刑法学总则期末复习范文第1篇
1. 中国古代所说的“封建”指的是“封诸侯，建藩卫”即封邦建国的意思，也就是我们所说的分封制。当今史学界所说的“封建社会”指的是一种以地主占有土地、剥削农民剩余劳动为基础的社会形态。
2. 宗法制是分封制的基础，分封制是宗法制在政治上的表现。
3. 分封制向郡县制的转变体现了官吏的任免原则由宗法血缘向行政命令的变化，标志着我国由贵族政治向官僚政治的转变。 4. 三省六部制下，三省的长官都是宰相，相权一分为三，三省相互牵制和监督，保证了君权的独尊，是君主专制加强的产物，不是民主政治。
5. 元朝的行省是地方最高行政机构，拥有经济、军事大权，但行使权力时要受中央的节制。
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6. 明朝的内阁不是法定的中央一级行政机构或决策机构，阁权不同于相权，阁权不能制约皇权。
7. 清代军机大臣参与机密，但没有决策权。 8. 《南京条约》中中国被迫割让给英国的是香港岛，而不是香港。
9. 半殖民地半封建的含义包括政治、经济、思想文化等深刻内涵。不能理解为一半是殖民地，一半是封建社会，也不能理解为政治上是半殖民地性质的，经济上是半封建性质的。
10. 两次鸦片战争的根本目的不是为了保护鸦片贸易，而是打开中国的市场。 11. 近代五次大规模的侵华战争中，有三次侵占中国的都城，其中第二次鸦片战争英法联军占领北京火烧圆明园;八国联军占领北京抢掠紫禁城和颐和园;日本侵占南京进行了南京大屠杀。 12. 1931年，九一八事变标志着日本局部侵
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华的开始，中国人民开始了局部抗战;1937年，七七事变标志着日本全面侵华，中华民族全面抗战开始。
13. 西安事变的和平解决标志着抗日民族统一战线初步形成;1937年9月，国民党中央通讯社公布中共提交的国共合作宣言，标志着抗日民族统一战线的正式形成。 14. 太平天国运动爆发的根本原因是阶级矛盾尖锐，而不是民族矛盾尖锐。
15. 《天朝田亩制度》是农民斗争的结晶，而《资政新篇》则不是农民革命斗争的产物。
16. 辛亥革命推翻的是两千多年的君主专制政体，而不是封建制度。
17. 新旧民主主义革命都属于资产阶级民主革命，两者的区别在于领导阶级不同。 18. 第一次国共合作的方式是党内合作，不是两党合并。第二次国共合作是党外合作。 19. 八七会议和遵义会议都是在中国革命
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的危急关头召开的，都是党的重要转折性会议，使革命转危为安;都纠正了党内错误路线，但前者纠正的是右倾投降主义错误，后者纠正的是“左”倾冒险主义错误。 20. 我国政党制度的特点：我国实行的是中国共产党领导的多党合作和政治协商的政治制度。中国共产党领导、多党合作，中国共产党执政、多党派参政。民主党派是参政党，不是在野党。
21. 中华人民共和国的一项基本政治制度是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，而不是中国人民政治协商会议。中国人民政治协商会议只是这一制度的重要机构。
22. 港澳问题与台湾问题的区别：香港、澳门问题属于历史上殖民主义侵略中国遗留下来的问题，属于中国和英国、葡萄牙之间的问题。台湾问题是国内战争遗留下来的问题，属于中国的内政问题。
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23. “一国两制”并不是说“两制”都是主体。“一国两制”的前提和基础是一个国家，即中华人民共和国;两种制度并存，国家的主体是社会主义制度。
24. “一国两制”下的特别行政区享有高度的自治权，但并不是完全自治。
25. “一边倒”与独立自主和平外交政策两者并不矛盾，它是我国独立自主外交方针的具体体现。
26. 和平共处五项原则表明中国在外交政策上实现了明显的转变;而日内瓦会议和万隆会议则是和平共处五项原则下的实践活动。
27. 万隆会议是第一次没有西方殖民者参加的会议，而不是不结盟会议。
28. 20世纪70年代，中国外交关系取得重大突破的关键是中美关系的缓和，而不是中华人民共和国在联合国合法席位的恢复。
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29. 《中美联合公报》的签署，成为两国开始走向正常化的标志，不是实现了正常化。1979年中美建交，中美关系实现了完全正常化，并不意味着美国放弃遏制中国的政策。
30. 根据“求同存异”的内涵，后来的中美关系正常化、上海合作组织等也属于“求同存异”。
31. 国家政策不是由国家关系决定的，而是由国家利益决定的。国家关系也是由国家利益决定的。
32. 梭伦改革为雅典民主制奠定了基础，克利斯提尼改革最终确立了雅典民主制，伯里克利改革使雅典民主制达到鼎盛。
33. 雅典民主仅仅是对男性公民群体而言的，而非居民，如外邦公民、奴隶和妇女，没有享受民主的权利。[来源:学|科|网] 34. 万民法与公民法的关系是相互补充的，而不是相互对立的。
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35. 万民法是在公民法的基础上发展而来的，法律体系的变化并未改变其阶级性质，即该法颁布的目的是在帝国扩展的新形势下，更好地维护奴隶主阶级的统治。[来源:学科网ZXXK] 36.《十二铜表法》的制定，标志着罗马成文法的诞生，《查士丁尼民法大全》标志着罗马法体系的最终完成。
37. 1689年英国通过《权利法案》奠定了君主立宪制的基础，但国王仍有较大的行政权，可以领导政府和内阁，但受到议会制约，责任内阁制确立后英王才开始处于“统而不治”的地位，英国成为典型的资产阶级君主立宪制国家。
38. 英国是议会制君主立宪制，君主是虚，议会是实;德国是二元制君主立宪制，议会为虚，君主是实。
39. 英国君主立宪制的形成：一条主线：议会的发展演变(即代议制的确立、发展、完
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善);两个趋势：国王权力逐渐削弱，议会权力不断增强;三个转移：立法权由国王转移到议会;行政权力由国王转移到内阁;政治权力由贵族民主转移到工业资产阶级民主，并下移到公民民主。
40. 美国实行的是联邦制，又是共和制。从国家结构形式上说，美国是联邦制;从政体上说，美国是共和制。
41. 注意古希腊实行的是直接民主制，近代资产阶级代议制实行的是间接民主制。 42. 注意法兰西第三共和国宪法是共和派与保皇派相妥协的结果，总统和参议院有很大权力，两者相互制约。
43.资产阶级代议制形式的统一性表现：一个核心：代议制民主;两种政体：君主立宪制、总统共和制。
44. 科学社会主义是马克思主义的重要组成部分，而不是全部。马克思主义是一套完整的科学理论体系，包括三个组成部分：
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辩证唯物主义和历史唯物主义、政治经济学、科学社会主义。其中科学社会主义是马克思主义哲学和马克思主义政治经济学的归宿和落脚点，是马克思主义的核心。
