民法移植法律探讨论文范文第1篇
摘要：依据《破产法》第46条第2款规定，主债权进入破产程序后停止计息，但关于该债权的担保人所承担的担保之债是否一并停止计息的问题，司法实践中争议很大。实务判例与学说存在“继续计息说”与“停止计息说”两种截然相反的观点。在《民法典担保制度解释》颁布前，我国司法实务的多数见解采“继续计息说”，但《民法典担保制度解释》第22条采纳了“停止计息说”。对于《民法典担保制度解释》第22条，学界有不少质疑。从债法的基本原理和担保的从属性角度上看，相较于“继续计息说”，“停止计息说”更具合理性。在破产法未将破产程序开始后的利息之债作为劣后债权的大前提下，應采“停止计息说”，始符合担保法的原理。
关键词：破产债权;担保债权;破产止息;担保从属性
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第46条第2款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”依据该规定，自法院受理破产申请之日起，债权人对破产企业附利息的债权不再计算利息。但是，对于有担保的债权来说，担保人所承担的担保之债是否一并停止计息呢？有的判例持“继续计息说”，认为破产申请受理后，破产企业的担保人所承担的担保之债并不停止计息。有的判例持“停止计息说”，认为担保人所承担的担保之债应一并停止计息。司法实务对担保债权是否停止计息的问题，裁判观点截然相反，存在较大争议。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释[2020]28号，以下简称《民法典担保制度解释》）第22条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。”很显然，《民法典担保制度解释》第22条采纳了“停止计息说”。但是，学界对于《民法典担保制度解释》第22条仍然有批评意见。[1]破产止息问题事关破产法与担保法如何建立有效衔接以及担保从属性如何在破产法上作出限定抑或进行扩展等重要问题，仍值得深入探讨。
一、破产继续计息的判例与学说
债务人破产后，附利息债权停止计息，但该破产止息效果仅及于普通破产债权，不及于担保债权。[2]支持该种“继续计息说”的实务判例与学说见解，主要是从体系解释、目的解释、意思表示解释等角度进行的解释论证。
（一）体系解释
《破产法》第46条第2款所称的“债权”是否包括担保债权？如该“债权”包括担保债权，即应按本款停止计息，反之，不应停止计息。有判例认为，《破产法》第46条第2款位于《破产法》第六章，该章系关于债权申报的规定，该章当中包括第46条第2款在内的各个条款仅适用于主债务人，而不适用于保证人。第46条第2款所称的“债权”不包括保证债权。债权人与主债务人之间系普通的债权债务关系，债权人与保证人之间系担保关系，这两对法律关系是相互独立的。破产止息规则所调整的仅仅是债权人与主债务人之间的债权债务关系，与保证人的保证债务无涉。由于保证人并未进入破产程序，因此主债权上的停止计息不及于保证债权。
支撑上述结论的还有《破产法》第92条第3款和第101条。根据这两条规定，重整计划、和解协议与担保合同是相对独立的，债权人在重整计划与和解协议中向主债务人作出的减记债务或延长履行期限的让步，并不“惠及”担保人，担保人所负担的担保责任并不因此减少。其背后的原理是，担保的从属性以主债务人具有清偿能力或其未进入破产程序为前提，在其丧失清偿能力或进入破产程序的情况下，担保的从属性将被依法破除。依此原理，在破产程序开始后，担保合同与主合同之间的附随关系被打破，二者之间的关系变为相对独立。因此，主合同上的停止计息并不当然及于担保合同。[3]
（二）目的解释
在司法实践中，有的法院指出，《破产法》第46条第2款的立法目的侧重于及时固定破产债权的数额，而不是照顾破产企业的经济状况和保护保证人的利益。有的法院认为，《破产法》第46条第2款的立法精神在于确定破产债权的具体数额，调整债权人之间的关系，进而实现公平偿债，而非通过消灭部分利息来减轻保证人的责任。在学理上，亦有学者主张，破产止息规则的立法目的是在申报债权时对债权数额加以确定，而非在实体上否认利息之债的存在。[4]
破产债权之数额确定是破产程序得以推进的关键，管理人在制作破产财产的分配方案时，必须确认剩余破产财产的数额和同一顺序各个破产债权的数额。如果在破产程序开始后继续计算破产债权的利息，各个债权人的债权比例势必会不断变动，破产财产的分配方案也要不断变动。在破产实践中，有的破产债权附有利息，有的破产债权不附利息，同为附有利息的破产债权，其利率的高低也有区别，这进一步增加了债权关系的复杂性，抬高了制作分配方案的成本，降低了破产程序的效率。反之，如果各个债权人的债权均停止计息，则能极大地便利破产债权的计算，从而提高破产程序的效率。这样看来，第46条第2款“是破产程序中的程序性规定，是为了方便破产债权的计算，并非是免除或减少债务人的债务或保证人的保证责任。”
（三）意思表示与风险负担
合同的签订往往与风险的分配存在关联，在进行风险分配时，应当考虑债务人向债权人作出了怎样的允诺。[5]有判例认为，保证人在保证合同中的意思表示是，在主债务人不能清偿债务时替代主债务人清偿债务，该意思表示的本质是确保债权获得全部的、有效的清偿。担保权的功能是在债务人不能清偿到期债务时，在债务人的责任财产以外给予债权人优先受偿权，以实现债之清偿。尽管担保债权继续计息会导致担保人承担的责任范围大于债务人所承担的责任范围，但为了实现担保权的功能，仍应继续计息。
在一些地方法院的司法文件中，法院认为利息之债是一种保证人应当预见的正常的商业风险，这种商业风险应当由保证人承担。有的法院则指出，主债务人破产本身就属于商业风险，这种商业风险应当由担保人承担。除非债权人与担保人在担保合同中约定在主债务人破产的情况下，担保债权随主债权一并停止计息，否则破产止息规则仅适用于主债务人。对于破产程序开始后产生的利息，债权人受制于《破产法》第46条第2款的规定，不能在破产程序中将其作为破产债权进行申报，只能请求担保人承担担保责任。但担保人在承担担保责任后，无法向主债务人主张追偿权，这部分利息最终只能由担保人自行承担。追偿权的落空对担保人而言意味着风险，担保人在签订担保合同时就应该预见到这种风险，担保合同的签订意味着担保人对该种风险的认可和接受。
（四）劣后债权属性
有的判例认为，破产申请受理后，附利息的债权所产生的利息之债并没有消灭，利息之债属于劣后债权，仍受到法律保护。这种观点实际上是将破产受理后产生的利息之债归入了《全国法院破产审判工作会议纪要》（法[2018]53号，以下简称《破产会议纪要》）第28条所称的“法律没有明确规定清偿顺序的债权”。依该观点，破产之后产生的利息之债在实体上并未消灭，其只是在清偿顺序上劣后于普通破产债权，由于主债权并未消灭，担保人仍应当对此承担担保责任。
所谓的劣后债权，是指在清偿顺序上劣后于其他普通破产债权的债权，只有在所有的普通破产债权全部获得清偿且破产财产仍有剩余的情况下，劣后债权才能获得清偿。[6]劣后债权之解释路径为美国、德国、日本等国家的破产法所采用。《美国法典》第11编第726（a）条规定了破产财产的分配順序，该顺序中包含6个顺位，破产申请后依法定利率计算的利息位于第5顺位，而第6顺位是在前5个顺位的债权都得到满足后将剩余的破产财产返还给债务人。[7]德国《破产法》在第39条第1款第1项将破产程序开始后破产债权产生的利息规定为劣后债权，根据该款的规定，只有在德国《破产法》第38条中的债权得到全部清偿后，前述的利息之债才能获得清偿。日本《破产法》第97条规定破产程序开始后的利息之债系破产债权，但该法第99条第1款规定该债权为劣后债权。[8]
二、破产继续计息说的批驳
担保之债是否停止计息，是一个同时涉及破产法与担保法的问题，前述的裁判与学理观点大多是从破产法的单向角度进行考虑。解释论上，对于破产继续计息学说的各项理由，仍有探讨空间，值得商榷。
（一）《破产法》第46条第2款的间接适用
从体系解释的角度看，《破产法》第六章的标题是“债权申报”，债权申报是债权人向破产企业的管理人申报债权的过程，此过程与破产企业的担保人无关，因此，《破产法》第六章的所有条款，似均不适用破产企业的担保人，担保人不得直接援引破产止息规则，主张担保债权停止计息。但从保证人的从属性地位看，保证人仍然可以间接地援引破产止息规则，其请求权基础在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第701条第1句，该句规定，对于主债务人可以向债权人主张的抗辩，保证人亦可主张之。据此规定，既然主债务人可以主张破产止息之抗辩，居于从属地位的保证人亦可主张之。因此，即使《破产法》第46条第2款所称的“债权”不包含担保债权，该款无法直接适用于担保人，担保人亦可间接地援引破产止息规则，主张担保债权停止计息。
在担保法上，担保人的责任应以债务人的责任为限，只要债权人请求担保人承担的责任属担保责任，该责任就要受到担保法的限制。对于破产程序开始后产生的利息，既然破产企业不需要承担清偿责任，担保人也不应当承担清偿责任，“在不否认保证债权从属性的（前提下），决然不能推出主债权停止计息而保证债权仍要计息的结论。”[9]至于《破产法》第92条第3款和第101条，这两个法条恰好说明，在破产程序中，担保从属性的突破须以法律有明确规定为限。破产法未明确规定担保之债不停止计息，说明破产法在该问题上遵循了担保的从属性，即担保之债一并停止计息。
（二）《破产法》第46条第2款的多元目的
立法目的条款是立法目的的外在表现形式，但从《破产法》第1条的规定来看，该条规定过于宏大，很难简单地从该条推导出破产止息规则是否及于担保人。在进行目的解释的过程中，除了考虑法律的整体目的以外，还应当考虑个别条款的目的。因此，对于破产止息规则是否及于担保人，还应当考察《破产法》第46条第2款的特别目的。笔者认为，立法是对频繁变动的经济、社会生活的回应，经济、社会生活的复杂性决定了立法目的的多元性，一项法律规则往往承担着多重使命，需要顾及多方利益。这一点在涉及利益主体众多的破产法上尤甚，破产法上的规则完全可以兼具数个相互之间不产生冲突的立法目的。
具体来说，《破产法》第46条第2款的立法目的是多元的，其不仅在于推进破产程序，还在于促进企业更生。破产程序往往旷日持久，附利息的债权如果继续计算利息，债务人的债务规模就会因破产程序的进行而持续扩大，这加重了破产企业的负担，减少了企业通过破产重整或和解程序实现更生的机会。在全面优化营商环境的背景下，相较于对破产企业进行清算并使其退出市场，帮助企业摆脱债务危机并使其复苏再建，更能够实现好的社会、经济效益。[10]从促进企业更生的角度上讲，《破产法》第46条第2款规定的“停止计息”就不仅仅是一种程序上的安排，它意味着破产程序开始后，附利息债权不再发生实体的利息之债。
