实施管辖的可能，就会使《刑法》所规定的管辖原则丧失法律效果而流于形式。在行使管辖权成为可能的基础上，应坚持便利诉讼的原则[8]。在网络犯罪中，当两个司法机关都有管辖权时，应从便利原则出发，考虑被告人或证人的住所和强制证人出庭的程序的可行性、取证来源的难易程度、司法资源的投入与成本、强制执行法院判决的可能性等。
3．公正原则
对于国际性网络犯罪案件的管辖，既要考虑其可能性，更要考虑其公正性。所谓公正原则是指对案件行使管辖权无论对被害人还是犯罪嫌疑人都应当是公正的，应充分体现法律的公正要求。对犯罪嫌疑人而言，管辖公正是指避免使犯罪嫌疑人受到多重不均衡的刑事责任追究，具体包括：避免受到多个国家刑事法律的制裁；严格限制国内合法行为受到他国以属地原则为由追究其刑事责任[7]。
4．国际协调原则
面对网络管辖权的积极冲突，各国之间应加强合作与协调，按照“实际控制”和“先理为优”原则确定对网络犯罪案件行使管辖权。所谓实际控制与先理为优，是指对于双方或多方共有管辖权的案件，一方已经行使刑事管辖权对犯罪行为人进行逮捕或者审判的情况下，赋予该方优先管辖权。当然，在有司法协助协议的情况下，各方可以根据协议判断应当由哪个国家行使管辖权，并作出是否移交的决定或安排。
（二）关于网络犯罪刑事管辖权立法的具体建议
从我国现有网络犯罪的《刑法》规定来看，并没有就网络犯罪的管辖问题进行专门立法，而是分散规定在《刑法》第六章和《关于维护计算机网络安全的决定》之中，这种状况制约了网络犯罪案件管辖权的行使。为了更好地惩治和打击网络犯罪，有必要采取渐进式的立法模式完善我国网络犯罪的立法，[注：渐进式立法模式是指分步立法：第一步针对网络犯罪的主要类型修订刑法；第二步修改刑法，将现有或即将出现的惩治网络犯罪的条款扩大为专章规定；第三步，制定单行的惩治网络犯罪的法律。参见：许秀中. 网络与网络犯罪［M］. 北京： 中信出版社, 2003： 431.］对网络犯罪刑事管辖权问题作出明确规定。
1．网络犯罪的国内管辖权
如上文所述，对于国内网络犯罪的管辖，适用现行《刑法》的地域管辖理论，借鉴民事网络案件的管辖权规则，以网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络作案所侵入的計算机终端设备所在地或显示犯罪结果信息的计算机终端所在地作为确定管辖权的依据。以网络犯罪的IP地址作为网络犯罪属地管辖的联结点，可以解决网络犯罪管辖权的困境。
首先，犯罪时IP地址具有唯一性和确定性，便于确定网络犯罪的管辖权。每一台连接到网络上的电脑都会被分配一个IP地址，这个IP地址是唯一的、确定的。IP地址在网络上起到了确定计算机位置、识别计算机身份等重要作用。通过IP地址所在的服务器确定网络犯罪的管辖，是较为现实的。
其次，IP地址与网络犯罪具有相当的关联性。按照目前的互联网管理制度，IP地址必然对应着相应的服务器，而服务器的设置必须由行为人来进行。无论静态还是动态的网址，在网络空间的一定时间内总是确定的，网址和行为人在一定时间内具有时空的确定性。同时，网址与现实空间也存在着相对稳定的关联：一方面，网址的存在（静态的）受制于网址的ISP所在的管辖区域；另一方面，网上活动涉及到其他网络参与者时（动态的），要与其他参与者所在的管辖区域接触，这两种关联都是客观的。如果网上行为构成犯罪，只要通过一定的技术手段，就可以根据此种客观关联来确定犯罪行为地或结果地的网址，从而为管辖的确定提供法律依据。也就是说，IP地址对应的服务器所在地，是网络犯罪的犯罪地之一，与网络犯罪具有相当的关联性。将犯罪时IP地址所属的服务器所在地作为网络犯罪属地管辖的联结点，既有利于明确网络犯罪的管辖权，也有利于实现网络犯罪的管辖权与现有管辖权制度的协调统一。
第三，以IP地址确定网络犯罪的管辖权有利于实现与民事司法管辖制度的协调统一。网络犯罪不仅涉及到惩罚犯罪的刑事问题，同样也存在着网络犯罪所涉及的民事赔偿问题。因此，网络犯罪管辖权的确定，不仅要有利于惩治网络犯罪，也要与民事司法管辖制度保持协调统一。最高人民法院在关于网络民事侵权案件的管辖问题的司法解释中已经确定可以由被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地来行使管辖权。对难以确定侵权行为地、被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。[注：