45. 俄国的二月革命不是社会主义革命，而是资产阶级民主革命。它只是推翻了沙皇统治，是十月革命的开端和准备，而十月革命推翻了资产阶级临时政府，建立了社会主义国家。
46. 巴黎公社革命的爆发具有偶然性与突发性，并不是资本主义经济发展的必然结果。因为当时资本主义正处于上升阶段，因此巴黎公社的失败是必然的。 47. 第二次世界大战后，以美苏为主导的雅尔塔体系的确立，只是奠定了两极格局的框架，并不意味着美苏两极格局的完全形成。1955年华沙条约组织的建立，标志着美苏两极格局最终确立。
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48. 美国的冷战政策是指第二次世界大战后东西方阵营之间和美苏两个超级大国之间，除直接军事交战以外，一切敌对行动的总称，但这并不是说当时世界上没有发生战争。美国在冷战的大背景下，在局部地区实行“热战”，如朝鲜战争和越南战争。 49. 欧洲一体化的根本原因是经济发展的需求，而不是摆脱美国的控制。
50. 世界由两极格局向多极化方向发展的根本原因是经济格局多极化，而不是东欧剧变、苏联解体。 51. 冷战结束后，“一超多强”的局面出现，但这并不能说多极化格局已经定型，因为多极化是一个趋势，有一个发展过程。 52. 夏、商、周时期的商业由官府垄断;中国古代手工业的三大主要经营形态指官营、私营、家庭和田庄手工业。
53. 小农经济是我国封建社会农业生产的基本模式而不是唯一模式。
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54.唐代出现了结构更为完备的曲辕犁，它可以调节犁耕深浅，适应各种土地的精耕细作。
55. 资本主义萌芽发展缓慢的根本原因不是闭关锁国和重农抑商政策，而是衰落的封建专制制度。“闭关政策”与“重农抑商”政策都是封建专制制度的衍生物。资本主义萌芽的产生是商品经济发展的结果，但直到鸦片战争前夕，就全国而言，自然经济仍占据主导地位。
56. 自然经济的基本特征“自给自足”中的“足”并非富足，而是指满足自家生活的需要和交纳赋税，很少进行商品交换。 57. 闭关锁国不是绝对禁止对外贸易，而是严格限制对外贸易，如广州十三行就是例证。
58. 认为鸦片战争后自然经济完全解体是错误的。这是因为鸦片战争后，中国自然
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经济逐步破产，但整体而言，其瓦解是一个长期的过程。直到新中国成立前夕，自然经济仍占主导地位。
59. 中国近代资本主义不是由封建社会末期的资本主义萌芽发展而来的，而是在外国资本主义入侵的刺激下产生的。
60. 注意洋务派是封建地主阶级的代表，而不是资产阶级的代表。洋务运动创办的近代企业，不是为了发展资本主义。洋务派的主观目的和客观结果是不一样的。 61. 清政府放宽对民间设厂的限制，并不是为了发展资本主义，而是为了扩大税源、解决财政危机。
62. 1912～1919年民族工业的短暂春天出现的主要原因，是欧洲列强忙于准备和进行第一次世界大战，暂时放松了对中国的经济侵略，不要以为主要是由于辛亥革命的推动。大战后列强卷土重来，中国民族资本主义迅速走向萎缩，从反面说明这一
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问题。[来源:学。科。网] 63. 近代化，不单指经济的工业化。近代化是工业化和与工业化相伴的政治、思想文化等方面的变化，是指由农业社会向工业社会的变迁过程，其核心是经济的工业化和政治的民主化。
64. “中国近代工业”中的“近代”不是指其产生和发展于近代历史时期，而是指其使用机器生产而非手工劳动。
65. 西式服饰传入中国，引发服饰变革，但并没有完全取代中式服饰，而是中西服饰并行。
66. 报刊、影视、互联网的发展给人们生活方式带来了影响，但侧重点不同：报刊最主要的是影响人们的政治生活，影视主要满足大众的文化娱乐生活，互联网全方位、彻底地改变着人们的生活方式。
67. 《申报》是中国近代历时最长、影响最大的中文报刊。
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68. 《歌女红牡丹》是中国第一部有声电影。 69. 1872年近代第一家轮船航运公司——轮船招商局正式成立，标志着中国新式水运业的诞生。
70. 1877年福建巡抚在台湾架设第一条电报线，成为中国自办电报的开端。
71. 新中国“过渡时期”的社会性质是新民主主义社会，而不是社会主义社会。
72. 对农业的社会主义改造的基本完成使农民土地私有制转变为集体公有制。1949～1956年我国农村经济形式的变化趋势是封建剥削的土地所有制—农民土地私有制—社会主义公有制。 73. 在社会主义改造中，国家对资本主义工商业实行赎买政策，实现了“和平过渡”。其中的“和平过渡”既不是由企业公私合营到全行业公私合营的过渡，也不是由初级国家资本主义到高级国家资本主义的过渡，而是由生产资料私有制到生产资料公
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有制的过渡。
74. 家庭联产承包责任制并没改变土地公有制，农民对土地只有使用权和经营权，而没有所有权，经营方式改为“分户经营，自负盈亏”;家庭联产承包责任制与当时的生产力水平相适应，但并不适合现代农业的发展需要;使农村产业结构调整的措施不是家庭联产承包责任制，而是发展乡镇企业、非农产业。
75. 最终确立资产阶级统治地位的不是垄断组织的出现而是工业革命。
76. 资本主义世界市场开始形成、初步形成、最终形成的标志性事件分别是新航路开辟、工业革命、第二次工业革命。
77. 工业革命开始的标志是哈格里夫斯发明的珍妮纺纱机，而不是凯伊的飞梭，也不能说成是瓦特改良蒸汽机。
78. 工业革命完成的标志不是大机器生产取代工场手工业，而是用机器制造机器。
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79. 罗斯福新政开创了国家干预经济的新模式，但它既不是苏联斯大林模式完全排斥市场机制，不是某些资产阶级政客所说的“资本主义的倒退”， 实质是在不改变资本主义制度的前提下，加强国家对经济的干预和管制，资本主义生产关系的内部调整。
80. 福利主义政策，并不是完美无缺，其利弊并存。
81. 世界当代历史证明了，以罗斯福新政为起点的国家垄断资本主义并不能完全消除经济危机，资本主义并不是完美的政治制度。
82. 各国解决经济危机的方式大致是相同的，即国家干预经济，美国是全面干预经济，而德、日则是将国民经济纳入军事化轨道。
83. “国家垄断资本主义”既不是指垄断资本日益排挤中小企业，也不是指国有企业
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占主导地位，而是指国家对经济的控制加强。
84. 第二次世界大战后资本主义国家制定经济计划，但不是计划经济体制，经济计划只是发展经济的手段。