（三）商业风险问题
按是否可预见为标准，可以将商业风险分类为可以预见的商业风险和不可以预见的商业风险。在正常的商业交易中，与债务人进行交易的相对人应当能够预见到，如果债务人进入破产程序，由于破产程序的保护效力，破产企业所负担的债务将不再计算利息，这种损失只能由交易相对人自行承担。尽管担保作为一种增信手段，具有保障债之清偿的功能，但这种保障仍然是有限的。在主债权有担保的情况下，相对人也应当能够预见到，担保的意义仅仅是在主债务的范围内确保债之清偿，担保之债并不能大于主债务，对于破产程序开始后产生的利息之债，由于其已经超越了主债务的范围，相对人没有理由期待担保人予以承担，这种风险只能由相对人自行承担。
此外，在债权人、债务人、担保人的个体商业风险以外，还应当考虑利息之债和担保关系带来的整体社会风险。在担保责任过于严苛的情况下，担保人可能会因此陷入流动性危机，进而导致金融风险通过担保链向全社会扩散。[11]适度控制担保人的责任范围，有助于降低担保人破产风险，避免流动性风险的蔓延。有的法院就指出：“从有利提高金融不良贷款处置市场化水平，有效缓解担保链风险的过度蔓延等方面考虑，对附利息涉破产担保债务自破产申请受理时停止计息，亦具有一定合理性。”
（四）利息债权归属依据
对于是否可以将破产受理后产生的利息之债作为劣后于普通破产债权的债权进行清偿，笔者认为，如果破产法认可破产程序启动后的利息之债，并且有意使得其劣后于普通破产债权获得清偿的话，就不应该规定第46条第2款，而应当在第113条中为其安排一个明确的、具体的受偿顺序。但制定法上的情况是，《破产法》第46条第2款明确否定了此种利息之债的存在，而《破产法》第113条也没有为这种利息之债作出清偿顺序上的安排。在这一点上，中国法与德国法、美国法、日本法存在明显的不同。法律解释毕竟不是一种任意而为的活动，其受制于具体的制定法规定。[12]在制定法未承认这种劣后债权的情况下，不宜将前述的利息之债解释为劣后债权。
此外，从《破产会议纪要》第28条第3句的规定来看，该句所规定的劣后债权包括民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。在解释论上，破产程序开始之后的利息债权并不具有惩罚性，因此难以将其归入《破产会议纪要》第28条所称的“法律没有明确规定清偿顺序的债权”。
三、破产停止计息的担保从属性法理
担保从属性是担保法的一条基本原则。在學理上，担保的从属性包括发生、消灭、特定性、抗辩权上的从属性。[13]所谓发生上的从属性，是指主债权应当先于担保发生或与担保同时发生，主债权未发生或不存在，担保权不能单独发生。[14]从发生学上看，主债权不成立，从债权当然也不能成立。《破产法》第46条第2款对破产程序开始后主债权的利息之债予以豁免，作为主债权的利息之债法定地不发生，利息请求权就无从发生，债权人既不能请求主债务人清偿利息之债，也不能请求从债务人清偿利息之债。因为，从债权与主债权共命运，从债权发生的依据和基础是主债权的发生，主债权既已发生，则从债权亦然发生，主债权既未发生，则从债权当然不发生。从这个意义上看，债权人请求担保人承担破产程序开始之后的利息之债，没有请求权基础。
与《破产法》第46条第2款类似，《民法典》第680条也是一个对利息之债进行规制的条款。该条第2款规定，对利息支付没有约定的借款合同，视为没有利息。第3款规定，自然人之间的借款合同对利息支付约定不明确，视为没有利息。对于上述两处“没有利息”，解释论上的一种观点认为其含义是“并未发生利息请求权”。[15]与《民法典》第680条第2款和第3款中的“没有利息”相比，《破产法》第46条第2款中的停止计息应被解释为不仅没有发生利息请求权，而且未发生利息之债。其理由在于，第680条第2款和第3款中的“没有利息”意味着，债权人不得请求债务人给付利息之债。在请求权的状态上，《民法典》第680条第2款、第3款与《破产法》第46条第2款是一致的，“并未发生利息请求权”在破产程序中的表现就是债权人不得以破产程序开始之后的利息之债申报债权。但是，第680条第2款和第3款中的“没有利息”并未否认债权人取得利息的权源，因为“没有利息”仅仅是否认了利息请求权，如果债务人自愿支付利息，在法定的最高利率限额内，债权人仍可以保有之，并不构成不当得利。[16]可是，在破产程序中，破产债权的范围和破产财产的分配顺序是法定的，破产程序开始后的利息之债未被纳入破产债权的范围，破产法也不允许以破产财产清偿不属于破产债权的债权。因此，破产企业的管理人从理论上讲并不能将破产程序开始后的利息之债纳入分配方案，也不能以其他方式对该部分利息进行个别清偿。由此观之，与《民法典》第680条第2款和第3款中所称的“没有利息”不同，《破产法》第46条第2款中的“停止计息”否定了债权人申报利息之债的权利，又不允许破产企业的管理人向债权人分配利息之债。此时，“停止计息”就不能如《民法典》第680条第2款和第3款中那样仅被解释为并未发生利息请求权，而应当被进一步解释为利息之债未发生。如果采纳这种解释论，则债权人附利息的债权在债务人进入破产程序后根本不产生利息，由于利息之债未发生，债权人当然既没有权利向担保人主张担保责任，也没有权利向破产企业的管理人申报债权，破产止息规则在主债务人和从债务人处都获得了适用。
担保在特定性上的从属性将担保责任的范围限定为主债权的范围，债权人通过担保实现的债权以主债权数额为限。[17]根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号，以下简称《九民纪要》）第55条的规定，担保人仅在主债务的范围内承担担保责任，担保人与债权人在主债务范围以外约定的担保责任，约定无效。根据这一规定，破产程序开始后，由于附利息的债权不再发生利息之债，主债务人不再承担利息债务，担保人当然就有权利拒绝承担利息债务。因为在这种情况下，要求担保人承担利息债务，将导致担保债务的范围超过主债务的范围，从而违反担保的从属性。担保从属性还涉及担保人的追偿权问题，《民法典担保制度解释》第3条第2款前半句规定，担保人就所承担的超出主债务范围的责任向主债务人追偿的，主债务人仅在主债务的范围内承担责任。根据这一规定，既然破产企业自身不需要承担破产程序开始后的利息之债，也就是说，利息之债超出了主债务的范围，担保人无法就超出主债务范围的利息之债向主债务人进行追偿，这使得担保人实际上丧失了追偿权。有的裁判就指出，从担保的制度构造来看，该制度规定了担保人的代偿义务，以保障债权人的债权得以实现，但同时也规定了担保人的追偿权利，以兼顾担保人的合法权益。在主债务人进入破产程序的情况下，如果不对担保债务停止计息，将影响担保人的追偿权，对担保人较为不公。如果为了保护担保人的追偿权，允许担保人申报上述的利息债权并且获得分配，则又会导致一个悖论，虽然债权人不能申报破产程序开始后的利息债权，但担保人承担担保责任后，取代了债权人的地位，便可以进行申报，这样一来，附利息的债权实际上并没有停止计息，最终仍要由债务人予以承担，《破产法》第46条第2款将完全无法起到调整破产债权的作用。
此外，在司法实践中，除第三人提供担保以外，尚存在破产企业以自己的财产提供担保的情况。在这种情况下，主债权和从债权是混同的，如果仍然采纳“继续计息说”，认为主债权停止计息，从债权继续计息，便会使得主债权以从债权的名义继续计算利息，这将导致《破产法》第46条第2款被架空，既不符合当事人的意思自治，也违反了担保法的原理。
四、对否定破产停止计息诸理由的回应
有的学者指出，在破产程序中，应当尊重“非破产法确定的权利”，《民法典担保制度解释》第22条将破产止息规则适用于担保债权，错误地改写了“非破产法确定的权利”，与破产法的原则相悖。对于此种观点，笔者认为值得商榷。
第一，破产程序的任务在于统一债权人的行动，使得债权人的债权获得集体性的清偿。为了实现这一目的，破产法不可避免地要对“非破产法确定的权利”进行调整。比如，根据《破产法》第75条第1款第1句的规定，担保人对破产企业享有的担保物权在破产重整期间原则上暂停行使。在债务人未进入破产程序的情况下，债权人担保物权的行使一般是自由的，债务履行期限届满，债权人就可以通过实现担保物权获得债之清偿。但是，在债务人进入破产重整程序后，债权人的担保物权就会受到限制，即暂停行使。暂停行使担保物权的原因是破产企业在重整期间需要使用设定有担保物权的财产，针对该财产的执行将影响企业的生产经营。再如，《破产法》第31条所规定的撤销权是一项破产法上特有的权利，其目的在于纠正债务人不当的财产处分行为，维护全体债权人利益。通过该权利的行使，破产企业的无偿转让、不正常交易等行为将被撤销，第三人因此获得的某些“非破产法确定的权利”将归于消灭。《破产法》中的上述规定均是对“非破产法确定的权利”或者这些权利某些权能的限制或削弱，即使这种限制或削弱实际上“改写”了上述的权利，也不能因此认为这些规定违反了破产法的原则。因为，在民法原理上，“权利的行使不是无限制的，权利的行使与权利的限制应当取得平衡。”[18]具体到破产法上，破产程序是一种集体清偿程序，为了保证集体受偿权的公平实现，必须对个别债权人的部分权利有所限制。
第二，“非破产法确定的权利”和“破产法确定的权利”并不是泾渭分明的，二者之间可能存在着交叉。债权人对担保人所拥有的权利看似是基于担保法规范产生的，属于“非破产法确定的权利”，与破产法规范无关。但担保债权即使是在独立保证的情形下仍无法完全独立于主债权，独立保证对担保从属性的突破仍是有限的。担保债权的根基是主债权，主债权是受破产法管制的权利。既然主债权受破产法管制，担保债权就难以脱离破产法的管制，因此，担保债权并不是一种纯粹的“非破产法确定的权利”。如前文所述，破产法为了公平地清偿债权人的债权，不得不对主债权进行调整，担保债权当然也会“连带地”受到调整。既然主债权未成立，担保债权亦未成立，《民法典担保制度解释》第22条反而是认可和尊重了由非破产法所确定的权利状态。
有的学者指出，法人的投资人对法人的债务仅承担有限责任，破产企业的债务经破产清算程序仍未获得清偿的部分归于消灭，但破产企业的担保人应继续为债权人的债权提供担保。担保的功能是在主债务人不能清偿债务时确保债权的实现，主债务人破产表明其清偿不能，担保人在这种情况下援引破产止息规则，与担保权的功能和诚实信用原则相悖。