最高人民法院2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案适用法律若干问题的解释》第1条明确规定：网络著作权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地、被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。
］ 该司法解释的规定对我国目前确定网络犯罪的刑事管辖权具有重要的借鉴意义。同时，以犯罪时IP地址所属的服务器所在地作为网络犯罪属地管辖的联结点，并没有突破我国刑事管辖权中的属地管辖原则。
2．网络犯罪的国际刑事管辖权
（1）在国内立法中确立以属地管辖为基础的有限管辖原则。在跨国网络犯罪的刑事管辖权问题上，首先应当立足于传统的刑事地域管辖原则，同时增加行使管辖权的判断依据。这些依据包括犯罪行为的网址所在地、服务器位置所在地和计算机终端设备所在地等。只要网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络作案所侵入的计算机终端设备所在地或显示犯罪结果信息的计算机终端所在地位于我国境内，我国就享有管辖权。其次，对网络犯罪的属人管辖和保护管辖不作域外限制。考虑到网络空间没有确定的界限和固定的范围，可以取消《刑法》关于适用于普通犯罪的域外限制的规定，以法益实际受到损害的关联性作为判断标准。认定某一网络行为是否应该纳入我国《刑法》的调整范围，应该以该网络行为是否侵犯了我国《刑法》所保护的法益，即“实质损害”。所谓“实质损害”具体是指网络行为人实施的犯罪行为造成严重危害计算机系统和计算机数据的机密性、完整性和可用性以及滥用计算机系统、网络和数据的一种客观存在的损害状态。无论是我国公民还是外国人，在我国领域外实施的网络行为对我国国家或公民的法益造成损害的，一律适用我国《刑法》。惟其如此，才能解决网络犯罪的属人管辖和保护管辖的困惑，并有效地遏止涉外网络犯罪[3]。
（2）参加或缔结网络犯罪刑事管辖的国际公约，通过国际条约来解决网络犯罪刑事管辖权的冲突问题。目前，虽然不少国家针对网络犯罪行为制定了相应的法律，但网络空间的全球性使得单一国家在管辖国际性网络犯罪方面显得无能为力。因此，有必要在尊重各法域的司法主权平等的前提条件下，制定一部网络犯罪刑事管辖的国际公约。值得关注的是，2001年11月欧洲理事会通过的《网络犯罪公约》对跨国网络犯罪的管辖权问题作出了具体规定，这对缓解网络犯罪的管辖权冲突将发挥积极作用。然而，我国没有参加该公约。为了共同打击跨国网络犯罪，我国应加强对公约的研究，在条件成熟时考虑加入该公约。此外，还可以通过订立双边司法协助协定，依据双边协定来解决跨国网络犯罪的刑事管辖问题。在订立双边司法协定时，各方可根据“主要犯罪地原则”或“犯罪后果最严重地原则”来确定犯罪管辖地。在确定网络犯罪的管辖地时，应综合考虑犯罪行为的管辖地之间是否存在最密切联系，选择该管辖地审理案件是否符合公平、方便及国际礼让原则，是否有利于及时有效地惩治犯罪等[1］493。鉴于网络犯罪案件的复杂性，必要时也可以考虑将案件分成几个独立的部分，分别由不同国家行使管辖权。
总之，在确定网络犯罪案件的国际管辖权时，需要国际社会的合作，制定相关的国际公约；在达不成此种国际公约的情况下，则应坚持以属地管辖为基础、以法益受到损害的关联性为补充的有限扩张原则来确定其管辖权。
参考文献：
［1］许秀中. 网络与网络犯罪［M］. 北京： 中信出版社, 2003：152.
［2］于志刚. 关于网络空间中刑事管辖权的思考［J］. 中國法学, 2003 (6)： 102-107.
［3］王瑞丽, 彭文华. 论网络犯罪刑事管辖权之困惑及其救济［J］. 检察实践, 2005 (3)： 67-69.
［4］魏红, 徐超. 浅论网络犯罪案件的刑事管辖权［J］. 贵州社会科学, 2006 (6)： 83-86.
［5］如何确定全球化网络犯罪的刑事管辖权［N/OL］. 法制日报, （2002-11-26） ［2007-10-26］.http：//www.eduxue.com/wen/d7f5/wen_197974_2.ht.
［6］潘勤毅. 网络犯罪刑事管辖权构建［J］. 江苏警官学院学报, 2004 (2)： 168-172.
［7］谭隽华. 网络犯罪刑事管辖权研究［J］. 行政与法, 2007 (8)： 114-116.
［8］吴华蓉. 浅论网络犯罪刑事司法管辖权的构建［J］. 犯罪研究, 2006 (4)： 69-75.