85. 新经济政策和罗斯福新政中的“新”：从新理论方面来看，前者利用商品市场理念;后者利用国家干预经济的理论(凯恩斯主义)。从新特点方面来看，前者利用商品货币关系发展社会主义;后者为采用国家干预经济的措施。
86. 苏联高度集中的经济政治体制在前期是必要的，而且起到了很大的作用。只是到了后期，因苏联领导人没有坚持实事求是的原则调整生产关系，此体制越来越阻碍生产力的发展。 87. 赫鲁晓夫改革、勃列日涅夫改革是对斯大林体制的局部调整，而戈尔巴乔夫改革
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并非局部改革，而是对斯大林体制的彻底否定，即放弃社会主义制度。 88. 东欧剧变、苏联解体只能说明斯大林模式的失败，而不能说明社会主义制度的失败。
89. 欧洲经济一体化起步于欧洲煤钢共同体的正式成立，而不是欧洲经济共同体的正式成立。
90. 经济全球化的最大受益者是发达国家，而不是发展中国家。这是因为经济全球化是由发达国家主导的。相比之下，发达国家在资本、技术、市场和经营管理方面占绝对优势。
91. 1973年以美元为中心的资本主义世界货币体系解体，并不能说明美元已不是世界上最主要的国际货币，而是反映了美国经济霸主地位的动摇。
92. 注意亚太经济合作组织的性质是经济论坛和磋商机构。
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93. 老子是道家学派的创始人，但不是道教的创始人，道教兴起于东汉时期。
94. “罢黜百家，独尊儒术”并不意味着仅仅是儒家思想得到继承和发扬，因为在这一时期还吸取了法家、道家、阴阳家等各家思想。
95. 明末清初的思想家不是对儒学的背叛，而是对儒学的批判继承。
96. 不能说甲骨文是我国最早的文字，只能说是目前已知的最早的汉字。
97. 中国“文人画”的突出特点不是画景而是写意。
98. 明清时期我国科技继续发展，而西方文艺复兴后科技也在迅速发展，但两者并不等同，我国明清时期的科技属于传统科技，而西方的是近代科技。
99. 中国古代的四大发明在我国古代并没有发挥太大的作用，不能说明其作用不大，只能说明任何重大科技发明创造，只有在
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它适应社会发展需要的时候，才发挥着改造社会的巨大作用。
100. 林则徐是近代中国“开眼看世界的第一人”，但他对西方的了解并不深入，只是开研究、学习西方之先河。
101. 康有为借用孔子的权威来宣传变法，新文化运动则喊出“打倒孔家店”，但两者的本质都是在宣传资产阶级思想文化。 102. 魏源与李鸿章思想的不同：两者目的的侧重点不同。魏源主张“师夷长技以制夷”，即抵抗外来侵略;李鸿章主张“师夷长技以自强”，即维护清朝统治，镇压人民反抗斗争，也含有抵御外侮的意图。
103. 维新派、革命派两者都属于资产阶级的政治派别，但具体的主张并不同，维新派要求保留清王朝，实行君主立宪制，而革命派则要求推翻清王朝，建立资产阶级的民主共和制;维新派反对用革命的手段和方式，革命派坚持用武装起义的手段。
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104. 新文化运动前期核心是民主科学，后期是宣传马克思主义。
105. 三民主义中的民族主义反对满洲贵族的统治;到了新三民主义才提出反对帝国主义。
106. 毛泽东思想并不是毛泽东个人的思想，而是以毛泽东为主要代表的中国共产党人根据马克思主义的基本原理对中国长期革命实践中一系列独创性经验作出概括所形成的科学思想体系。毛泽东思想是马克思列宁主义在中国的运用和发展，是被实践证明了的关于中国革命和建设的正确的理论原则和经验总结，是中国共产党集体智慧的结晶。
107. 三民主义的地位：民族主义是革命的前提;民权主义是革命的核心;民生主义是革命的补充。
108. 邓小平理论不仅包括建设有中国特色的社会主义理论，还包括“一国两制”、和
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平和发展等理论，也是中国共产党集体智慧的结晶。
109. “两弹一星”指的是原子弹(核弹)、导弹和人造地球卫星，其中“两弹”不是原子弹、氢弹。
110. “双百”方针提出的根本目的是繁荣社会主义文化。
111. 文艺复兴与宗教改革反对的是封建的教会与宗教思想，并不是放弃基督教。 112. 启蒙运动高潮出现在法国，而不是英国。
113. 西方人文精神起源于智者学派，发展是文艺复兴与宗教改革，高潮是启蒙运动。 114. 文艺复兴诞生在意大利，启蒙运动首发于英国，高潮在法国。
115. “物竞天择，适者生存”的观点是后来人概括的达尔文的观点，这些观点只是说明自然界的物种进化、演变规律，他本人并没有将其观点引入人类社会发展规
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律。
116. 中国画里面，与印象画派相仿的是写意画派。在表现手法上印象派是油画，中国画是水墨画。
117. 浪漫主义和现实主义都表现出对现实的不满，但浪漫主义侧重于对未来充满幻想，现实主义侧重于对现实社会的批判和揭露。
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刑法学总则期末复习范文第2篇
答：1过于自信的过失与间接故意有相似之处，如二者均认识到危害结果发生的可能性，都不是希望危害结果发生，但二者的区别也是明显的。(1)间接故意是旅途危害结果的发生，结果的发生符合行为人的意志;过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背行为人的意志。(2)间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免危害结果发生的措施;过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生。(3)间接故意是“明知”危害结果发生的可能性;过于自信的过失是“预见”危害结果发生的可能性。
2过于自信的过失与间接故意有相似之处，如二者均认识到危害结果发生的可能性，都不是希望危害结果发生，但二者的区别也是明显的。
从本质上说，间接故意所反映的是对法益的积极蔑视态度，过于自信的过失所反映的是对法益消极不保护的态度。这种本质上的差别，又是通过各自的认识因素与意志因素体现出来的。
首先，间接故意是放任危害结果的发生，结果的发生符合行为人的意志;过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背行为人的意志。
其次，间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免危害结果的措施;过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生。间接故意是“明知”危害结果发生的可能性;过于自信的过失是“预见”危害结果发生的可能性。这说明间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。
2、简述因果关系与刑事责任的关系?