对于此种观点，笔者认为：担保的功能在于确保债的清偿，但并不在于无条件地确保债的全部清偿，其至多是对债的效力的补充。在担保规则体系中，限制担保责任的规定比比皆是。比如，根据《民法典担保制度解释》第3条第1款的规定，即使担保合同约定了担保人不履行担保责任所应承担的违约责任，并且担保人的违约行为确实为债权人造成了独立于主债权的额外损失，担保人所承担的责任也仅限于担保责任的范围。对于超出担保人担保范围的责任，无论当事人之间是将其约定为担保责任还是违约责任，《民法典担保制度解释》第3条第1款均不认可其法律效力，均不赋予其强制执行力。[19]再比如，在最高额抵押的法律构造中，尽管抵押权所担保的债权是不特定的，各个债权可能时刻都在发生变动，但这些债权的额度上限是由当事人合意确定的，根据《民法典》第420条第1款的规定，抵押权人仅有权在约定的最高债权额限度内实现担保物权。此外，担保责任的范围还可能受到登记的限制。根据《九民纪要》第58条的规定，在不动产登记系统设置与登记规则比较规范的地区，法院在判断担保范围时，应当以登记的担保范围为准。这意味着，即使当事人约定的担保范围超过了登记的担保范围，债权人也不能主张对超出部分享有优先受偿权。《九民纪要》第58条的规定，实际上就是以登记作为限制担保责任的要素，以避免登记的担保范围与合同约定的担保范围不一致而造成第三人的损失。
从这些条文的立场可以看出，对担保责任的限制是担保法规则体系中的常态，担保人在主债务范围以外拒绝承担担保责任并不违反诚实信用原则。如果用担保法的思维来看待《破产法》第46条第2款，该款规定就是一个限制担保责任的条款，其在功能上与《民法典》第420条第1款、《民法典担保制度解释》第3条第1款、《九民纪要》第58条等条款是类似的。正如相关学者所指出的那样，“在尊重当事人约定和法律规定的前提下，担保权的功能决定担保人承担责任的范围，即依主债权而定。”主债权中既然不包括破产程序开始后的利息，担保人主张不承担此种利息之债亦符合担保法的原理。
五、结 语
担保人能否援引破产止息规则涉及破产程序中的债权人利益保护和担保人利益保护之间的平衡问题，主债务人因破产，其利息之债被破产法予以豁免，担保人可否基于此而享受同等待遇，即一并免除利息之债，这一方面取决于担保从属性规则之范围与程度，另一方面取决于相对于债权人来说担保之债务人是否有更佳的理由以提供保护。我国《破产法》第46条第2款采取了破产止息的规则，不承认附利息债权在破产程序开始后的利息，《民法典担保制度解释》第2条、第3条等条款亦是贯彻了担保从属性的立场。[20]在这样的立法体系下，《民法典担保制度解释》第22条规定担保之债一并停止计息是正当的。该解释尊重了制定法上的制度安排，遵循了司法解釋的谦抑性原则。[21]在民商事担保活动中，如果没有法定的突破担保从属性的事由，担保的从属性就应当被维持，即担保人承担的责任不应当重于主债务人应承担的责任。[22]当然，如果从立法论上讲，《破产法》第46条第2款尚有一定改进空间，在理论上似应区分破产清算与破产重整这两种形态，如果企业仍能重整再生的，由法律强制规定免除利息之债，正当性依据不足。[23]在此情形，担保人是否可以援引破产止息规则恐也应随之区分考虑，以在债权人利益保护与担保人利益保护之间寻求平衡。[24]
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（责任编辑 张亨明）
民法移植法律探讨论文范文第2篇
摘 要：法律行为效力制度直接关系到政府公权力对公民私人生活的介入，也涉及到民事主体之间的利益冲突、民事主体与供中国利益之间的矛盾等。从这一层面来看，民法总则法律行为效力制度的立法，所显示出的是法律的质量以及立法技术等。基于这一情况，本文针对民法总则法律行为效力制度立法提出建议，认为应当完善法律行为效力的类别、法律行为一般生效条件不做规定、无权处分合同不被认定为效力待定合同等等，最终使民法总则法律行為效力制度立法趋于完善。
关键词：民法总则;法律行为效力;立法
前言
2015年，中华人民共和国民法总则的起草正式启动，随后，在2016年6月，我国民法总则草案第一次申请第十二届全国人大常委会进行审议，这代表着我国对民法典的撰写工作取得了初步成果。民法总则是民法典编撰工作的指导性纲领，也是我国建设社会主义法治国家的重要工作任务。但是，民法总则法律行为效力制度的立法中，目前在理论和实践中，尚且存在不同的看法，为了解决争议，尽快促成民法总则行为效力制度的立法完善，笔者就一些争议性问题，提出个人见解。
一、增加法律行为效力类型
(一)将未完全生效的法律行为作为法律行为效力独立类型
针对于目前的民事立法来说，需要一定的生效要件，这也是目前我国法律行使与判断的基本条件。如我国法律体系中较为常见的批准法定特别生效条件，《中华人民共和国中外合资经营企业法》中关于我国企业对外经济贸易主管部分的审查批准做出了明确的规定，国务院对外经济贸易主管部门或国务院授权的部门以及地方政府的审查批准。这使得关于审查批准的流程能够顺利实现。然而在我国关于登记民事行为的法定特别生效条件却寥寥无几，在目前的法律体系中还没有明显的体现，如在我国《担保法》中，就未能够针对于财产抵押物登记的流程和内容进行规定，这也使得在实际的操作过程中存在较大的法律隐患，随后关于抵押物登记的相关内容在《物权法》中得到了有效的补充，这也充分凸显出了法定特别生效条件的重要性，能够在未完全生效的法律实体中，也能够对于当事人的行为进行有效的约束。另外，尚未完全生效的法律行为也能够根据当事人的约定而产生，目前在我国现行的法律中，这一情况较为常见，附加生效条件的法律条文较多，如《物权法》、《合同法》等，《合同法》中还具有了附始期，其在价款支付完毕等条件成就前，尚不发生法律效力;出卖人所进行的动产标的物的交付需要提取相关凭证，并转移所有权义务[1]。这也实际上考虑到了物权生效时的效力问题，因为需要将未完全生效的法律行为作为法律行为效力独立类型。
(二)将认可第三人无效的法律行为作为法律行为效力的独立类型
目前我国法律在处理民事主体之间的利益关系时，往往需要借助于第三人进行规范，授权的过程实际上则对于特定第三人的利益法律行为产生了一定的影响。但是必须要讲认可第三人无效的法律行为作为一种独立的类型，原因在于，如果第三人将被授予请求确认的法律行为，则需要在确认自身权益无影响的前提下进行，这明显与合同主张无效存在较大的差异。主要表现在合同行为绝对无效不仅针对于当事人双方，同时对于合同以外的人都存在无效性，但是第三人特定的无效合同只是针对于其自身，对于当事人来说，合同仍然具有一定的法律效力，这就造成了第三人意志直接影响了自治的效果，对于我国的司法实践也产生了不利的影响。目前我国在现行的民事法律中则确实存在关于特定第三人无效的法律行为解释，如《物权法》，但是从立法角度，则还需要对于第三人采用一定的保护措施，将认可第三人无效的法律行为作为法律行为效力的独立类型是最为有效的方式[2]。
二、无权处分合同不被认定为效力待定合同
我国现行《合同法》中作出规定，将无权处分合同等同于效力待定的合同。针对这一法律条文，目前国内存有较大的争议，并且在司法实践中遭遇了一些挑战[3]。无权处分合同是无处分权的人，对他人的财产进行处分，并与相对人之间签订了转让财产的合同，从而引发出社会各界对于不认可负担行为与处分行为之间界定的探索。实际上，围绕负担行为、处分行为的争议由来已久，因此需要在民法总则中对这一问题进行明确。对于无权处分合同，应当对善意取得构成要件这一特殊情况的考量。因此在立法中，针对由于处分权欠缺引发的对合同法律效力的制约问题，应当将欠缺处分权的影响，转移至对无权处分人履行义务的制约当中。相对而言，利用这一途径，其合理性强，相对于将无权处分合同直接被认定为效力待定合同的规则，更加能够满足实务需求。此外，当出卖人不等同于标的物所有人或者并不具备权利对标的物进行处分，则如果出卖人无法符合善意取得构成要件的相关标准，则并不能将标的物转让至受买人，因此并不会侵犯对标的物具有处分权利人的权益。
三、结语
综上所述，民法总则中，法律行为效力制度处于十分关键的缓解，因此需要在立法进程中，对法律行为效力制度进行规范化、合理化的设计。但当前，国内在对于法律行为效力的探讨中，尚且存在一定的争议，包括需要进一步增加法律行为效力类型，对法律行为一般生效条件不做规定以及对无权处分合同不再被认定为效力待定合同等，通过这一方式，逐渐使我国民法总则丰富和规范，为民法典的撰写奠定基础。
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作者簡介：
农正宇(1994～)，男，法学。
民法移植法律探讨论文范文第3篇
摘要：预期违约制度是我国《合同法》中的重要制度。它是为了解决合同生效后至履行前合同履行上的风险而建立的一项法律制度。我国《合同法》虽然对预期违约制度作出了规定，但它和英美法中的预期违约制度相比，却存在着严重的缺陷和不足，随着《合同法》实施的十多年来，这些问题也日益突出，亟待立法完善，从而最大限度发挥预期违约制度的功能，以维护交易秩序的安全。
关键词：英美法 明示预期违约 默示预期违约 完善
1 预期违约制度概述
1.1 预期违约的发展渊源 预期违约（Anticipatory Breach）一词来源于英美法，而且是英美法中独有的制度。长期以来，在英美法中，以判例的形式和成文法的规定已经形成了一套较为完善的预期违约的法律原则和制度。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献，其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备。该法典第2610条肯定了美国判例确立的在明示毁约下受害人享有的权利，而且确立了默示毁约情形和认定条件。此后，经过多年的实践发展，预期违约与实际违约相区别、又与实际违约相对应的违约状态，已成为英美法系构成完整合同责任形态的重要组成部分。
相对于英美法系对预期违约及其救济形成的比较完善的制度而言，大陆法系原是没有明确的预期违约的概念，但是对合同履行期届至前的违约行为也有类似的相应的规则如“不安抗辩权“。1980年《联合国国际货物销售合同公约》则在主要吸收了英美法系的有关预期违约制度的基本框架的基础上确立了为各缔约国所接受的较为完善的预期违约法律规范。