［9］刘祥和. 论网络空间中的犯罪行为地和结果地 ［EB/OL］. ［2007-10-21］. http：//www.fl5.cn/lunwen/xingfa/200603/21081_2.ht
［10］王双京. 涉及网络刑事案件管辖权［EB/OL］. ［2007-12-20］. http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=906.
［11］佴澎. 论网络犯罪管辖权的确定［J］. 云南大学学报法学版, 2004 (1)： 23－27.
刑法学论文范文第5篇
[摘 要] 外国刑法理论对我国刑法学有着重要的借鉴意义，因此，在进行刑法理论教学时应当注重比较教学方法。在进行外国刑法理论的比较教学时，首先，应当进行比较原理的教学，包括比较的目的、前提与背景等;其次，展开具体外国刑法理论的背景及内容介绍，同时分析该外国刑法理论对我国的意义及在我国的适用问题;最后，进一步探讨如何对外国刑法理论进行推进与优化，也即在借鉴外国刑法理论的同时结合我国的实际情况对其进行一定的理论创新。
[关键词] 刑法理论;教学方法;比较教学
[作者简介] 杨 鸿（1963—），男，重庆人，法学博士，中山大学法学院教授，主要从事刑法学研究;张伟隆（1997—），男，广东汕头人，中山大学法学院2019级刑法专业硕士研究生，研究方向为刑法学。
在相当长的历史时期内，我国刑法理论一直在借鉴与学习外国刑法学理论。中华人民共和国成立后的三四十年间我国刑法学体系基本上是以苏联模式来构建的，从20世纪80至90年代开始，苏联刑法理论因意识形态过于强烈而遭受批判，于是德日刑法理论被介绍与引进，成为目前我国刑法学的主要借鉴对象。从这个角度来看，不考察与学习外国刑法理论，就难以真正深入理解我国的刑法学。更进一步讲，所有的外国刑法学知识或多或少具有某种本国性：它或者为本国语境中相似的问题提供一定的启示、经验或教训，或者构成认识自身的一面镜子[1]。因此，在进行刑法理论教学时，介绍与分析外国刑法理论的比较教学方法就显得十分重要。通过比较教学，学生可以更加深入地理解我国的刑法理论，从而能够更加适当地运用刑法理论解决实践问题。
一、刑法理论的比较原理教学
比较方法是刑法学研究经常采用的一种重要的方法论，它并不是有些人理解的那样仅仅是围绕外国刑法理论展开，而是有其特定的目的，并且在比较的过程中还要考虑到比较的前提及背景等问题。在进行具体刑法理论的比较教学之前，有必要从宏观的角度进行这些比较原理的教学，以达提纲挈领之效。刑法理论的比较原理教学主要包括以下内容。
第一，明确比较的目的。比较法的方法应当是比较不同法律制度客观存在的异同点，其目的在于通过了解外国法律制度更正确地认识本国的法律制度，而不是移植外国法律[2]。也就是说，以比较的方法学习外国刑法理论，最终的落脚点还是在我国刑法理论，其目的在于更加深刻地认识我国的刑法理论，思考我国刑法理论是否需要补充与完善。如果仅仅是理解、分析外国刑法理论而没有回归到我国刑法理论，那么这种比较实际上没有太大的价值与意义。不少学生在论文写作时以大量篇幅介绍外国刑法理论，却没有将其与我国刑法学相关联，这实际上是对比较目的的错误认识，需要通过比较原理的教学予以纠偏。
第二，理解比较的前提。刑法理论是为解决实际问题而发展出来的，如果我国不存在类似的实际问题，那么这样的刑法理论对我国来说也几乎没有意义。因此，在进行刑法理论的比较之前，应当考虑我国是否存在该刑法理论所针对的实际问题，这是进行比较的前提。如果不存在这样的前提而仍旧以比较方法展开研究，实际上就是将“假问题”作为了研究对象。刑法学的本体是解释学，解释的对象是刑法规范，刑法实行罪刑法定原则。因此，当刑法没有规定某项制度时，研究者就该项制度提出的问题，基本上是假问题。例如，我国刑法没有规定加重处罚制度，减轻处罚也不同于德国、日本的减轻处罚，因而并不存在真正意义的处断刑，在这样的情况下，提出如何修正法定刑、如何确定处断刑，就是一个假问题[3]。刑法理论的比较研究要警惕提出和研究这类假问题。
第三，了解比较的背景。由于不同国家有着不同的国情，外国的刑法理论时常不能直接在我国适用，甚至会产生事与愿违的效果，因此，在刑法理论的比较研究中应当特别考虑比较的背景。例如，由于语言文字的不同，经翻译的法律术语可能没办法完全反映它的本意;由于文化传统的不同，有些刑事措施不适合在我国适用;由于刑事治理理念的不同，许多在外国的刑事违法行为在我国只是行政违法。因此，外国刑法理论不能直接在我国简单套用，而需要考虑到比较背景的不同。
二、外国刑法理论的介绍与分析
在刑法理论的比较原理教学之后，就要进入刑法理论比较教学的主体部分，对具体外国刑法理论的教学。现在我们讨论的许多刑法理论实际上都是从德国和日本引进的，教师有必要追根溯源地介绍这些理论的产生背景、缘由和作用，通过这种方式学生才能真正理解这些外国刑法理论的内涵。在此之后，教师需要分析这些理论所要解决的问题在中国是否同样存在，即这些理论对解决中国问题是否具有实际意义，以此向学生展示一次有效比较的前提。下文以刑法中的期待可能性理论为例来说明比较教学的内容。