.1因果关系是客观属性，刑事责任是主客观相统一的。(存在因果关系并不等于要对“危害结果”承担刑事责任，要对"危害结果"承担刑事责任，必须具有因果关系。)如某人于雨夜躺卧一货车下避雨睡觉，第二天早晨司机倒车装货时压死该人。虽然倒车行为与压死一人的结果有因果关系，但因为司机并无故意或过失，而无责任。
因果关系是"行为"与"结果"之间的因果关系，没有因果关系，只是不对结果承担刑事责任，但仍然可能承担刑事责任，如犯罪未遂。
2 危害行为与危害结果有联系且行为人对行为后果主观存在罪过→如果该行为为刑事犯罪，那么需要承担刑事责任。*如果在该行为人做出该行为后，出现了异常因素。如果该因素是独立的且异常的，那么就不存在因果关系，此人的该犯罪行为未遂。如果该因素为正常的且相关的，那么就存在因果关系，为既遂。
3、简述刑法的性质?
a/所谓刑法的阶级性质就是指刑法的阶级属性。刑法和其他法律一样，不是自古就有的，而是随着私有制和阶级的出现，才作为阶级矛盾不可调和的产物应运而生。刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。刑法的阶级本质由国家的阶级本质决定。
所谓刑法的法律性质就是指刑法作为法律体系中之一部分所具有的特征。刑法与其他部门法如民法、行政法、经济法等比较起来，有两个显著的特点：(1)刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。任何一种社会关系，只要受到犯罪行为的侵犯，刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。在这个意义上，刑法可以说是其他部门法的保护法。(2)刑法的强制性最为严厉。任何法律都具有强制性，任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人，都必须承担相应的法律后果，受到国家强制力的干预。但是，所有这些强制，都不及刑法对犯罪分子进行刑事制裁即适用刑罚严厉。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。
b/ 刑法的性质有：(1)刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其他法律规定的都是一般违法行为及其法律后果。(2)一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系，而刑法所调整和保护的社会关系相当广泛。(3)一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。(4)刑法具有补充性，即只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护;只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。(5)刑法是其他法律的保障法，即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法的调整和保护
4、简述我国刑法的犯罪构成要件?
犯罪构成要件从不同角度说明行为对法益的侵犯性和行为人的罪过性的实质内容。如果某种因素不具有这种实质内容，就不可能被刑法规定为犯罪构成要件。
犯罪构成要件是一种法律规定，而不是具体事实。最初的构成要件理论曾将符合法定构成要件的事实称为具体的构成要件，但当今刑法理论一般认为这种称谓混淆了法律规范与具体事实。以下所说的犯罪构成的具体要件或具体构成要件是指法律规定，而非具体事实。
5、简述犯罪的基本特征?
一、严重的社会危害性。这一特征是区分犯罪与违法的界线。犯罪和违法对社会都具有危害性，但其危害的程序有所不同，犯罪的危害性严重，一般违法危害性轻微或较小，违法只要不达到严重危害社会的程序，就不认为是犯罪，也就是说不受刑法处罚。
二、刑事违法性。是指违反刑法条款规定禁止性行为。如刑法规定故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，这里的“故意杀人”，就是刑法规定的禁止性行为，违反了就按刑法规定处罚。
三、受刑法处罚性。刑法处罚，以对社会的危害性和刑事违法性为前提，符合这两个前提的犯罪，均应受到刑法处罚。刑法处罚是最严厉的处罚，他不仅可剥夺人的自由、财产，甚至可以剥夺人的生命。因此，严重危害社会的行为，应给予刑法处罚，对于行为人的行为已给社会造成危害，但不及刑法规定的程度，刑法不给予处罚，即不认为是犯罪，但可由其他部门依其他法律或行政法规如《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予行政处罚。
5、简述犯罪的我国刑法中的因果关系?
6、试述犯罪故意?(800字以上)
7、你对刑法中期待可能性的看法?(800以上)
8、试述犯罪故意?(800字以上)
根据中国刑法第14条第1款的规定，根据我国刑法第14条第1款的规定：犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。这种由犯罪故意而承担的刑事责任，就是故意责任。故意责任是责任的主要形式，它意味着行为人是在一种故意的心理状态下实施犯罪的，因而属于责任形式。作为一种责任形式，故意不仅是一种心理事实，而且包含着规范评价，由此形成统一的故意概念。 犯罪故意可以分为以下两种类型：
(一)直接故意
直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。在直接故意中，存在认识程度上的差别，即明知自己的行为必然发生危害社会的结果与明知自己的行为可能发生危害社会的结果。但这种认识程度上的差异并不影响直接故意的成立。只要对危害结果的发生是明知的，无论是明知其必然发生还是明知其可能发生，并对这种危害结果持希望其发生的心理态度，即可构成直接故意。
在中国刑法关于犯罪故意的概念中，虽然规定犯罪故意是对于危害社会结果的一种主观的心理态度，但危害社会结果并非是所有犯罪的构成要素。因此，犯罪故意同样也是对于危害行为的一种主观心理状态。在这个意义上，直接故意具有以下两种情形：一是对危害结果的直接故意，即结果故意。在结果犯的情况下，一定的危害结果是犯罪构成的要素，行为人在认识到自己的行为会发生危害结果的前提下，希望其发生，就是这种结果故意的心理内容。二是对危害行为的直接故意，即行为故意。在行为犯的情况下，刑法规定不以一定的结果作为犯罪构成的要素。在这种情况下，行为人只要明知危害社会的行为而有意实施就构成直接故意。
(二)间接故意