1.2 英美法中预期违约的类型 在英美法中，预期违约包括两种不同类型：①明示预期违约。明示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同。该制度起源于英国法院在1853年作出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决。该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不履行合同。5月22日，原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。②默示预期违约。默示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。该制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案该案中，被告于婚前向原告許诺，他婚后将他一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院对此判断尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。
1.3 预期违约制度存在的合理性 在预期违约制度出现的初期，美国合同法专家威灵斯顿和柯宾之间就对于其存在的必要性及其合理性问题存在着严重的争论。在这场争论中，威灵斯顿的观点并没有占据绝对的权威，相反，柯宾的观点得到了普遍的赞同，无论是学理界还是司法实务界均站到了柯宾一边。正如有学者指出的，预期违约制度至少有以下两个优点:首先，预期违约制度有助于使损失降低到最低限度。其次，明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护。
2 我国《合同法》中的预期违约制度
我国民法学界对预期违约规则了解较晚。80年代初，国际贸易法的教材在介绍《联合国国际货物销售合同公约》时就开始稍稍涉及这个问题，但是基本没有就此展开专题研究。在专门介绍英美法的早期著作中，也对期前违约规则略有涉及，但是似乎也没有对民法学上的研究发生什么影响。自1990年代初开始，特别是1993年之后，这一问题一跃而成为民法上的热点问题，有关的学术研究对1999年合同法的制定产生了重要的影响。
我国《合同法》第94条第2款规定：有下列情况之一的，当事人可以解除合同……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”；第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”根据上述规定，在合同履行期届满之前，不管当事人一方是以“言辞”或者是以“行为”表示初期不履行合同的意图，均构成预期违约。这种对预期违约的界定与英美法中的规定是相同的。但我国是大陆法系国家，在移植预期违约制度的同时，并未抛弃大陆法的概念体系，对预期违约的规定在其法律构成与救济措施等方面有较大差异。
3 我国《合同法》中预期违约制度的不足和完善
3.1 我国预期违约制度的不足
3.1.1 预期违约制度在适用范围上存在的缺陷。①造成预期违约行为的认定困难。我国《合同法》将预期违约规定在第7章“违约责任”部分，从该章第108条规定的内容来看预期违约的后果就是“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”。至于预期违约者到底应承担什么样的责任形式，第108条未作出特别规定，而且第7章所列的各种具体违约责任中并不包括默示预期违约所独有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。所以，第108 条规定的预期违约只是明示预期违约，而我国《合同法》并未规定默示预期违约制度。在英美法中，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务；而《合同法》规定的明示预期违约却适用于两种行为，即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。因此，我国合同法规定的明示预期违约的适用范围，给实践中对预期违约行为的认定带来了很大的困难。再者，实际经济活动中，明示预期违约鲜有发生，默示预期违约的情况偏多，而该条对默示预期违约的规定缺乏完善的判断标准，仅限于依当事人的行为予以判断。而判断是否构成默示预期违约，既可以从该当事人的行为判断，也可以根据客观事实进行判断，而没有规定从客观事实方面判断，其判断标准是不完善的，容易导致预期违约制度的滥用，也留给法院太多的空间，即不利于当事人行使选择权，也不利于司法的统一。②造成不安抗辩权适用上的混乱。不安抗辩权是大陆法系上的独有制度，我国《合同法》在第4章“合同的履行”中第68和69条对不安抗辩权作出了规定。不安抗辩权，也有学者称为先履行抗辩权，是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行。不安抗辩权与默示毁约非常相似，它们都是解决对方当事人在合同履行期限届满之后可能不履行义务的危险而设立。二者都发生在合同签订之后，合同履行期限届满之前，同时违约方对是否继续履约没有明确表示的情况下，而且两项规定都赋予债权人在对方为履行提供足够的担保前中止履行自己的义务的权利。但是，《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的明示预期违约在适用上极容易产生混乱。根据第68条不安抗辩权中的一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”是否属于第108条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”呢？无论答案是肯定还是否定，都会造成司法实践中的左右为难。
3.1.2 预期违约制度在具体规定方面的不足。①法律规范含义模糊。合同法第108条“一方以自己的行为表明不履行义务”但是什么样的行为多大程度上不履行合同才构成预期违约？而第94条“当事人不履行合同的主要债务”，即构成预期违约。但什么事主要债务缺少标准尺度。②救济方法的规定过于简单，缺乏可操作性。依合同法第94条的规定，只要当事人一方的行为表明不履行合同主要债务的，对方就可以直接采取解除合同的救济方法。其实从法律规范的逻辑体系而言，预期违约者承担的责任形式应是第7章所列的各种责任形式。而对于预期违约救济的单一化无疑是赋予守约方决定合同生死的权利，这显然是违背合同法的基本原则的。③当当事人因分期履行义务的长期合同出现预期违约问题而诉诸法院时，法院往往只处理已到履行期限的部分，而对未到履行期限的部分不做处理，导致人民法院的判决不能确实充分有效地保护债权人的利益。
3.2 《合同法》预期违约制度的立法完善
3.2.1 运用立法方式对预期违约制度加以专门规定。《合同法》应当全面引入预期违约制度，把预期违约和实际违约作为两个不同的法律制度分开规定，使预期违约从实际违约的救济模式中脱离出来，同时也能体现出合同法律制度的整体协调性。立法上明文对预期违约予以规定，建立预期违约制度，“不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的违约风险，而且还可以将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度”。不仅如此，建立预期违约制度，还可以防止长期争讼，特别是对合同履行期较长的合同。
3.2.2 将明示预期违约与默示预期违约用不同的法律条文来分别规定，以避免二者在法律适用上的混乱和造成认定上的困难。对于默示预期违约，应调和《合同法》第68条、第69条与第94条第二项、第108条间的冲突，防止对同一种情形的救济会出现两种不同结果的不正常现象，以维护法律的严肃性和当事人的合法权益。可以像英美法国家一样，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务，因为只有这种行为才能准确无误地反映了预期违约者的主观违约意思。而将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约，不仅能和国际上通行的预期违约理论相接轨，而且能够准确地认定一种行为是否构成预期违约。
3.2.3 为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，应设责任条款，给当事人必要的制约。即法律应明文规定合同当事人一方在没有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时而中止或解除合同的，应负相应的违约责任并承担赔偿责任。
对此，应视违约程度的不同采取不同的救济方式。对一方明示预期违约，导致合同目的落空，无其他补救办法的，另一方可解除合同，并请求行使损害求偿权。对一方默示预期违约的，考虑到守约方系根据对方的行为或客观情况推断出的，其中含有主观判断因素，当事人可先行中止履行合同，请求提供履约充分保证；在得不到充分担保的情况下，方可行使解除合同的权利。
3.2.4 在《合同法》中全面规定预期违约制度。应当排除合同法第68条对不安抗辩权规定的适用前提，而将经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形作為默示预期违约的合理理由，这样有利于保护债权人的利益，维护市场交易的安全，促进社会主义市场经济的发展。
既然预期违约制度起源于英美法，是英美法所独有的制度，我国在立法实践中就应该多研究他国的立法模式和精髓，避免法律制度之间的冲突，在综合考虑我国经济、社会等因素后，如何完善预期违约制度，做到法律资源的合理配置才是最具有现实意义的。
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民法移植法律探讨论文范文第4篇
摘要：民法与市民社会从开始就注定了两者间辩证互动、密不可分的关系。从根本上讲民法就是市民社会下的私法自治。文章以市民社会为切入点，来分析民法与市民社会特别是市民社会下的私法自治间的内在关联，以期分析我国民法发展与市民社会环境培育的可能性。
关键词：民法；市民社会；私法自治
一、民法的概念梳理
“民法”一词来源于古罗马的市民法，并且是随着欧洲中世纪自治城市的增多和市民阶层的壮大而形成的。日本于明治维新时期用汉字第一次将市民法定名为“民法”；我国法律中采用民法一词，是在清朝末年的《大清民律草案》中，其本义是等同于德国、法国等民法典中的“市民法”的。建国后，私法精神及文化由于当时的经济政治体制而基本缺失，民法在社会生活中的作用及私法精神的价值被否定。直至十一届三中全会以后，私法理念被逐渐提出，我国民事立法才开始大大加强。