期待可能性理论是产生于德国的一个具有深远影响的刑法理论，而要介绍这个理论，就不得不提及1896年发生在德国的“癖马案”，其基本案情是被告人受雇驾驶双轮马车，其中一匹马有用马尾缠绕缰绳的癖性，于是被告人要求雇主更换马匹，但雇主非但不答应，反而以解雇相威胁，被告人不得不继续驾驶该马，一日，这匹马癖性发作，撞伤行人。检察官对被告人以过失伤害罪提起公诉，一审法院判决被告人无罪。案件上诉至帝国法院，法院维持原判，其判决理由是：确定被告人之违反义务过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马。此种期待，对于本案中的被告人来说事实上是不可能的，因此本案被告人不能承担过失伤害行人的责任[4]。通过“癖马案”的判决，德国刑法学者开始反思以往的心理责任论，也即行为人只要具有责任能力并对不法事实有故意或过失，就应当承担刑事责任的责任理论，转而开始意识到在特定情形下不能期待行为人选择做出适法行为，就不应归责于行為人，由此而发展出了以期待可能性理论为中心的规范责任论。可见，只有了解了期待可能性理论的产生背景，才能明白期待可能性理论对整个刑法体系具有何种影响、做出了哪些完善和推进，学生才能领悟到为何在规范责任论下责任的本质不再是心理事实要素，而是在应当而且能够采取适法行为的态度的情况下，仍然违反法的期待而实施不法行为。
刑法中的期待可能性理论经过众多大陆法系刑法学者的研究发展，在德国、日本已经成为一种通行的理论，历经百余年而不衰。但是，对于完全在国外生根发芽的期待可能性理论，不加思考地将其直接引入我国刑法体系并不是一种理性的态度。对此，教师应当强调在引进外国刑法理论之前，首先应分析这个理论对我国是否有意义，这是比较教学中的重要一环。对于期待可能性理论来说，它并非依托于具体的法律规定，而是产生于司法实践，而在我国显然可能发生类似的案件，于是期待可能性理论在我国具有适用的空间。此外，期待可能性理论符合人性基础，人都具有趋利避害的本性，在利益冲突的情况下，人都会倾向于做出有利于自己的选择，期待可能性理论是对人性的尊重;期待可能性理论也体现了刑法的谦抑性，也即在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任是强人所难，不符合现代刑法理念;期待可能性理论还具有公正价值，能够帮助我国司法实践更好地调和情与法的关系。在对期待可能性理论的意义与价值进行挖掘之后，可以发现该理论对于完善我国刑法理论，解决我国司法实践中的实际问题有着重要作用，值得我们进一步学习和借鉴。明确了这个前提后，才能开始考虑将期待可能性理论引入我国的问题。
三、外国刑法理论本土化的思考与教学
在介绍完一个外国刑法理论并明确该理论对解决中国问题具有重要意义之后，就需要继续引导学生思考该理论在中国的本土化问题。由于我国与他国相比有着不同的刑事制度背景、刑法理论体系、文化传统等，在他国能够发挥良好效果的刑法理论不一定能够完全在我国顺利适用。有些学生甚至学者总是存在一种思维惯性，即外国刑法理论总是更高级的，似乎外国刑法理论已经成了一种真理性的前提。对此，教师应当特别向学生强调比较研究的主体性，即外国刑法理论与作为主体的我国之间的适配性，而不是径直将外国刑法理论引入我国的刑法体系。因此，外国刑法理论的比较教学最终要将重点放在外国刑法理论与我国实际情况的链接上，思考外国刑法理论在我国如何顺利适用并发挥良好的效果。
同样以产生于德国的期待可能性理论为例，在德日三阶层犯罪论体系下，期待可能性是被放置在第三阶层有责性当中的，于是期待可能性理论能够与三阶层犯罪论体系完全兼容。然而，目前我国四要件犯罪论体系仍然处于有利地位，期待可能性能否融入四要件体系就存在疑问。对此，我国刑法学者已经有过不少尝试，最具有代表性的是主观要件说和主体要件说，前者主张将期待可能性放在主观要件中考虑，后者则主张将其放入主体要件中。还有学者认为期待可能性很难直接放入四要件当中，而主张应将期待可能性放在四要件之外的刑事责任论中。诚然，如何将期待可能性理论融入我国的四要件犯罪论体系目前仍然存在争议，但这种理论上的思考仍然是具有重要价值的，它一方面有助于期待可能性理论在我国的本土化适用，另一方面也促进了我国犯罪论体系的发展和完善。
在外国刑法理论本土化的教学中，还需要让学生注重我国刑法与外国刑法的不同规定，并且根据我国刑法的规定对外国刑法理论进行合理地取舍或修正。我国刑法学正经历教义化的知识转型，如果无视他国的法律背景，不加区分地引进国外的刑法学理论，并进一步将其直接当作中国的教义学知识，实际上是视中国法律的具体规定为无物，而这恰恰违背了法教义学最核心的精神——法教义学正是要特别重视和尊重法条，把法条视为不可置疑的前提[5]。因此，采用比较的方法研究外国刑法理论并将其本土化时，要特别注意刑法规定的国别性。例如，在有关正当防卫的正当性根据的理论中，个人保全原理在德国处于通说地位，该理论认为受到不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己。但是，个人保全原理并不能原封不动地照搬到中国来。因为按照个人保全原理，为了保护个人的利益而进行正当防卫被认为是正当的，但为了维护公共秩序或者法秩序进行正当防卫却不被允许。然而，我国刑法明文规定可以为了保护国家利益、公共利益进行正当防卫。这显然不是个人保全原理可以说明的[6]。因此，如果要借鉴个人保全原理说明我国正当防卫制度的正当性根据，则需要重新对其进行理论上的改造。通过这个例子，可以让学生意识到我国刑法规定对于刑法理论发展的重要意义。