间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。间接故意的认识因素是指行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。因为放任是以行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生这种或然性为前提的，如果行为人已认识到自己的行为必然发生危害结果而又决意实施的，则根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于希望结果的发生的直接故意。间接故意的意志因素，是指行为人对危害结果的发生采取从容的态度。正因为如此，危害结果的实际发生是认定间接故意的必要条件。如果没有发生危害结果，就不能认定行为人具有放任危害结果发生的心理态度。
间接故意具有以下三种情形：一是为追求某一犯罪目的而放任了另一危害结果的发生，如甲为放火烧乙的房屋而放任了将睡在房中的乙烧死;二是为追求某一非犯罪目的而放任某一危害结果发生，如甲为打一野兔而置可能误中正在附近采摘果实的某乙于不顾，并开枪击中某乙致死;三是突发性犯罪中不计后果放任某种严重危害结果的发生，如某甲因违法犯罪被某乙当场抓获，为挣脱逃跑，某甲掏出匕首向某乙刺去，致某乙心脏被刺破伤重而死。以上三种情况中，行为人对被害人死亡结果的发生，都是持间接故意的心理态度。
9、你对刑法中期待可能性的看法?(800以上)
摘 要：期待可能性是刑法中规范责任论的核心内容,在大陆法系刑法理论中,获得了普遍认同,我国刑法也有必要移植该理论。在判断标准上,应采取类型人标准,而超法规的期待可能性,应当作为刑事责任的阻却事由。
关键词：期待可能性 类型人 刑事责任
期待可能性是指依据行为之际的现实情形,能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为;反之,则为期待不可能性。[1]期待可能性论在大陆法系现代刑事责任论,即规范责任论中,是一个核心性的概念。在我国,有无移植该理论的必要,如若引进,如何解决其标准和理论地位问题?本文围绕这些基本问题,加以探习。
一、期待可能性理论的移植问题
期待可能性概念能够实现对犯罪人的责任的个别化评价,使责任判断一改过去流于形式主义的缺憾,并产生机能性效果。考察该理论的历史形成过程以及它的理论价值,结合我国当前的社会实际情形以及刑事司法的发展需要,我认为期待可能性论无论是在理论上,还是在实践上,都应当是一个急切需要引进的理论。
期待可能性理论肇始于德国帝国法院第四刑事部对“癖马案”的判决:①要确定基于违反义务的过失责任,不仅要依据行为人当时可能并且已经认识到“驾驭有癖害之马可能伤害行人”,还要求被告人处于当时的境遇有拒绝驾车之可能。受上述判决提示,M.E.迈耶在1901年的论文《有责行为与其种类》中提出,违反义务的意思活动,仅仅是责任的分类标准。1907年,弗兰克在《责任概念的构成》中提出非难可能性概念,认为对违法态度的非难,除了要具有故意或过失之外,还必须要求行为人具备责任能力,并且行为之际的周围情形处于正常状态。但是他认为该理论仅限制适用于过失。戈登修米特在1913年的论文《作为责任问题的紧急避险》和1930年的论文《规范的责任概念》中,提出责任阻却事由说,认为责任阻却事由应求之于“„主观上,优越且正当之动机‟之主观评价;易词以言,即本对于人性弱点之考虑结果始发生责任阻却事由。”[2]弗洛登塔尔是继弗兰克和戈登修米特之后,极力倡导期待可能性论的学者。他痛感当时存在于“法律与国民之间的隔阂”,1922年发表《责任与非难》一文,认为义务必须以行为人的能力为前提,不可能的事绝无义务可言,即法律在行为人没有遵守法定标准的可能之际,不能认为他有责任而加以非难。适法行为的期待可能性是责任非难不可或缺的要件,他称其为“伦理的责任要素”,并且不拘泥于弗兰克承认的过失范畴,主张期待可能性是故意和过失的共通的伦理的责任要素,且可认为是超法规的责任阻却事由。E.修米特被公认是期待可能性理论的集大成者。他提出,命令规范发生作用必须具备的条件是:(1)行为人具备责任能力;(2)就行为时的全体情形看,在我们的经验上认为,行为人的意识领域出现义务规范(命令规范的内容)、或该义务观念对行为人的动机过程发生作用都是可能的。E.修米特成功地确立了以期待可能性为核心概念的规范责任论。[3]
自E.修米特奠定了期待可能性在刑法理论中的地位之后不久,期待可能性理论不仅在德国刑法学界获得了通说的地位,经常为司法判例所采用,而且在立法中也屡屡得以运用。尽管期待可能性理论当时在德国刑法学界和判例中获得了主导性地位,但是在20世纪30年代,由于期待可能性观念被认为具有自由主义、个人主义色彩,而屡屡受到一些学者的批判。尤其是当德国的思想、政治、经济等方面的社会生活受到纳粹势力的全面影响之后,针对期待可能性的理论批判比过去更显激烈。1933年,纳粹刑法学者达姆和肖夫斯坦发表了《自由主义刑法还是权威主义刑法》一文,认为“将对法律服从的期待可能性拔高到一般的超法规处罚条件”,其结果是“刑法禁止的无限相对化和软骨化”。[4]
二战以后,以期待可能性为中心的规范责任论的地位没有被推翻,在刑法立法中,仍然存在关于期待可能性的规定,如德国旧刑法第52条第1项规定:“行为者,由于不可能抗拒之暴力,或由于无其他方法可以避免,且与对于自己本身或亲属之身体、生命之现在的危险相结合之威胁,而被强制实行该行为时,不构成犯罪。”1973年刑法第35条第1项前段规定:“为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由所遭遇他法不可避免之危险,所为之违法行为,不构成责任。行为人依其情况,如有自行招致危难,或具有特别法律关系等情形,可期待其经历危难者,本项规定不适用之。”[5]但是在当前理论和实践中,对以期待可能性为超法规的免责事由的观点,一般采取否定的态度。
在日本,1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》的论文,率先将德国期待可能性理论的学说介绍到日本,之后,该理论获得了普遍认同。如泷川幸辰教授主张责任包括三要素:(1)责任能力;(2)责任条件;(4)基于义务意识支配行为的可能性。佐伯千仞教授在1947年出版了《刑法中的期待可能性思想》一书,该书在1985年再次增补出版。二战后,期待可能性理论成为日本刑法学中的通说,是责任论中必不可少的内容。而随着理论观念的日渐成熟,在日本刑法实务中,也更多地表现出对该理论的关心和运用。而且日本的期待可能性研究反超德国,形成了独特的体系和内容。