我国《民法通则》第2条第二款对民法的概括定义是：“民法是调整平等主体间的公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系得法律规范的总和。”从这一概念中，我们可以归结出民法的两个最本质的特征：权利本位性和私法性。相对于义务本位而言，权利本位性更加重视对私权利的确认和保护。而私法性则重视的是实然状态下的私主体利益的得失，因而民法本质特征就是私法。
二、市民社会的理论沿革及其内涵探究
（一）市民社會的理论沿革
古希腊学者亚里士多德在其《政治学》一书中首先提出了“Politike Koinonia”的概念，意指一种“政治共同体或城邦国家”，主要描述了古希腊城市或城邦的生活状况。而之后的古罗马政治理论家西塞罗则将市民社会的内涵定义为一种“城市文明政治共同体的生活状况”。此种定义同政治社会、公民社会、文明社会的内涵一致，都是一种传统意义上的古典市民社会理论。随着17、18世纪欧洲启蒙运动的发展以及西方诸多资产阶级革命的发展，市民社会开始出现了与“政治国家”相分离的现实状态。黑格尔在其《法哲学原理》一书中第一次明确地对市民社会与政治国家作了二元化区分，这也是现代意义上的市民社会理论的由来。在黑格尔看来，“市民社会根本上是一个私人生活的领域，事实上是同政治国家相分离的相对独立的社会生活领域。”马克思对市民社会理论作出了一定的发展与完善，突出于他强调市民社会的经济基础即市场经济对市民社会的支配性作用。可以明确地是，市民社会理论不断发展与成熟，催生了民法的发展与成熟。
（二）市民社会的内涵探析
市民社会理论经历了长期的发展与演变，但其内涵并没有一个统一的定论。黑格尔从其国家主义理论出发，认为市民社会是出于家庭与国家之间的中间领域的论说有着维护国家权力的嫌疑。他将市民社会作为一种政治国家的附庸，颠倒了市民社会与国家的关系，使得市民社会理论失去了最本质上的架构支撑。马克思在《德意志意识形态》中第一次将经济元素即物质生活关系作为市民社会领域中起决定作用的因素，认为市民社会是一个私利益的体系，是对私活动领域的一种高度抽象，从而揭示了市民社会的私法自治的本质。我国学者邓正来先生则认为市民社会乃是指社会成员按照契约性原则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动的“私域以及参政议政的非官方领域”。邓正来先生对市民社会的表述更能体现市民社会的私法自治性，并认为市民社会就是指个体在一定的经济关系或其他利益关系中，平等独立自主地进行经济活动或其他活动，以追求个体所期望之利益的最大化，并以此期望之利益为内在要素的一种存在于政治国家形态之外的、具有权利本位价值取向的私法自治领域。在这个领域中，最重要的条件在于人与人之间的平等，而最关键的要素就是私法自治。因此可以说市民社会是一个具有民法价值取向的私法自治的价值领域。在这个领域中，私法自治是其最本质的体现。因为市民社会归根结底是一个“私的领域”，在这个领域中，“市民”所最企盼的就是个体利益的最大化的实现以及国家公权力的最低限度的介入。这种“企盼”在日常的市民生活中被逐渐表征和日益体系化，就形成了一系列市民社会内部的“私法自治”的规则和精神。市民社会正是通过私法自治，限制了国家公权力对自身领域的介入。在这里，民法作为典型的私法，便成为了调和国家公权力的强力干预与市民社会自身的反过分干预的矛盾的最合适的“中间人”和“调和人”。因而我们说民法是最为基本的市民社会的私法，本质是市民社会下的私法自治的体现。同时，契约关系在市民社会中具有一种组织地位。在契约的自由组织下，国家权力才能最低限度地介入到市民社会的“私领域”中来。梅因甚至直接称市民社会为“契约社会”，足见契约关系在市民社会领域中的重要性。另外，主体资格之平等是私法自治的前提以及其得以生成并运转的最重要条件。而追求个体所期望之利益是市民社会的内在价值推动和最终目标。
三、民法与市民社会下的私法自治的内在联系及其对我国现今法制建设的意义
市民社会是一个对立于政治国家的“私领域”，以个体私权及私利益为主要的价值追求。而政治国家这个“公共领域”则以“公权”为其主要控制“私领域”的手段。这里就产生了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的二律背反的矛盾。要调和这种“二律背反”以使市民社会这个私的价值领域得以不受“公权”的肆意干预而存续，就必须找到调和这种“二律背反”的方法。这个方法也就是市民社会下的“私法自治”的体现——民法。作为私法的核心部分民法通过国家的“公权力”来实现对社会个体的“私领域”的个体利益的保护，这种保护一方面维护了政治国家的“公权的权威”，另一方面也满足了市民社会私领域的“个体期望之利益”的实现，从而实现了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”的“对立统一”，调和了这个看似不可调和的矛盾。民法作为市民社会下的私法自治的体现便是在这样的“调和”过程中被催生。因此，可以说民法与市民社会下的私法自治是辩证演进的具有共同价值取向的同一范畴。私法自治作为民法的最高指导原则及其体系构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位。可以从以下三方面来浅要分析民法与市民社会的私法自治之间的关系。
首先，市民社会的发展演进所孕育的私法自治的精神推动了民法的产生与发展。市民社会是随着市民阶层的产生、发展而逐步形成发展的。市民是指合理追求自己的利益的经济人。市民的这种“经济利益属性”使得市民在平等、自由状态下的活动过程中，迫切要求限制国家公权力肆意介入到自己的私生活领域。这就促使了市民社会内部一些私法自治精神的自由或契约规则的形成，这些私法自治精神的发展成熟便形成了民法的雏形。由于民法事实上是通过利用国家公权力的权威而实行的本质上反映和保障市民社会内部各私主体利益需求的，因而民法的产生不但限制了国家公权力的干预范围，同时也调和了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的那种“二律背反”的矛盾。因此可以说，民法本位观的形成与发展与市民社会的不断发展与成熟，特别是市民社会下的私法自治的精神理念是分不开的。
其次，民法是市民社会语境下的“法”，其本质就是市民社会下的私法自治。民法注重和强调的是其私法性、权利本位性、人格平等性。在缺乏市民社会语境的政治独裁国家或政治色彩浓重的国家，由于公权力的泛滥，私法自治的理念是不可能实现的，也没有生存的空间，因而民法也就不存在其自身生存的空间。而只有在市民社会语境下，私法自治精神高度发达的环境下，民法的私法自治性、权利本位、人格平等等特性才能得以实现。市民为获得“预期之利益”而需要的平等与权利的价值环境也才能得到保障。因此，要准确的理解民法要义，就必须把它放到市民社会的语境下，将其同市民社会下得私法自治统一起来去分析理解，这样，民法才具有了其存在的语境空间。
再次，民法通过满足市民社会私法自治的需求，调和私权利与公权力之间的矛盾而实现自身的价值。在民法的三大基本原则中，所有权神圣原则、意思自治原则（契约自由原则）、过错原则最能体现民法本位观，其本身所包含的私权性精神是市民社会下的私法自治所必须具备的价值理念。在这里，民法与市民社会都追求通过私法自治的实现来维护私有财产和私体利益在合理范围内的最大化。这种“平等地追求自身利益的最大化”是市民社会下私法自治的本质所在，也是民法所要实现的自身价值所在。民法与市民社会下的私法自治在价值追求上的一致性就体现在民法通过对政治国家公权力与市民社会私权利间的矛盾的调和，一方面利用国家对民法的颁布实施实现了对国家公权权威的维护，同时又限制国家公权力对“私领域”的肆意介入，保障了私主體对其所期望之利益的实现；另一方面，通过市民社会下的私法自治，民法的“应然”价值得以实现，民法的“应然”与“实然”的价值冲突得以调和，从而实现了民法本身的价值追求。
概而言之，市民社会对“私利益”保障的私法自治的需求不但孕育了民法的产生，而且促使了民法的“应然”与“实然”状态的逐渐调和一致。而民法本质上也是市民社会下“市民”为追求“私主体利益最大化”，排斥国家公权力过度干预而在“自治”过程中所追求并逐渐形成的用于“自治”的私利益保障规则或精神。这种规则反映了市民社会领域下“市民”的利益需求，调整了私主体间的财产利益与人身利益关系，尊重了私主体的意思自由，它利用国家的意志反映出来，便形成了民法的形式。而民法的产生与发展又同时促进了市民社会下私法自治精神理念的发展与成熟。民法对私权的关注以及民法本位观的逐渐形成不但会推动权利意识的普及，更重要的是民法本身所蕴涵的意思：自治原则本质上就是市民社会下的私法自治的精神与理念的直接体现。
在我国，分析和认识民法与市民社会的关系，特别是民法与市民社会下的私法自治间的内在联系，是具有极其重要的现实意义的。由于长期的封建正统文化的影响，我国一直存在着“重刑轻民”的思想，“皇权至上”是这一思想的最终体现。在这样一种政治与文化都高度统一的体制下，特别是小农经济为主导的经济模式下，市民社会是很难有所发展的。而市民社会下的私法自治所需求的私法文化精神就更难以被提出和建设，实质意义上的民法也就更无从谈起。而随着我国改革开放的不断深入以及市场经济的快速发展，权利、契约等私法文化精神才逐渐被提出和培养，我国的市民社会理论开始被理论学界探讨，私法自治的精神理念被培养，我国的民法制度也才开始有所发展。特别是当今我国《物权法》的出台，使得我国的民事法律私法化进程逐步拉开，市民社会下的私法自治精神与理念也开始出现在我国的经济活动与交往的实践中。这种进程一方面推动了我国市民社会的发展以及民法制度的完善，另一方面也要求确立以权利本位范式，为逻辑起点的权利与权力关系体系，正确分析和认识民法与市民社会，特别是与市民社会下的私法自治的内在关联，积极培育中国的私法文化精神，将市民社会作为我国民法进路的根本面向与社会根基，为市民社会的发展与成熟培育良好的私法环境，从而推动和保障我国法治进程以及社会主义事业的各个领域的发展与进步。
参考文献：
1、江平,张楚.民法的本质特征是私法[J].中国法学,1998(6).
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8、马长山.现代反思境遇下的私法文化精神重建[J].社会科学研究,2005.