四、外国刑法理论的优化与进阶教学
在完成以上外国刑法理论的比较教学之后，还可以进一步与学生探讨如何对外国刑法理论进行推进和优化，也就是刑法理论的创新问题。当然，这是对学生提出了一种更高的要求，但刑法研究贵在创新，中国刑法研究的自主性也需要不断提升，以争取刑法学研究的国际话语权，而不能一味依赖外国刑法理论的输入。众所周知，日本刑法学在很长时期内是“唯（德国的）马首是瞻”的。然而，日本在学习和借鉴德国刑法学的过程中，形成了自己的特色，走出了一条自己的道路，实现了学术的自主化[7]。这给我们的启示是，我国的刑法学研究在借鉴国外已有成果的同时，需要结合我国刑法规定及司法实践情况进行一定程度的理论创新，最终发展出具有中国特色的刑法学理论。诚然，理论的创新与转型异常艰辛，只有少数人能够对刑法理论作出真正的实质性创新，但创新意识需要培养，创新也有一定的方法论可循，教师可以通过课堂上的教学与引导逐步培养与建立学生的创新意识。
在对外国刑法理论进行改进创新时，我国的犯罪构成体系和刑法规定同样是重要的动因和依据，朝着这个方向，或许能够为外国刑法理论的创新与我国刑法理论的推进提供有益思路，这也是可供学生参考借鉴的刑法理论创新的方法论。例如，我国刑法分则对有些罪名的规定存在罪过不明的情况，最典型的例子是我国刑法第129条丢失枪支不报罪，该罪规定：依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。丟失枪支不报罪到底是故意犯罪还是过失犯罪？对于这个问题学者们一直争论不休，有的认为是故意犯罪，有的主张是过失犯罪，有的认为既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪。其实，外国刑法中也存在这个问题，而针对这个问题外国刑法理论发展出了客观处罚条件的概念。即在一些情况下，行为具有构成要件符合性、违法性与有责性时，并不能据此处罚行为人，还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件。这种事由或条件称为客观处罚条件。将某些客观要素作为客观处罚条件来对待，从而不要求行为人对这种客观处罚条件具有认识与放任（包括希望）态度，就能够顺利将某些罪名认为是故意犯罪。但是，我们不能直接照搬客观处罚条件的概念，因为我国刑法理论已经公认，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合犯罪构成就成立犯罪，故可以说，行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据，而不能在犯罪构成之外承认所谓客观处罚条件。基于这样的考虑，张明楷教授认为外国刑法理论中的客观处罚条件在我国应列入犯罪构成要件之内，并借鉴主观的超过要素概念提出了客观的超过要素的概念，具体来讲，主观的超过要素表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实;同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容，这便是客观的超过要素。客观的超过要素仍然是犯罪构成要件的要素，即仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要件以外的内容，不是所谓的客观处罚条件。于是，犯罪构成作为认定犯罪的唯一法律标志的观念仍然得以维持，从而避免体系上的混乱[8]。可见，客观的超过要素是在借鉴外国刑法理论的同时结合我国犯罪构成体系的特点而自创的概念，它能够与我国犯罪构成体系相契合，从而能够更好地解决我国的实际问题。虽然学界对客观的超过要素仍旧存在争议，但可以说客观的超过要素的主张是对外国刑法理论的一种更新与优化，对于发展具有中国特色的刑法理论具有积极意义，这是值得学生学习与借鉴的。
總之，外国刑法理论一直以来对我国的刑法学都有着十分重要的借鉴意义，因此，刑法理论的比较教学方法应当受到重视。通过刑法理论的比较教学，学生可以了解外国刑法理论的产生背景，理解外国刑法理论的真正内涵及核心意义，最终能够借助外国刑法理论更好地理解我国的刑法理论体系并解决我国司法实践中的实际问题。
参考文献
[1]劳东燕.以比较的眼光看刑法的问题[J].刑事法评论，2011，29（2）：272-282.