在意大利,规范的责任论获得了大多数学者的支持,[6]在我国台湾,期待可能性也成为刑法中的通说。美国也有学者尝试着借鉴期待可能性研究美国刑法问题,美国学者Fletcher认为,期待可能性是指对被告的行为能力的公平期待,模范刑法典Section2. 09(1)中的“具有一般人忍受度的人在行为人的情况,可能无法抵抗”之规定,接近德国的期待可能性思想。[7]
期待可能性体现了规范化的意志自由,正确显示了行为人的内在的法性格,所以,以期待可能
性概念为核心的规范责任论,已取代心理责任论,成为迄今大陆法系刑事责任论中的通说。[8]
我国古代也有这种思想,如《论语·子路》记载:叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直觉者异于是:父为子隐,子为父隐——直在其中矣。”[9]这被日本学者佐伯教授视为期待可能性的最初思想萌芽。而如亲亲相隐、子报父仇等也显现了这种思想。
今天,我们很有必要有意识地移植这一理论。在我国社会实现转型的过程中,社会不公正现象较为突出,贫富悬殊较为显著,司法环境和司法人员的素养亟待改善和提高,在这样的背景下,强化法律手段,树立法治威信,既是必要的,也是迫切的。但是,如果不能解决社会中的不公正问题,就难以通过刑法实现社会秩序的稳定、协调,也不能体现刑法中所固有的维护社会公正的本质。为了缓和这种不公正现状中潜在的危机,在刑事司法中,一方面要加强对于那些以权谋私、胡作非为等强霸势力者的惩治;另一方面,对于处在弱势地位的人,司法机关不仅有必要表达出一定的同情与关怀,还有必要以一种理性的眼光,审视行为人的处境,考虑行为人的非难可能性及其大小。
但在我国刑法理论和实践中,追究行为人的刑事责任时,往往只强调对行为主体的主观性要素中的责任能力和罪过(故意、过失)进行抽象判断。其中,责任能力是法律所拟制的关于责任主体范围的界限,它基本上不能反映成年人在精神正常的状态下实施行为的决意能力;而故意与过失不过是判断行为与行为者的心理之间有没有必然的联系,它们通常只起到了责任分类的效果。我国现在通行的还是典型的心理责任论,它不可能对行为人在行为时的具体情形加以必要的注意,不能真正评价行为人的责任。比如在有些事例中,国外有的作为紧急避险解决,但是在我国刑法中,禁止以第三人的生命或健康为紧急避险的对象,所以,行为人吃同伴构成杀人罪。但是,在当时的情形,一般的人是不会坐以待毙的,那么吃人的结果自然就无法避免了。“法律不强人所难”,既然如此,刑法上就要给行为开脱罪责的“非常出口”。由此看来,我们需要移植以期待可能性为核心的规范责任理论。
二、期待可能性的标准问题
期待可能性的判断,有一个标准问题。关于期待可能性的标准,有如下一些看法:
1.立足于客观情形的标准及其观点:(1)客观标准说,该说是由我国学者张智辉提出的,主张以行为发生时的客观情形作为标准。(2)类型的行为事件标准说,该说为日本学者泷川幸辰、内藤谦等所倡导,认为应当以一定事件的类型,作为决定有无期待可能性及其程度的标准。泷川幸辰认为,决定期待可能性标准的,“不是行为人,而是促成行为人通常的动机过程的类型性事件。将此归结为弗兰克最初主张的附随情形,即导致行为人不得不实施行为的类型性情形是期待可能性的标准。”[10]但是,将客观情形作为期待可能性的标准并不妥当,偏离了问题的方向。客观情形及其类型化不仅不能作为期待可能性的标准,而且不能全面说明期待可能性的有无及其程度。
2.立足于人的标准,包括:(1)国家标准说,也被称为法规范标准说,该说认为,期待体现了存在于国家和行为人之间的对立关系,它必须由期待的主体充当判断的标准,即必须依照国家意志的统一要求,由现今国家所施行的法规作为期待可能性的标准,以决定行为人能不能采取具体的适法行为。很明显,该说的不足在于:第一,不免于强人所难的结果;第二,不能够就期待可能性与具体客观情形之间所存在的动态发展关系作出公正的解释;第三,有导致不当扩大国家主义的危险;第四,现实的期待者不确定。
(2)行为人标准说,认为确定有无期待可能性,应当立足于具体行为的行为人的自身条件,并结合行为时的具体客观情形,以判断可不可以期待他实施合法行为,或者不实施违法行为。该标准的主要问题是:第一,有导致弛缓法秩序的可能;第二,背离了法秩序的统一性要求;第三,不符合评价的实际。
(3)平均人标准说,就是根据一般人处在行为人的情形之下有无规范上的期待可能性为判断标准,决定行为人有无期待可能性,也即认为必须以平均人,即社会中的一般人,作为衡量期待可能性的标准,如果通常一般人处在行为人的情形下,也可以实施合法行为,此时就应认为该行为人有期待可能性;相反,如果通常一般人在相同情形下,亦无法实施合法行为,就应该认为行为人没有期待可能性。该说有一定道理,但也存在几点问题:第一,平均人界限模糊,导致平均人的范围过于宽泛,不利于实际判断;第二,平均人标准不能显示刑罚的个别化原则;第三,将导致期待可能性与责任能力等同的结果;第四,在有些方面存在着与国家标准说一样的不利结果。即强人所难,以及期待可能性的标准将不免于演化为法官标准。
鉴于行为人标准说、平均人标准说和国家标准说各自存在的问题,越来越多的学者期望通过采取折中的标准解决问题。特别是我国学者,支持折衷的标准说的学者很多。但是,各种折中说最终还是会陷入基础标准的困境中。
我认为,应当采用类型人的标准。类型人是以特殊身份类型形成的人群。采用类型人作为标准的理由如下:
第一,类型人概念能够较为全面地反映社会关系中的不同人群及其属性。其中部分类型人是根据国家的意志确定的,可以体现存在于期待者与被期待者之间的关系。比如,有特殊身份者是特别类型的人群,在法律中具有特殊的地位,即其享受与其他类型的人不同的权利并承担不同的义务。有时候,完全不能根据一般的责任观念解释特殊类型人的独特法律地位,例如《德国刑法典》第二章第五节关于议会言论及报道不受处罚的规定,假如没有这种立法制约,那么议员的特殊权利就无法得到保障,但再假若不根据法律的身份类型进行规定,而是依据一般人的责任理解的话,那么议员在议会中的发言就应当如一般人一样受到约束。这对于一般人来说是可以的,但是对于政治生活的民主化来说是不能容忍的。而议员作为一类人,本身就是政治的产物,也是法律规定的从事特定政治生活的类型人。所以,对于议员在刑法规范中的特殊地位,就不可根据被期待者的标准进行理解,而必须在一定程度上考虑国家的意志。在刑法中,国家意志并不仅仅体现在对属于政治类型的人群进行例外规定方面,有时还体现为刑法在一定程度上适当地提高对被期待者的要求,如刑法对于累犯的规定就是如此。类型人的标准体现了期待者与被期待者之间的对立统一关系,运用类型人标准,可以最大限度地均衡刑法的社会防卫功能和人权保障功能。
