刑法哲学论文范文第1篇
借助于美国伟大的科学哲学家托马斯·库恩的“范式”理论, 对我国现行刑法典中规定的刑法的任务来进行品味, 我们可以说惩罚犯罪与保护人民的统一应当看作是我国刑法的任务范畴, 进而要求人们履行着法定义务、保护广大人民的法定权利得以行使, 这就是我国现行的“刑法任务范式”的内涵。具体说, 有以下四方面:
第一, 保卫国家的安全、繁荣与昌盛, 保卫人民民主专政和社会主义制度的两大体制。这是我国刑法的首要任务。正因如此, 国内外敌对势力和敌对分子, 总是把攻击的矛头指向我国人民民主专政的政权和根本制度, 这无疑是无权的行为, 是侵犯我国公民基本义务的行为。
第二, 保障社会主义的经济根基。经济刑法学的理论学科研究应运而生, 经济刑法主要是针对经济犯罪的归结与具体刑事责任的法律规范的范畴总和, 这是我国学者赵长青先生提出的经济刑法的概念内涵。在伴随着市场经济条件下, 我国无论是国家共有财产还是公民的私有财产权都应广泛地得到刑法的保护认可。所以, 我们也可以认为刑法的必要也是为了社会主义经济基础来服务的。
第三, 捍卫公民的人身权益、民主权利和其他权利内容。我国《宪法》第二条规定: “国家尊重和保障人权。”作为国家和社会的主人公, 我国公民所享受的人权内涵是庞杂的, 不仅包罗了经济、文化、社会等各方面的权利, 更是彰显了生存权、人身权和政治权利[2]。这样我国人权保障机制下更是多了一层刑法决保护的外衣, 公民所享受的人权由此得到了刑法的保护。
第四, 维护社会秩序。这与法理学中法的规范作用和社会作用相辅相成的体现不谋而合。刑法通过其规范作用 ( 作为手段) 而实现其社会作用 ( 作为目的) 。这使人们充分认识到当今法治社会中刑法所做的贡献, 进而也是一种理想的能够更加深入具体地认识和展望未来的更加民主富强的社会。
刑法的任务的两个方面互为表里, 既对立又统一, 彰显了刑法的积极机能。而在古代, 据《说文解字》体现: 古代的“法”与“刑”是通用的。最后, 从一个神兽的典故得知, 古法还有“明断曲直”之意。在现代法与古代法的对比分析中, 恩格斯在《论住宅问题》[3]一书中提引出了习惯到法的桥梁通道。无论是习惯还是法律, 无论是古法还是现法, 都是为了更好的服务于其所在的社会的。所以, 我认为, 刑法应以正义的保护和促进一切正当利益为其价值目标。对不正当利益的限制上, 应当及时并可依据不正当性来确定限制的轻重。刑法最重要的任务就是要积极为社会所倡导的“法治”贡献力量。的确, “法治”能使我想到的就是“正当性”, 关于“正当性”似乎并没有一个统一的标准, 所以法治还需要进一步的深化发展, 法治建设的道路的选择就成了大势所趋, 历史的必然。
正如历史法学派所指出: 每个民族自身特殊的产物与表现正是他们各自的法。刑法的制定和修订的实施原因是要同犯罪行为作斗争打击犯罪的具体经验和实际状况。这样一来, 也为我们国家的法治社会建设做了开拓者, 所以, 为中国特色社会主义建设服务也正是刑法的任务, 为法治建设添砖加瓦。在这样的法治理念下, 我认为刑法的任务对于法治社会建设的作用是多方面、多层次的, 概括地说可以表现为三个: 一、化解社会矛盾。在当今的社会中, 解决社会矛盾纠纷的主要途径正是借用法律和司法的措施, 美国现实主义法学代表人物卢埃林将这种机制模式表述为“解决麻烦事件”。而在这种模式下, 刑法任务的表现力毋庸置疑应当是首当其冲的。二、规范人们的行为。而刑法的功用之一也正是协调人们的预期。我认为, 刑法就法治而言, 其首要任务应该是确定社会成员关系, 以表明社会允许什么行为, 不允许什么行为。我们不能将我们的社会行为仅仅停留在道义这一层面, 更多的是我们要从本质层面彰显出一种理智的精神。三、塑造刑法的精神。换句话说, 刑法精神就其内在品质而言, 可以成为社会大众的共同理念和追求, 可以成为整个民族进步的精神动力, 也可以成为维系民族共存的精神纽带。
摘要：本文以现有的相关刑法规定提炼出刑法的惩罚犯罪与保护人民的主要任务展开论述。并对惩罚、保护分别进行分析, 最后提出刑法要在为建设有中国特色社会主义的伟大事业中更好地起到服务作用, 并对刑法的任务与法治展开论述。
关键词：刑法任务,法治
参考文献
[1] 张文显.法哲学通论[M].沈阳:辽宁人民出版社, 2009:41-43.