[2]张礼洪.比较法学的目的和方法论[J].现代法学，2005（4）：14-21.
[3]张明楷.刑法学研究的五个关系[J].法学家，2014（6）：77-98+178.
[4]林亚刚.论期待可能性的若干理论问题[J].中国刑事法杂志，2000（2）：13-19.
[5]丁胜明.刑法教义学研究的中国主体性[J].法学研究，2015，37（2）：42-55.
[6]张明楷.正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察[J].环球法律评论，2018，40（2）：51-76.
[7]周光权.论中国刑法教义学研究自主性的提升[J].政治与法律，2019（8）：78-94.
[8]张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究，1999（3）：24-33.
Key words： criminal law theory; teaching method; comparative teaching
刑法学论文范文第6篇
[摘要]在我国刑法界中，有关刑法解释论的立场问题一直是刑法学界所谈论的热点。目前，我国的刑法界大致出现了形式解释论与实质解释论两家争鸣的态势。文章认为，两家学派间的争论不仅关乎到刑法解释方法理论，与刑法的主体价值观有关，甚至可上升至刑法观的理论层面，最终导致实质刑法与形式刑法间的对立。要想理性地看待刑法形式解释论与实质解释论之争，就必须跳离出单一的刑法解释论的桎梏，而应从二者间的对立中寻找形式解释论与实质解释论真正分歧所在。
[关键词]刑法；形式解释论；实质解释论；争论
事实上，刑法中任何法律条文的设置都是本质内容与形式的统一，而本质与形式并非绝对对立反而可以辩证统一。刑法是制定于过去，但适应于当下，且能对未来进行规制的行为规范，该特点决定其具有稳定性，充分体现了刑法的安全价值。然而社会是变化发展的，自然要求刑法也应随之发展并具有一定的灵活性，而排斥发展性与灵活性的刑法是僵化的，也必将失去其生命力。因法律规范本身就包含一定的稳定性，因此为了永葆刑法的灵活性与生命力，同样需要适当引入人的价值因素。因而就目前所出现的形式解释论与实质解释论间的分野也并非绝对的。刑法解释其实就是思维的形式逻辑过程，但必须遵守一般法律的逻辑思维，而刑法对于刑法解释论的运用则是对案件情节与生活现象的判断过程。以上两种解释论，从解释结论与定罪思路分析均不存在本质上的区别。
一、形式解释论与实质解释论之争的产生
刑法一经颁布就具有一定的稳定性与凝固性，而社会是一个不断变化与发展的过程所以固定的刑法条例与运动变化的社会现实之间出现差异也是必然的。
（一）刑法实质解释论的产生
自张明楷于《论罪论原理》一书中提出了“刑法实质解释”的说法之后，继而在其《刑法基本立场》一书中提出了“刑法实质解释论”一说，且对实质解释论进行了系统地阐述。使形式解释论得到了丰富及提升了该理论的高度。在实质解释论被张明楷教授提出并阐明后，一批法学学者给予了其支持和响应，继而出现了大批论文与专著。其中最为突出的为刘艳红教授与苏彩霞教授。刘艳红在书中明确提出了我国刑法解释论正迈向动态的过程。苏彩霞在其《实质的刑法解释论之确立与展开》一书中以刑法实质解释论在我国的产生为切入点，指明刑法的实质解释论是对形式解释论的摒弃，它与刑法规范的内容、结构一致，符合我国刑法目标，罪刑法定原则形式与实质侧面兼具的要求，适应于我国犯罪构成构成体系，具有显著地优越性与合理性。以上这些著作均是对实质解释论的提升与夯实，具有一定的学术价值。
（二）刑法形式解释论的产生
形式解释论的确立要略晚于实质解释论。“形式解释”最早由阮齐林教授所提出。梁根林教授又相继提出了“形式解释论”，将形式解释提升至论点的高度。随后，陈兴良教授又对形式解释论做了系统的研究。形式解释理论由此得以清晰地展现。也有学者指出“我国在刑法解释上存在着形式解释论与实质解释论的派别。形式解释论主张忠于罪状，实质解释论主张基于犯罪本质来解释刑法的构成要件。对于某些在犯罪实质上理应处以刑罚但又缺乏形式规定的犯罪行为，实质解释论认为可在不违背民主的前提下对刑法作出延伸解释。”上述论点明确的道出了两种解释论的差别。在邓子滨教授《中国实质刑法观批判》一书出版后，以陈兴良为代表的形式解释论与以张明楷为代表的实质解释论间的对立得以呈现。