第二,类型人标准不仅可以在决定有没有期待可能性时适用,也可以在判断期待可能性大小时适用。类型人是一个综合性概念,可以从多种角度充分体现行为人所属的类型,如一个公务员,具有属于公务员的特性,也有属于一般人的特性,在一般特性中,他具有性别的属性,还具有一定经济地位的属性,等等。而这正是一个合理标准所必须具备的特征,普特南说过:“当我们转向知觉的合理性,即转向一个我们赖以决定某人能否对哪怕最简单的知觉事实给出一个真的、恰当的和明晰的解释的隐含的标准和技巧时,我们会看到大量因素起着作用。”[11]这表明,决定标准的因素往往不是单一的,作为一个标准,必须具有涵盖这些因素的最大包容性,否则就会导致多个标准或者标准不明确。将期待可能性的标准委诸于行为人或国家或一般人,其存在的弊端,要么是标准的包容性不够,要么是标准的涵盖面过大以致于不容易把握,结果必须另设辅助性标准。而类型的划分,由于具有不同的参考因素,而可以充分显示人的不同属性。所以,当根据数个不同的类型进行具体评价时,就可以保证在刑法规范的要求中,对行为人的期待可能性作出正确评价,从而,期待可能性不仅仅成为衡量责任有无以及大小的因素,还成为实现刑罚个别化的合理依据。
第三,类型人标准能够适用于刑法实践的不同环节。在立法中,必须对人进行分类,如无责任能力者、限制责任能力者和有责任能力者,在有责任能力者中,进一步依据从事不同职业的人的身份,作出特殊的规定。在司法实践中,当对具体的行为人进行评价时,并不是根据行为人自身进行的,而是根据行为人在社会活动中所处的客观环境以及行为人自身的主观特征,考虑具有与行为人相似属性的人处在这种环境之下能否实行其他行为。如医生没有对病人进行及时抢救而导致病人死亡的,当我们考虑该医生有无救助该病人的期待可能性时,不能从病人或者病人亲属的角度进行考虑,也不能从护士的角度进行考虑,而要结合当时的情形,看其他医生在这种情形之下一般会采取何种处置方案。再如外国人在我国犯罪是因为不知道我国法律,当我们考虑该外国人有无期待可能性时,不能根据中国人对于法律的认识进行判断,但也不是根据其他国家的外国人进行判断,而是根据该国家的人进行判断。
三、期待可能性的地位问题
期待可能性的地位,应该体现期待可能性在刑法中的作用。在大陆法系刑法学中,期待可能性是犯罪论的要素。但是,犯罪论的构造包括犯罪要件的符合性、违法性和有责性这三个要件,那么,期待可能性又当居于何种要件之中呢?对此,学者们存在一定的争执,传统的观念,也是大多数学者的主张,认为期待可能性是责任论的要素,但是,也有学者主张在其他范畴中把握期待可能性的地位。考虑到我国刑法构造和这些国家不同,我们应当从别的方面考虑期待可能性的地位。
我国学者关于期待可能性的地位,有如下一些见解:(1)责任能力要素论,主张期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素,而不是和责任能力、故意和过失并列的第三要素。[12](2)罪过要素论,主张将期待可能性置于故意或过失的要素之中,即“针对我国刑法理论的特点,我们应当把期待可能性置于故意和过失之中,让它成为故意和过失的内容之一。”[13](3)修正的罪过要素论,论者基本上赞同德、日刑法理论中的责任阻却要素论,从而将期待可能性视为罪过的要素。论者将有关罪过的构成要素分为:第一,基本要素:故意、过失;第二,评价因素、前提要素和消极因素:期待可能性。[14](4)第三要素说,该说对日本刑法学中的独立要素说表示赞同,认为“期待可能性虽然是指向行为人的主观的,是对行为人主观选择的期待,但是,与故意、过失不同,它不是行为人的主观的、心理的内容本身,而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价,可以说故意、过失是主观性的归责要素,而期待可能性是客观性的归责要素,期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素。”[15] (5)更新地位说,认为“期待可能性是能期待行为人选择不做违法行为的综合条件(综合状态),而这综合条件由行为时行为人的责任能力、心理和各种客观状态组成,因此,期待可能性不能作为犯罪主观要件的构成要素,也不能作为犯罪主体的责任能力的构成要素。它是专门用于综合评价意志自由有无的法哲学领域。”[16] (6)责任范畴论,该说认为应在责任中确定期待可能性的地位。[17]
与以上几种学说不同,责任范畴论跳出了传统观念的限制,将期待可能性从两个层次上考虑,将有关期待可能性的法定情形的类型与超法规的期待可能性情形区别开来,并把前者作为阻却犯罪的事由(相当于大陆法系刑法中的违法性阻却事由与责任阻却事由),后者作为阻却责任的事由(相当于大陆法系刑法中的责任加减事由),摆脱了长期以来关于期待可能性与故意、过失和责任能力之间的争讼,最大限度地发挥我国刑法理论体系的作用。对此,笔者深表赞同,不过同时认为,由于在我国刑法理论中,关于刑事责任的争议很大,刑事责任究竟具有哪些要素还没有取得初步的一致性意见,假如将期待可能性置于责任论的范畴,必须回答的问题很多,首先应当就刑事责任的应有含义,以及它在刑法中的地位进行重新说明,之后才能分析期待可能性在该范畴中的地位。所以,责任范畴论的理由还不是十分充分。
我之所以认为应该把期待可能性作为刑事责任论的要素,理由如下。
(一)这是由我国的刑法理论构造决定的
在我国刑法理论中,关于刑事责任论与犯罪论和刑罚论的关系,倾向于将刑事责任论作为一个独立于犯罪论和刑罚论的范畴。事实上,采用罪、责、刑的理论结构,不仅使我国刑法关于犯罪的分析从平面趋向立体,而且相对于国外的理论构造,还有值得称道之处。
比如在德、日等国刑法理论中,责任一般是判断行为是否有阻却犯罪的主观因素的要件,但是,由于责任不仅涉及存在与否的问题,还关乎大小轻重问题,所以,只好在有责性阶段,一并包含责任的全部内容。这样,必然将犯罪的定性与量刑的判断混淆起来,从而在理论上就不彻底。我国刑法学将刑事责任与犯罪分开,与英美法系的刑事辩护事由有相似之处,但并不等于说两者没有差别,毕竟我国司法中定罪的模式与英美法系国家不同,在犯罪论构造上就有明显分歧。在思维习惯方面,我国理论比他们更强调逻辑结构的严密性和完美性。
我国刑法理论关于犯罪的认知模式是平面的,但是,它并不妨碍对于犯罪的发现和认定。只不过由于完全从形式上进行把握,使定罪的范围就比较大,比如说,在以生命对生命的同等价值的避险场合,行为人吃了同伴,依据我国的刑法规定,行为人的行为构成犯罪,而在德、日国家,则可以根据责任阻却的理论而阻却犯罪。所以在结果上,我国的犯罪论模式似乎过于刻板和不近人情。但是,由于在犯罪成立之后,还不能进入到刑罚裁量阶段,此前必须评价行为人的责任,在这个阶段,也可以阻却责任,即有犯罪不等于有责任,行为人就不会受到实质性的处罚。这样就使得问题基本上被化解了。另外,我们还必须注意,牺牲他人的生命来挽救自己的生命,和“舍身取义”的社会道义是矛盾的,如果我们认为行为不构成犯罪,无异于认为这样的行为是合法的,就含有鼓励类似行为的意思,因此,将这样的行为作为犯罪认定的通说观点,是正确的。宣布其有罪,也就表明法律不主张这样的行为,只不过由于行为人没有更好的保全办法,所以不对他施加实质处罚罢了。而且,由于这个阶段的存在,使得责任大小的认定有比较大的空间,也即更有利于发挥期待可能性在衡量责任大小方面的机能,而德、日等国的模式中存在忽视责任程度判定的可能性。综合以上理由,我认为,我国的刑法模式在将期待可能性作为刑事责任的判断要素之后,反比德、日显得合理。