（作者单位：重庆大学法学院）
民法移植法律探讨论文范文第5篇
〔摘要〕党的十八届四中全会作出编纂民法典的决定，使“人格权能否独立成编”的话题再次成为学术界讨论的热点。“人格权能否独立成编”的议题存在“独立成编肯定说”和“独立成编否定说”两派观点，并围绕学术观点、立法技术、政治风险三个争议焦点展开。学术观点的争论主要立足于人格权与主体制度关系、人格权与其他民事权利区别等方面;立法技术方面，则存在“自然人涵盖说”“内容单薄说”等“独立成编否定说”，以及“体系漏洞说”“最佳选择说”等“独立成编肯定说”。而人格权独立成编是否会带来政治风险也存在争论。《民法典各分编（草案）》采取独立人格权独立成编的做法可能一定程度降低能否独立成编的争议，但关于人格权编的位置问题、与其他编的关系问题及其具体条款问题等会成为学界关注的重点。
〔关键词〕人格权独立成编;立法技术;政治风险;人格权
〔
〔作者〕杜应芳，四川师范大学法学院硕士研究生，四川成都610068
李荣，四川师范大学法学院教授，博士，四川成都610068
自2017年3月《民法总则》出台以后，民法各分编的工作也在紧张筹备着。在民法各编中，对于人格权应否单设一编在学界引起了强烈反响和广泛热议。其实关于人格权独立成编的问题早在党的十八届四中全会之前就有学者讨论过，所以它并不是一个全新的课题，只是2014年以来更加受到学界的关注。2018年9月的《民法典各分编（草案）》中将人格权编作为单独一编，对相关争论一槌定音。但是，仍有必要回顾“人格权能否独立成编”的主要争议焦点，归纳不足之处，探索未来研究方向。
总体而言，之前学界对人格权能否独立成编这个议题的态度有“肯定说”与“否定说”两种观点，“肯定说”主要以王利明、杨立新、孟勤国、郑永宽等为代表，“否定说”主要以梁慧星、孙宪忠、徐国栋、尹田、米健等为代表。正如有学者所说，编纂民法典如何规定人格权法，争论比较广泛，经历了从学术观点之争、立法技术之争到政治风险之争的转变。①鉴于此，本文也遵循这一逻辑结构进行展开。
一、人格权能否独立成编之学术观点争议
（一）人格权与主体制度关系之争议
关于人格权与主体制度的关系，不同学者有不同的理解。对这个问题的不同回答，基本代表了对人格权能否独立成编的立场。总体而言，人格权独立成编否定说认为人格权与主体制度不可分离，人格权独立成编肯定说认为人格权与主体制度可以分离，二者有不同的含义。
1.不可分离说
一是人格伴生说。梁慧星认为人格权与人格的概念不同，自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像等人格权的客体，是人格的载体。人格权与人格相伴相生，二者不可分离，进而间接论证人格权与主体具有不可分离性，从而主张把人格权规定在民法总则编的自然人一章，不赞同人格权单独设编。②
二是人格尊严派生说。孙宪忠认为，人格权与自然人的人格尊严之间属于派生关系，且只有自然人有人格权，因此人格权制度与自然人制度是密不可分的，如果将其独立成编，自然人的人格权制度部分将失去其重要功能。③
三是人格利益调整说。耿林则是通过对人格权相关概念的词源进行梳理，从而推导出人格与人格权都是法律根据社会需要进行调整的结果。具体而言，他认为，法学理论中的民事主体的伦理意义是从“人格”词源中属于人的自然属性如自由、尊严、精神力量等涵义中提出的，法律制度只不过是根据社会需求对已有的伦理意义做出的剪裁与挑战。对于人格权，他指出，人格权是建立在自然人的人格意义上的，因此是对自然人人格利益的法律调整。至于哪些人格利益需要调整以及如何调整是法律根据社会发展需要作出的考虑，“人格权是法律所赋予的，而不是法律制度所规定的”④。
四是理论漏洞说。尹田则从人格与人格权权利来源的角度分析人格权独立成编存在的理论漏洞。他认为，自然人人格为自然人的一般法律地位，包括其私法地位（权利能力）和公法地位两个方面，而公法地位中的一般法律地位只能由宪法赋予，
①杨立新：《对民法典规定人格权法重大争论的理性思考》，《中国法律评论》2016年第1期。
②梁慧星、王利明、孙宪忠、徐国栋：《中国民法典编纂：历史重任与时代力举》，《中国法律评论》2015年第4期。
③梁慧星、王利明、孙宪忠、徐国栋：《中国民法典编纂：历史重任与时代力举》，《中国法律评论》2015年第4期。
④耿林：《人格权及其立法技术》，《东方法学》2017年第6期。
人格权为自然人人格构成要素的权利表达，系基于人格的获得而当然产生，故其权利来源为宪法而非民法。并主张自然人的人格权应由侵权责任法予以保护，而不应将其进行赋权规定。①
徐国栋则指出，2015年7月29日在中国社科院法学所召开的“民法总则立法研讨会”上已经形成“人格权与自然人不能分离”的共识。即使独立成编，也不意味着强化了人格权的保护，并主张将其规定在民法典的自然人部分。②
易继明对《大清明律草案》《民国明律草案》《民国民法》《民法通则》四部法律中关于人格权的内容和结构进行评析后指出，要用认真的历史分析和严肃的逻辑思考学术研究及立法，否则会被一种缺乏说服力的表象所迷惑。他认为人格权可以被分解为三个部分，一是与权利主体制度密不可分的权利能力和行为能力问题;二是人格权之具体形态;三是人格权益受到损害时的侵权救济。另外，他还认为，《民法通则》作为一部具有通则性质的法典，在权利主体与权利救济（民事责任）之外，再规定权利内容（民事权利）是体例所需。并进一步指出，通过设权性规范建立起来的具体人格权体系，自然可以置于与财产权相对应的人身权项下，从而间接论证人格权没有必要单独成编。③
2.分离说
王利明在价值层面上肯定了否定说将人格权置于主体制度中规定具有一定的正当性后，指出人格权与主体制度存在明显区别，其规定的具体性和民法总则规定的抽象性并不兼容，人格权的发展趋势也表明其无法为民法总则的规定所涵盖，将人格权置于总则之中将影响人格权的充分保护和利用，人格权不应规定于总则中的主体制度，甚至不能全面规定于总则之中。并进一步指出，将人格权制度与主体制度等同会产生如下弊端：第一，混淆人格与人格权的不同含义。从“人格”词源的角度看，它有两种不同的含义，一个含义是指取得权利的资格，另一含义是指人格利益。而人格权则是以人格利益为客体所形成的权利。主体资格与主体所享有的具体权利之间虽然关联密切，但人格权作为民事权利，与主体资格存在本质区别，不能相互混淆。第二，将人格权制度与主体制度等同无法实现对人格权的充分保护，无法形成人格权的利用制度，同时也存在立法技术问题，无法解释人格权的限制或克减制度，从而无法调整各种具体的人格关系。④
郑永宽对人格权与主体的关系进行了说明，他认为，若简单以人格权与人格不
①尹田：《论人格权独立成编的理论漏洞》，《法学杂志》2007年第5期。
②梁慧星、王利明、孙宪忠、徐国栋：《中国民法典编纂：历史重任与时代力举》，《中国法律评论》2015年第4期。
③易继明：《人格权立法之历史评析》，《法学研究》2013年第1期。
④王利明：《论民法总则不宜全面规定人格权制度——兼论人格权独立成编》，《现代法学》2015年第3期。
可分离而推导出人格权应该为主体制度所涵盖，似乎在理据上有欠充分。并指出，人格权与人格虽有密切联系，但二者终究是不同概念，表征不同的范疇体系。①
张素华从潘德克顿体系出发，指出《德国民法典》因为历史原因没有规定独立的人格权编，但是《德国民法典》创造的权利能力制度，使得人格与人格权成为两个相互独立的概念。从现在看来，人格权与人格密不可分，但从历史看人格与人格权并非一母同胞，不可分离。人格与人格权具有不同的发展路径。随着权利的开放性、时代的进步性，潘德克顿的五编制模式已经不能满足需要了。对潘德克顿体系的接纳和继受不能仅仅局限于形式，其内核应该是法律关系学说、法律行为理论、请求权基础思维方式，潘德克顿体系力求逻辑自洽，概念明晰，但不能作茧自缚。②“人格权从一开始就不是源于逻辑体系的理性选择，而是源自实践的需要”③，故“人格权法进入民法典也无需受制于潘德克顿体系的制约”。一般来说，人格权专属于特定主体，它对于权利主体具有强烈的依附性，与民事主体不能分离，但是随着人格权的商品化，使人格权与民事主体变得可分离。④
（二）人格权与其他民事权利异同之争议
1.民事权利相异说
梁慧星认为，人格权是主体对自身的权利，是维持主体存在所不可或缺的基础条件，其性质与权利能力、行为能力、出生、死亡、失踪相同，均属于主体自身的事项，而与一般民事权利之属于人与人之间的关系不同。⑤其他民事权利都是主体对自身以外的物和人的权利，而人格权是主体对存在于自身的权利，也正因为此，人格权不能像其他民事权利一样表述为“所有权关系”“债权关系”“继承关系”“亲属关系”，因此人格权不能与物权编、债权编、继承编等各分编并列共同置于民法典分则中。此外，从权利来源的角度看二者也存在差别：其他民事权利需要法律赋予，而人格权系“生而取得，死而消灭”。⑥
孙宪忠认为，人格权从法律体系化角度看，无法和物权、债权并列;而且人格权是非交易性权利，所以内容没有物权、债权那样丰富，也无法与其并列。⑦尹田从人格权来源存在理论漏洞的角度出发，论证人格权独立成编不可行。他认为，运用
①郑永宽：《论人格权法之于民法典编纂》，《福建政法管理干部学院学报》2007年第3期。
②张素华：《人格权法独立成编必须正视的几个基本问题》，《东方法学》2018年第2期。
③韩强：《人格权确认与构造的法律依据》，《中国法学》2015年第3期。
④黄忠：《人格权法独立成编的体系效应之辨识》，《现代法学》2013年第1期。
⑤梁慧星：《民法典不应单独设立人格权编》，《法制日报》2002年8月4日。
⑥梁慧星、王利明、孙宪忠、徐国栋：《中国民法典编纂：历史重任与时代力举》，《中国法律评论》2015年第4期。
⑦梁慧星、王利明、孙宪忠、徐国栋：《中国民法典编纂：历史重任与时代力举》，《中国法律评论》2015年第4期。
民法调整对象的理论，可以正确地解释物权、债权、知识产权以及身份权等民事权利的来源，但根本无法解释人格权的来源。①此外，自然人的人格不仅在罗马法上是一个公法概念，在近代法上也是一个公法概念。因此自然人的人格权为宪法性质的权利而非民事权利，此种权利的发生根据与民事权利的发生根据完全不同，不可能用民法调整对象的理论予以说明。由此可知，人格权与物权、债权在权利来源与权利性质上都有所不同，无法并列。②
2.民事权利同质说
杨立新“基于人格权与其他民事权利的本质区别而不能独立成编”的观点予以反驳，他从民事法律关系内容的角度出发指出，人格权属于民事权利，而构成民事权利，必然就有民事义务相伴，因而构成人格权法律关系，从而驳斥了人格权无法律关系的认识。并进一步指出，人格权法律关系是绝对性法律关系，当人格权受到侵害时，构成侵权的法律关系，性质属于债权这种相对性法律关系。③