从表象上看，形式解释论与实质解释论就刑法解释提出各自的观点、彼此所持的立场各异，在一定程度上促进了刑法理论的丰富性，这也是其争论的积极影响。但若经仔细研究与解读就会发现，无论是形式解释论，还是实质解释论均对罪刑法定原则这块刑法的基石的问题上表现出谨慎的态度。且二者都强调争论的根本目的都是为了促进我国刑事法治建设得到进一步的完善。二者间最大的差别只是观察问题的角度不同及立场的不同。
二、形式解释论与实质解释论的真正分歧
（一）形式解释论与实质解释论对罪刑法定原则的理解分歧
我国修改后的《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，罪刑法定原则由此被正式确立。张明楷教授曾指出：“罪刑法定原则是刑法的生命。它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则”。
形式解释论学派认为，实质解释论违反了罪刑法定原则，破坏了罪刑法定原则的内在精髓。而实质解释论学派则认为，实质解释论之所以受到批判的原因是实质解释论有可能违背罪刑法定原则。事实上，无论是形式解释解读还是实质解释解读均是基于文本，否则只能是空谈。实质解释论其实也是贯彻罪刑法定原则的，只不过实质解释论学派的罪刑法定原则兼具形式侧面与实质侧面。刑法在使用时，不但能实现形式主义，还可实现实质主义。
上述谈论中涉及到罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的两个概念。以上两个概念在日本刑法学中也较为流行：罪刑法定原则具有刑法禁止类推、不溯及过往、禁止绝对不定期刑原则、排除习惯法、明确性原则、内容适当原则的派生原则。其中除了刑法明确性与刑法内容适当原则为实质侧面外，其余均为形式侧面。罪刑法定原则的形式侧面主要限制司法权，实质侧面限制立法权，实质解释论与形式解释论的论点在于实质解释论是否坚持罪刑法定原则的实质侧面而贬低形式侧面，而形式解释论则是坚持形式侧面而忽略实质侧面。
邓子滨认为实质解释论者对实质侧面给予过分推崇，而贬低了其形式侧面。实质解释论者则认为实质解释论只是基于对形式侧面肯定的前提下，亦推行实质侧面，而无刻意贬低形式侧面之说。张明楷教授提出，对形式解释论及实质解释论两家学派而言，对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面给予同样的肯定是没有错误的，反而对权力的限制将更为全面。实质解释论学派认为形式解释论学派过于注重形式侧面，实为恶法亦法。陈兴良教授指出，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面各具有不同的功能，也具有不同的价值，因此不存在价值高低之分，两者间的冲突纯属主观臆造。
（二）形式解释论与实质解释论就刑罚处罚范围理解的分歧
决定刑罚处罚范围的因素是多方面的，包含社会因素、刑事政策、刑法基本原则、刑事理念等。譬如“严打”活动期间有可能会扩大刑法处罚的范围。实质解释论与形式解释论学派间也针对质疑问题展开过讨论。二者间争论的焦点为，究竟是何种解释扩大了刑罚的处罚的范围。
实质解释论学派认为，形式解释论仅是对犯罪行为作了形式的理解与解释，缺乏实质判断，形式解释造成要在犯罪构成要件外找寻定罪标准，违反了罪刑法定原则的核心思想；且形式解释在诸多情况下极易扩大处罚的范围，因此，实质解释论学派认为是形式解释论扩大了刑法处罚范围，并阐明实质解释论的根本目的是仅将有明确条文为依据，应该科处刑罚的行为定为犯罪行为，事实上，实质解释论是一种具有限制性的解释。但是，形式解释论学派的结论却与之截然不同，他们认为实质解释论派把事实上应该科处刑罚但又缺乏形式规定的行为定位入罪标准，将刑法处罚的范围进行了扩大，这是不合理的。以上两家学派各执一词，孰是孰非，我们可通过以下两个个案进行分析得知。