(二)这是由刑事责任的应有之义决定的
关于刑事责任的概念,如果简单地从消极方面或者积极方面理解,它就没有单独立足的必要。因为,如果从积极方面认为刑事责任是一种应该负担的义务,此时,责任就与刑事法律中的禁止性规范或命令性规范相重复,既然如此,我们可以认为犯罪的评价就是责任的评价,也可以认识责任的评价就是犯罪的评价,如此一来就没有刑事责任的独立地位可言,它只能如大陆法系理论一样依附在犯罪论中。如果从消极方面认为刑事责任是一种后果,这一点在谴责说、责任说、法律关系说以及后果说均是如此,由于刑罚、非刑罚处理方法都是犯罪的后果,则导致不能划分刑事责任与刑事处罚的界限,从而不能将刑事责任与刑罚分割开来,这样,要么没有刑罚论的独立地位,要么没有刑事责任的独立地位。但是,由于没有刑罚的犯罪是极其例外的,那么,没有刑罚论的刑法理论是不可思议的,因此,问题最终落脚于刑事责任,即它只能依附于刑罚论中。总之,从这两方面理解刑事责任,在刑法理论上会使整个体系不协调,也不符合司法操作的实际。
在司法实际操作中,刑事责任判断是一种评价。行为是否具有犯罪性,通常是一个形式的判断。即只要行为的客观表现符合犯罪的构成模式,行为人的行为就应该被认定为犯罪。但是,就犯罪构成的一系列标准而言,不过是根据类型性的行为人客观环境和行为人主观条件而拟制的,它们并不能从动态的层面、完全反映行为人不犯罪的现实可能性。而根据社会的一般观念,一个人有意志自由才有选择行为的能力可言,只有选择行为的能力才有不实施犯罪行为的可能性,当法定的标准并不能完全反映行为选择的可能性时,虽然根据法律的规定,行为人的行为构成了犯罪,但是却不能就此判断他有责任。因此,根据我国的犯罪构造体系,当行为被评价为犯罪之后,还必须进一步评价行为人有没有不实行犯罪的现实可能性,这就是责任所要解决的问题,理所当然是责任的内容。所以,对于刑事责任的评价,我国与德、日等国在本质上没有什么区别。[18]德国学者耶塞克认为,所谓责任,“就是意志形成的非难可能性”,它意味着对行为人在意志形成过程中施加影响的标准进行否定评价。[19]而期待可能性在本质上属于意志形成的可能性,对期待可能性的评价,其实就是“意志形成的非难可能性”评价,所以,期待可能性属于责任的范畴。
(三)这是根据罪刑法定原则所作出的合理选择
由于产生期待可能性问题的事由通常是具体的,存在不为法律所明确规定的可能性,所以,期待可能性理论有可能破坏罪刑法定原则。而要运用期待可能性论,就必须不脱离罪刑法定原则。在这个问题上,大陆法系学者将期待可能性作为犯罪论的要素以及我国学者将期待可能性作为责任能力或者罪过要素都具有共同的、不可避免的诟病,不能克服违背罪刑法定原则之虞。
根据对罪刑法定原则的普遍理解,罪刑法定主义在实质上包括三个条件:(1)刑罚法规条文的明确性;(2)刑罚法规内容的正当性;(3)通过民主的方式制定。[20]在司法实践中,当刑法规范与宪政的目的存在矛盾时,或者当刑法规范不明确、刑法规定具有不正当性时,完全应该遵从实质意义上的罪刑法定原则,限制或者取消对这些刑法规范的适用。在刑法分则规定的条文中,一个行为被作为犯罪规定下来,总是有一定依据的,在现代政治制度中,刑法的制定有严格的民主程序,因此,具体规定违背民主原则的现象基本上不存在,所以,将期待可能性作为阻却犯罪的原因,一般只能局限于有法律明文规定的场合。另外,如果法律规定符合罪刑法定原则的实质条件,那么虽然在理论上可以运用期待可能性进行解释,但在实践中,并没有其适用的必要。甲的行为构成犯罪,而一般人不仅认为它是犯罪,而且即使处在甲的境地时也不会犯罪,对此,法律也有明确合理的规定,那么,司法中只须依据事实和规定进行处理,而没有必要特别依据期待可能性进行解释。
但是,如果刑法规定并不具体,或者有弹性,法官就可以运用期待可能性说明为何这样处理而不那样处理的原因。如果依据现实情形和对应的法律规定,不能免除行为的犯罪性时,假如强行施加刑罚反而不能为一般人所接受,这时,充分运用期待可能性作为评价责任程度的事由,具有积极意义。因为一般人在行为构成犯罪时,注重的是其结果,如果存在一般人认为值得宽恕的原因,就可以认为没有刑事责任或者刑事责任比较小,并作为减免刑事处分的责任前提,以求在最大限度内消除对被告的不当处罚。
(四)这种处置方式不会限制期待可能性的机能,不产生诉讼上的问题
于犯罪论中寻求期待可能性的地位,还存在诉讼上的举证问题,要么增加起诉机关的诉累,要么强求当时人举证,这都不尽合理和可取。但于犯罪论之外确定它的地位,问题就迎刃而解了。由于在刑法立法中,已经考虑了一般情形之下的期待可能性,而且针对属于期待不可能的一些常见情况,在立法中规定为阻却犯罪的例外事由,所以可以说,期待不可能性发挥阻却犯罪的机能已经比较充分。同时,以犯罪为前提,进一步考虑包括期待不可能性在内的刑事责任,就不仅从形式上保障了期待可能性论不被滥用,而且结合具体情形,再次发挥评价责任大小的功能,从而,属于法定的阻却犯罪的部分,可以在犯罪论中得到运用,而不能阻却犯罪的,就作为评价责任的事由被展开。同时,由于期待可能性是评价责任的要素,就不必在犯罪的认定阶段进行积极的举证,所以不至于引起诉讼方面的问题,不会导致对公诉方或被告人不利的后果。
(五)这种处置方式,可以更加充分地注意犯罪前的原因,从而合理评价责任
一个人犯了罪处以一定的刑罚,另外一个人也犯这种罪或许不能处以同样的刑罚。银行高级管理人员甲为了赌博而贪污单位财物的行为,与银行职员乙为了给长期卧病的妻子治病而贪污的行为,两者产生的原因不同,其刑事责任并不一样。如果脱离犯罪产生的原因,其结果肯定令人不服。脱离犯罪原因的刑法是呆板的刑法。
在刑事司法中,对于犯罪产生的原因,一般只包括犯罪的目的、动机、被害人原因,这些因素往往只是一些主观性事实,是说明行为人可否不实行犯罪的评价条件,并不能直接说明行为人犯罪的可能性,如人产生了需求钱财的动机,但并不等于他一定要用犯罪的方式满足自己的需要。犯罪动机、目的等等因素,必须结合客观环境,成为期待可能性判断的要素。而期待可能性正是借助于行为之际的行为人内部和外部情形的结合,生动地解释犯罪发生的原因,进而说明行为选择的可能性及其大小,完整地反映行为人的责任。