3.折中说
对于人格权能否独立成编，龙卫球持中立态度，他认为人格权与人格本体具有伦理上的一致特性和价值上的同质性，从体系上看，将人格权确认规范放在自然人主体制度下具有“形式与实质贴近的直观性”，不过，若将人格权独立成编，这仅仅是“一个形式化的问题，而形式本身的问题均可以通过形式自身来解决。”“如果立法者愿意将人格权独立成编而且处理得当，不损及人格权与人格本体的实质关联，特别是其在伦理上的同质性，那么也是可以接受的。”但即便人格权独立成编，其也不能简单地在内在逻辑上与物权编、债务关系编同等化;否则，必定损及人格权制度应有的价值和功能，特别是那些内在于人格权的“与生倶有”的伦理意义。④
（三）法人有无人格权之争议
对于“法人有无人格权”，学界仍有争议，但是在“人格权能否独立成编”的问题上，这个观点有着举足轻重的作用。人格权独立成编否定说从伦理价值、物质和精神要素、人格尊严等不同角度论证了“法人无人格权”，而独立成编肯定说则认为法人有拟制的人格。
1.法人无人格权说
一是伦理价值说。尹田认为自然人与法人有无人格权是以“伦理性”为基准进行判断的。他指出，自然人人格与法人人格具有本质上的不同，自然人人格权为伦理性权利，所谓“法人人格权”实为财产性权利，无任何伦理性价值，故法人无人
①尹田：《论人格权独立成编的理论漏洞》，《法学杂志》2007年第5期。
②尹田：《论人格权独立成编的理论漏洞》，《法学杂志》2007年第5期。
③杨立新：《对民法典规定人格权法重大争论的理性思考》，《中国法律评论》2016年第1期。
④龙卫球：《人格权的立法论思考：困惑与对策》，《法商研究》2012年第1期。
格权。①
二是物质和精神要素说。钟瑞栋认为，产生和享有人格权需要具备物质基础和精神基础。作为权利客体的人格是指物质性人格要素和精神性人格要素的结合。而法人既不具备物质性人格要素，也不具备精神性人格要素。所以法人没有具备人格权的前提基础。而且从理论层面上讲，法人享有人格权既不符合生活逻辑，也不符合法律逻辑。法人在现实世界里只是一个组织体，根本不可能有“人”之所以为“人”的事实资格。如果赋予法人人格权，则有可能颠覆法律“以人为本”的理念。从实践层面上讲，一旦让法人享有人格权，自然人的主体地位可能会面临丧失的危险。②
三是人格尊严说。李永军认为，只有那些受民法实证主义的影响而将人格权看成是民法上的权利的观点，才会将人格权视为自然人与法人的共有物。因为从自然法的角度出发，法人为人造之物，是一种无生命的东西，人无力赋予其天赋权利，所以法人不可能享有人格权。如果从实证法的角度出发，将人格权看成是宪法上的权利，法人也不享有人格权。因为宪法仅仅规定公民的人格尊严不受侵犯，从不规定法人的人格尊严，而人格权恰恰就是人格尊严的体现。因此，无论将人格权看作是自然法还是实证法上的权利，法人都不享有人格权。③
2.拟制人格说
杨立新对“法人不享有人格权因此人格权必须规定在自然人之中”的质疑进行了回应。他认为，自然人和法人同属民事主体都享有人格权。不同在于，自然人有人格，其享有的人格权是完整的，需要对其人格利益进行全面保护;法人享有拟制的人格，只是其人格权不如自然人那么完整。同时，法人享有的人格也在立法和司法中得到确认，《民法通则》对法人名誉权、名称权的保护即是对法人人格权的确认，上海法院对侵害法人名誉权的判赔案件即是司法上对法人人格权的确认。④
二、人格权能否独立成编之立法技术争议
民法典如何规定人格权法的立法技术之争，实际上是学术观点之争在立法形式上的表现。⑤也就是说，一国法律制度中有关人格权的规范应如何在法律规范中予以
①尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。
②钟瑞栋：《人格权法不能独立成编的五点理由》，《太平洋学报》2008年第2期。
③李永军：《论我国人格权的立法模式》，《当代法学》2005年第6期。
④杨立新：《对民法典规定人格权法重大争论的理性思考》，《中国法律评论》2016年第1期。
⑤杨立新：《对民法典规定人格权法重大争论的理性思考》，《中国法律评论》2016年第1期。
表现，是体系性地集中规定在一个篇章标题之下，还是被其他内容吸收零散地进行规定？对这一立法技术的不同回答，也彰显着人格权能否独立成编的不同观点。
（一）独立成编否定说
1.内容单薄说
徐国栋认为从技术角度看，人格权独立成编有问题。他认为编（book）的单位概念是一个代表四万字左右的容量单位，在它下面还有题、章、节等次级单位，民法典的其他编（如物权编）都能达到至少四级结构。王利明教授组织的人格权编（杭州会议版）只有107条，内容过于单薄不可能构成四级结构，这样就会与其他编不协调。①孙宪忠也是从人格权内容单薄的角度出发，主张人格权不宜成编。他认为人格权固然重要，但是因其抽象性和不可交易性，其内容不像物权、债权那样丰富。在体系上无法与物权编、债权编并列。人格权保护的主要立法是侵权法，若人格权独立成编，就是对侵权法的又一次简单重复。并进一步指出，对人格权的保护上只需要在民法总则的自然人制度中正面承认人格绝对性原则，然后由各种侵權法细致地构建具体保护的制度即可。②
此外，钟瑞栋也从人格权内容单薄的角度出发，认为人格权独立成编有难度。他指出，无论是将人格权作为一种法律关系还是民事权利来理解，人格权的内容都是很有限的。③
2.技术障碍说
尹田针对《人格权法编建议稿》，从技术障碍角度提出人格权无法独立成编。强调人格权的宪法权利属性，否定其民事权利属性，进而反对人格权独立成编，主要在于唯恐民法上规定人格权会限制其保护范围，使人格权民法保护无法及于民事领域之外的人格权。因此，人格权独立成编所必需克服的第一个障碍，就是如何运用一般条款的设置，将人格权的民法保护设置成为一个开放的而非自我封闭的规范系统。然而在《人格权法编建议稿》中，编纂者通过设置的“一般条款”试图扩大民法保护范围的努力并不成功。此外，尹田认为人格权缺乏行为规范，且《人格权法编建议稿》中的生命权、健康权、名誉权等只有消极权能，使得建议稿中规定的很多内容是空泛而无用的，如果将这些规范剔除，该建议稿会因为缺乏具体内容而成为一具空壳。④
①梁慧星、王利明、孙宪忠、徐国栋：《中国民法典编纂：历史重任与时代力举》，《中国法律评论》2015年第4期。
②梁慧星、王利明、孙宪忠、徐国栋：《中国民法典编纂：历史重任与时代力举》，《中国法律评论》2015年第4期。
③钟瑞栋：《人格权法不能独立成编的五点理由》，《太平洋学报》2008年第2期。
④尹田：《论人格权独立成编的技术障碍》，《政法论丛》2016第1期。
（二）独立成编肯定说
人格权独立成编肯定说的学者则分析了将人格权放在总则和侵权编的弊端，从而力证人格权独立成编的必要性。
1.体系漏洞说
王利明认为，将人格权制度放在主体制度中的自然人之中予以规定可能产生诸多立法技术上的问题。比如，一方面，其无法有效处理法人人格权的规范问题。虽然关于法人有无人格权学界还有争议，但是在《民法通则》中对其进行了规定、在司法实践中对其进行了保护。所以如果在民法典总则自然人部分对人格权作出规定，则在立法技术上将无法处理法人人格权。另一方面，自然人和法人以外的其他主体如合伙也可能享有人格权。如果将人格权在主体制度中作出规定，则在立法技术上无法规定合伙的名称权问题。同时也不能对人格权规定一般的规则，尤其是不能设定一般人格权的概念，这就必然会产生体系上的漏洞。①
2.最佳选择说
杨立新论析了有关民法典如何规定人格权法的主要争论意见，包括在总则“自然人”部分、在侵权责任法编中规定人格权法，在《宪法》中规定人格权，等等。他经过梳理后认为，人格权法单独成编规定在民法分则中的第一编，是最完美的人格权法的立法选择，也最能够把人格权的体系规定完整，把具体人格权的内容规定充分，使人的地位和人格受到更好的尊重，为《侵权责任法》的人格权保护规定好权利基础。②
3.逻辑优先说
马俊驹、曹治国也表示人格权独立成编的最大障碍是立法技术。虽然当前人格权内容比较少，但是由于人权运动的发展，不断涌现出新的人格利益，更需要制定人格权法形成开放的体系来适应人格权不断扩张的现实。即使条文比较少，与民法典体系的其他编显得不协调，但在民法典体系的构建中，首先应考虑的是逻辑问题，在不损害逻辑的情况下，才可以顾及协调性的问题。③
此外，人格权独立成编是否会引发政治风险也存在一定争议，但无风险说占上风。杨立新认为，人格权法独立成编与政治风险没有关系。如果人格权法单独成编存在“颜色革命”的政治风险，那么放在民法的任何部分予以规定，风险都将存在。
①王利明：《论民法总则不宜全面规定人格权制度——兼论人格权独立成编》，《现代法学》2015年第3期。
②杨立新：《对民法典规定人格权法重大争论的理性思考》，《中国法律评论》2016年第1期。
③马俊驹、曹治国：《守成与创新——对制定我国民法典的几点看法》，《法律科学》2003年第5期。
民法典的人格权法单独成编并不是政治问题，而是立法技术问题。①王涌也指出，那些认为单独设编会像乌克兰民法典一样导致“颜色革命”的观点在逻辑上找不到关联性。②
三、小结
除了学术观点、立法技术的正面交锋外，独立成编肯定说还论证了人格权独立成编的必要性，主要有以下几个方面：《民法总则》关于人格权的规定比较笼统，没有对各项人格权进行确权，需要对人格权单独设编完成确权工作。另外，从部门法功能的角度看，人格权也需独立设编对其进行确权，因为侵权责任法仅具有权利救济功能，而救济的前提是确权。网络环境下的人格权呈现出易受侵害且受侵害后不易恢复的特点，以前的保护模式已经不能适应时代发展的需要;“人格权法更關注侵害行为、损害预防和精神抚慰，需要独特的救济规则”③。细化隐私权、个人信息权、人格权的商品化等，加强对人格权的保护，符合当今时代的发展趋势。新时代背景下人民幸福感的获得更多的来源于人格尊严的受尊重、受保护，单独设编有利于增强人民的幸福感，彰显人格权。
关于人格权能否独立成编的讨论，可以说还是比较全面和热烈的，同时也展现学者作为法律人的责任与担当。但也存在不足之处，比如人格权的行为规范问题，不论是肯定说还是否定说都各执一词，肯定说认为有行为规范，独立成编的侵权责任法以权利救济法的行为规范与裁判法规范的立法定位，无法涵盖人格权法规范的行为规范、裁判规范与赋权规范的内容。④否定说认为人格权法没有行为规范，⑤但是对于何为行为规范二者都没有进行阐释，所以就会显得有点突兀。