1.张明楷教授在其《刑法学》（第3版）一书中针对我国《刑法》第二百六十三条规定做出了解释，其中对于现行刑法在抢劫罪中明确规定冒充军警人员抢劫为加重处罚案件。司法体系对此也未有明确规定，理论界也存有较大的分歧，主要围绕“冒充”二字的解释进行探讨，少数人认为需要扩大解释。一般而言，“冒充“即为假冒，是指不具备现役军人、公安机关、武装警察、司法警察等身份却故意假冒以上身份实施抢劫，应给予加重处罚。而张明楷教授认为，此处的冒充应解释为假冒或者充当，若有军警人员自身进行抢劫的也应判定为冒充军警人员抢劫，实现了罪行适应的目的。
2.对于“伤害”的理解。形式解释论学派认为，伤害不应仅包含使人体外形发生变更或损害的行为，还应包含对人体各项生理机能的破坏；而实质解释论学派却认为只有对人体的各项生理机能造成损伤的行为才能称为伤害。
通过对以上两个案例的对比得出，仅以某个案件就判断何种解释论扩大了刑法处罚的范围是不公正的，两家学派间的解释都有扩大刑法处罚范围的可能。而且对于绝大多数案件中，实质解释论与形式解释论会得出基本相同的结论。二者间之所以出现分歧是因为各自所持的立场与理论不同罢了，究其本质也仅是学术姿态上的区别。
三、形式解释论与实质解释论的内在联系与发展现状
从以上的论述中可以看出，形式解释论与实质解释论并不是绝对对立的姿态。造成二者间的分歧的原因是各自所持的解释立场与方法的区别。事实上，实质主义的刑法观与形式主义的刑法观是辩证统一的关系，二者在诸多方面的解释与主张呈现共性的特点，差异可见于各自的侧重点不同。
相比形式解释论而言，实质解释论更注重社会生活与发展的实际，适应于决策者的治理需求，具备大众所认同的价值观。实质解释的刑法观较易为大众接受而收获巨大的反应。目前，实质解释论在我国类属于“多数派”，形式解释派因更注重形式而变成了“少数派”，存在范围较小，处于相对弱势的地位。
四、结语
可以说，形式解释论与实质解释二者之争引发了整个刑法法学界的思考，可促进刑法的发展，打破了以往刑法界僵硬的局面。其实，没有学派之争的法学界才是可怕的。这种现象有效地防止了对单一理想的迷信以及一边倒的趋势，不同学术派之间的争论其实是无数法学界人士智慧的产物，我们应以理性的态度看待。虽有一种理论是完美无缺的，只有通过不同学术间的探讨与交流，才能不断进行自我反思与完善。所以，形式解释论与实质解释论之争具有明显的积极意义。目前，实质解释论群体在我国具有较强的影响力，但是也要正视自身的弊端，即对人权的伤害。魏东认为可将实质主义的刑法观分为单面实质主义刑法观与双面实质主义刑法观，抑或称为半开放实质主义刑法观与全开放实质主义刑法观。双面实质主义刑法观面临着一定的人权风险因素，该刑法观忽略了对于人权的保障，且实质主义刑法观较易对罪刑法定原则造成破坏，未对司法权进行限制，极易导致罪刑擅断的风险。笔者认为，我国的实质刑法解释论应保持保守的姿态，实质解释论具有强大的生命力，也具有一定的破坏力，这种破坏力就是人权保障风险。因此对于我国刑法学界的刑法实质解释论应给予适当区分，取精华去糟粕，这是学术使命与刑法实践的必然，刑法学者要具备一定的学术使命，用刑法理论来指导刑法实践。
[参考文献]
[1]周详.规则功利主义违法观之提倡——刑法学派之争视角的展开[J].清华法学.2013（01）.
[2]高仕银.形式与实质：刑法解释论的进路考察及选择[J].当代法学.2011（06）.
[3]刘志刚；邱威.形式解释论与实质解释论之辨析[J].河南省政法管理干部学院学报.2011（03）.
[4]叶良芳.罪刑法定的司法实现——以刑法解释的正当性为中心[J].刑法论丛.2012（04）.
[5]陆璐.解读实质解释论与形式解释论之对立[J].佳木斯教育学院学报.2013（05）.
[作者简介]邵云拓（1988—），女，北京吉利大学。