民法典编纂所引起的关于人格权能否独立成编的热议，不论是人格权独立成编肯定说主张将人格权单独设编以凸显人格权的重要性，还是否定说担忧将人格权置于民法保护会限制其保护范围，都是学界高度重视人格权的表现。2018年9月5日开始征求意见的《民法典各分编（草案）》采纳了学界的研究成果，将人格权编作为
①杨立新：《对民法典规定人格权法重大争论的理性思考》，《中国法律评论》2016年第1期。
②林来梵、龙卫球、王涌、张翔：《对话一：民法典编纂的宪法问题》，《交大法学》2016年第4期。
③庞伟伟：《论人格权法独立成编的必要性——以既有规范为中心》，《中国政法大学学报》2018年第4期。
④许中缘：《德国潘德克吞式〈民法总则〉之后的人格权法的立法》，《东方法学》2017年第6期。
⑤梁慧星、王利明、孙宪忠、徐国栋：《中国民法典编纂：历史重任与时代力举》，《中国法律评论》2015年第4期。
单独一编，并在草案说明中详细阐释了采纳独立成编的理由：一是从人格权重要性的角度，人格权作为民事主体最基本、最重要的权利，保护人格权，是我国法治建设的重要任务;二是为了贯彻党的十九大和十九届二中全会关于“保护人身权、财产权、人格权”的精神，落实宪法关于“公民的人格尊严不受侵犯”的要求。同时也划定了人格权编的边界问题：人格权编主要从民事法律规范的角度规定自然人和其他民事主体人格权的内容、边界和保护方式，不涉及公民政治、社会等方面权利。
随着《民法典各分编（草案）》的出台，立法机关的选择态度逐渐明晰，“人格权能否单独成编”争议可能会一定程度降低。但随之而来的下列问题可能会成为学界关注的重点：
首先，独立成编后人格权编在各分编的位置问题。《民法典各分编（草案）》将人格权作为第三编置于分编中并不符合“独立成编肯定说”的预期。如前所述，“独立成编肯定说”认为人格权作为最重要的民事权利，应当将人格权编作为各分编之首，但是草案并没有将其置于第一编，而是第三编。
其次，人格权编与其他编的关系问题。比如，人格权编与侵权责任编的衔接问题，人格权作为民事权利单独置于民法典草案的一编，在该编中同时也单独规定了侵犯人格权的法律责任，这样的规定无疑会产生逻辑体系和法律适用选择两个问题。一是逻辑体系的问题。二是法官适用法律的选择问题。人格权编与侵权责任编同属于民法典分编，不存在位阶问题。若一个行为同时违反了人格权法和侵权责任法，法官该如何适用相关的法律责任条款，是人格权法法律责任条款优先适用，还是侵权责任法相关条款优先？或者二者不是优先关系，而是补充关系？正如学者指出的那样，“如何在立法技术上处理民法典人格权编与民法典侵权责任编的关系确实是个难题”①，这一难度仍有待学界研究解决。
再次，人格权编具体条款问题。其一，对第七百三十四条中人格权调整的关系问题，根据一般的常识常理，人对自己是不会产生关系的，所以对于该条的表述是否欠妥当。其二，对于人格权的列举问题，人格权的抽象性决定其难以定义性，随着社会经济的不断发展，新型人格权的不断出现，草案中对于人格权的列举式立法是否能适应社会发展的需要。
（责任编辑 付国英）
①石冠彬：《人格权独立成编争论评述》，《中国政法大学学报》2018年第4期。
民法移植法律探讨论文范文第6篇
“法律移植, 指的是特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家和地区。在今天, 它所表达的基本意思是: 在鉴别、认同、采纳、同化外国的法律, 使之成为本国法律体系的有机组成部分” (1) 。
( 一) 法律移植的可能性
法律具有可移植性主要有以下几个原因: 第一, 法律的相对自主性。法律的相对自主性, 也就是说社会有很多领域, 法律在其中是具有独立性的。随着人类历史发展社会的演变, 社会分工逐渐细致和发达, 社会关系也变得复杂化, 而法律具有自身的独立性, 它脱离社会的物质生活生产, 遵循自己的运动发展方向而发展。同时, 法律也慢慢摆脱了宗教、政治等社会因素的束缚, 自身独立性越来越大, 使法律移植具有移动的可能性。第二, 法律的技术性。每个国家在解决自身的问题时, 虽然会有所不同, 但是总会有一些相似的法律解决方法。这时, 对于相似问题, 迟发达国家就会借鉴发达国家的法律措施, 借鉴发达国家已经探索出来的先进的方法, 借鉴丰富的经验, 借鉴技术性的法律制度, 这就是一种法律移植。
( 二) 法律移植的必然性
自从有国家后, 因为国家和民族之间文化上的互动关系, 法律之间的移植几乎是任何国家形式都不能避免的, 历史演变到今天 ( 出极个别与世隔绝的国家除外) , 没有办法想象世界上存在有没有和其他国家交流的国家, 所以说法律移植可以说是世界文化浪潮的一种必然结果。在历史上, 不论是任何国家和民族想要生存和发展, 毫无疑问都必然与其他国家和民族产生交流、联系和借鉴。
举罗马为例证进行说明。在古代罗马, 罗马法作为一种法律文化对其他民族与国家的法律影响非常大。首先变现为罗马法对其他文化的吸收。思想上, 罗马法学在吸收古希腊斯多葛主义后, 大量吸收了平等、公平、正义这些观念, 这种自然法思想经由西塞罗、乌尔比安等人的宣传, 演变为古典自然法学的自然法理论。
二、我国法律移植过程中的本土化问题
我国在过去的许多年里, 移植了很多的法律规章和制度, 但是其吸收情况却不太良好, 我们应该着重探讨如何实现外来法律制度和我国传统法律文化的融合, 发展中国特色社会主义法律体系, 这些事需要进行深入的理论研究和实践探索的重要课题。
( 一) 法律移植过程中本土化概念的提出
不同国家和地区, 以及不同民族的民族之间的法律能否相互移植移植以来都是争论不休的问题。尽管在实践中不断发生法律移植活动。但是, 理论上至今还是一个没有统一定论的问题。这个首先引起比较法学家们关注的议题, 在比较法学领域出现了极少能见到的如此尖锐对立的争论局面。孟德斯鸠开创了比较法学的先河, 是一位鼻祖法学家, 也是被人们推崇的最早论述法律的不可移植性的学者。在他的名著《论法的精神》中有一段论述移植被看做是法律不可移植的理论基石。
( 二) 法律的功能决定了本土化的必然性
我国在经历了几千年的封建专制统治及长期的自然经济后, 中国从古就形成的传统文化中包含了一些落后的成分, 如“家国不分”、“礼法并用”、“重刑轻民”等, 并包含着根深蒂固的等级观念和特权思想。这种义务本位模式的法律文化, 与西方产生于发达的工商社会中, 体现“主权在民”、“法律至上”等思想的权利本位模式的法律文化形成了鲜明地对比, 可以说法律意志的最大阻力就是法律文化之间有冲突。所以, 想要合理吸收、借鉴外国优秀法律并能为之所用, 绝对要避免两种倾向, 一方面是完全否定我国的传统文化; 另一方面是全盘接受传统文化, 这两种倾向都是不可取的, 我们必须辩证地看待传统文化, 去其糟粕, 取其精华。
三、法律移植与本土化的关系协调
( 一) 移植前对植体和受体的考察
一般来说, 一国家要移植其他国家的某一部法律, 绝不是盲目的, 它必须细致考究被移植的法律的运作情况, 也就是说, 被移植国家法律在原法律体系内实际存在的运作过程必须正常, 运作状况必须良好, 运作效果必须理想。
我们要充分使用本民族优秀的法律资源, 法律移植之所以盛行, 主要是学习外国法的精粹, 也就是取其精华, 去其糟粕, 将外国优秀的文化与本国优秀的法律资源相结合, 使自身更加合理优化。所以, 我们要利用好本民族的法律资源。其次要转变旧的观念, 既然要学习别人的东西, 国家就必须对外开放, 积极进取, 与外国充分交流。只有被移植国家的法律自身各因素与移植国家的法律协调一致, 才能够良好运行。 (2)
( 二) 移植过程中的调适
法律移植是一个不断发展变化的过程, 遵循哲学上所说的事物发展的“否定之否定”规律。在本土化的调适过程中, 应注意两个问题。第一, 法律观念与传统法意识的转换。我国传统文化博大精深, 但是仍有其自身不合理性, 中国近代变革的艰难性说明了这一点。首先, 法在历史上一直处于非独立地位。中国传统上以礼待人, 讲求礼制社会, 法一直依附于礼。其次, 传统法制功能单一, 只有惩罚强制功能, 人们认为法师残酷的象征, 不愿轻易与法有关联, 宁愿民间自己解决纠纷, 也不远进行诉讼。第二, 法治与权力本位的的冲突化解。我国晚清编发的失败, 近代化进程的屡屡遭挫, 归根到底是权力社会本身的问题。现代社会法制运转中, 腐败贪污现象的层出不穷, 也是权力社会导致的。因此, 在社会权力方面的诟病我们可以通过向西方移植完善的法律制度和社会制度, 进行自身的改革和完善。
( 三) 配套制度的完善
我国在法律移植本土化过程要注意几个因素。第一, 文化因素。法律文化在一国文化体系中有着重要的地位, 是其重要组成部分。法律文化不仅仅包括法律方面的内容, 也与习惯传统、价值取向等有着密切的关联。其次, 经济因素。在社会发展中, 经济因素起着最重要的作用, 在法律移植过程中也不例外。我国实行社会主义市场经济体制, 虽然和资本主义经济制度是两种不同类型的制度, 但是两者不乏相似之处。第三, 政治因素。政治因素主要是国体、政体和政治权力的配置方式。政治因素在法律对资源的配置中是很重要的一部分, 除了政治因素, 还有市场因素, 两者相互促进。
四、结语
对于我国来说, 整体上我们的法制建设的水平与世界发达国家相比还有一定的差距, 尤其是关于市场经济的法律。我国因计划经济影响大, 刚刚摆脱计划经济的束缚, 步入市场经济的时间很短, 法律机制尚不完善。我国建设现代化的法制国家, 要坚持法律移植, 在法律移植的过程中坚持对本土化问题的研究, 以本国国情为基础, 吸收外国法律制度中有利于我国的法律, 实现本土资源的创造性转化, 早日完善具有中国特色的社会主义法律体系, 从而走出一条即符合时代精神又保持优良传统的具有中国特色的法制现代化道路。
摘要：在全球一体化的当代世界, 法律移植作为一种借鉴国外先进法律经验、提高本国立法质量、解决发展中遇到的类似问题的有效手段, 为各国广泛积极地使用, 当然我国也不例外。而在法律移植过程中, 我们要注意法律本土化的研究, 立足国情, 与本土化资源相结合, 协调法律移植与本土化的关系, 注意移植前对植体和受体的考察, 移植过程中的调适问题, 加紧配套制度的完善, 走出一条即符合时代精神又保持优良传统的具有中国特色的法制现代化的道路来。
关键词：法律移植,本土化
参考文献
[1] 何勤华.法律移植论[M].北京:北京大学出版社, 2008.6.
[2] 项焱.本土化:法律移植不可忽略的环节[N].人民日报, 2010.
[3] 王宏巍, 王跃先.冲突与融合:环境法律移植与本土化[J].东北农业大学学报, 2012, 2, 10 (1) .