刑法哲学论文范文第2篇
摘 要 随着行刑社会化的发展，社区矫正在世界各国被普遍采用。我国这次《刑法修正案(八)》将社区矫正正式写入刑法，使得“社区矫正”一词第一次正式出现在刑法条文的规定中。这是对社区矫正在我国试行七年以来积极意义的重要肯定，也是对我国刑罚轻缓化、行刑社会化发展的进一步考验。其确立也对我国刑事法律的改革和完善有着重要的意义和作用。
关键词 社区矫正 刑罚
一、我国社区矫正发展情况
随着社会的不断进步和发展，刑罚轻缓化变革的潮流迅速蔓延。特别是20世纪60年代以来，罚金刑、社区矫正等更轻缓和人道的非监禁制裁措施越来越把监禁刑罚取代。目前在刑罚适用方面，西方主要的发达国家业已进入了以非监禁刑为主的阶段。社区矫正也是相对于传统的监禁处罚而言的一种被称为社区处遇、社会内处遇、机构外处遇等的罪犯处罚方式。社区矫正体系中的某些诸如缓刑和假释的具体制度，在西方已经有了一百多年的发展历史。但现代社区矫正是在二战以后成为系统的思想，并继续快速发展，成为不可缺少的犯罪矫正措施，在世界范围内得到广泛应用。为了贯彻落实我国宽严相济的刑事政策，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等四部门于2003年7月10日起发布了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，正式启动社区矫正试点工作，随后北京、上海、江苏等6个省市成为第一批试点地区。而在前不久通过的《刑法修正案(八)》则明确将社区矫正正式写入刑法，使得社区矫正第一次正式出现在刑法文本中，从法律意义上确立了社区矫正的刑罚性质，这也标志着社区矫正制度正式上升为法律层面，是社区矫正制度建立的重大标志。其作为我国刑罚制度改革的一项重要举措，社区矫正制度的确立和发展必将对我国的刑事政策产生长期和深远的影响。在这样的背景下加强对社区矫正制度的理论研究和实践探索显得尤其必要和迫切。
在适用范围上，我国社区矫正目前主要包括下列五种罪犯：被判处管制的；被宣告缓刑的；被裁定假释的；被剥夺政治权利，并在社会上服刑的；被暂予监外执行的罪犯。缓刑和假释在这五类对象中占绝大多数，全国的情况也差不多。由此可见，我国每年社区矫正适用比例不仅偏低，而且适用率增长缓慢。其中主要原因应该是作为主要社区矫正方式的缓刑和假释的使用率偏低。世界上大多数国家的缓刑使用率都在50%左右，最高的达到60-70%，我国依然徘徊在25%左右。假释作为世界各国广泛采用的制度，使用率普遍较高，而我国则不到2%。同时，由于我国的管制刑、暂予监外执行制度和剥夺政治权利刑自身的不足，导致它们在司法实践中的适用率一直低位徘徊。另外，我国刑法设置的非监禁刑仍然不够丰富，国外广泛采用的社区服务、中途之家等非监禁刑措施在我国立法上还是个空白，我国的社区矫正制度还有待创新。
二、我国社区矫正确立的现实意义
开展社区矫正上升到法律规定的意义是十分巨大的，它不仅能改革和完善我国的刑罚执行制度，而且有利于积极推进民主法制建设，有利于社会治安综合防控体系的进一步充实和完善，有利于巩固和发展民主团结、生动活泼安定和谐的政治局面和良好的社会环境。
（一）促进了行刑权的统一。
《刑法修正案(八)》草案》取消了公安机关作为管制执行以及缓刑考察、假释监督主体的规定，从立法内容来看，社区矫正的执行主体尚处于未规定状态。对该问题的解决需要结合我国社区矫正的特殊背景来解释。这根源于我国社区矫正试点工作中出现“双重主体”的现实情况，这一现象引发了实践中的许多现实问题，多为学者质疑。立法者此处的修改原意应是对双重主体的模式给予了否定，但具体由哪一主体来执行，目前理论上存在三种观点：由公安机关执行，由司法行政机关执行，抑或建设一个全新的机构。根据目前对行刑权统一的研究，学者们多赞同统一由司法行政部门执行。也就是说，应当由司法行政机关执行社区矫正。笔者认为，赋予司法行政机关社区矫正执行权力，将监狱行刑工作与社区矫正工作整合于一个统一的权力系统之中，有利于加强二者之间的联结和互动，取得行刑效益最大化，也有利于确立两大矫正体系。当然，司法行政机关在实行社区矫正时，也需要得到公、检、法等机关的配合。
（二）完善了我國现行刑罚体系。
不可否认，自由刑在预防犯罪方面发挥了巨大的作用。但随着刑法理论的不断发展和人权思想的逐渐深入，人们逐渐认识到监禁矫正有其局限性，因此刑罚种类的轻缓化、处罚的轻刑化和开放化成为刑法发展进步的必然趋势。在这种情形下，社区矫正随着行刑社会化的浪潮在世界各国广泛展开。如果说以自由刑取代肉体刑是刑罚执行方式的第一次飞跃，那么，社区矫正制度又向人类社会的文明进步迈出了一大步，实现了刑罚执行方式由监禁刑向非监禁刑发展的第二次飞跃。 社区矫正相对于监禁矫正来说有其巨大优越性。但这并不说明社区矫正可以取代监禁矫正。实际上，社区矫正与监禁矫正二者是相辅相成的关系。在我国刑事立法中明确规定社区矫正，必将促进两大矫正体系的进一步协作，从而在共同预防犯罪上取得重大效果。已经进行的研究表明，社区矫正具有丰富和完善我国刑罚制度，有利于巩固执政基础，有利于促进整个国家的文明水平，能够体现行刑人道化的要求，有利于解决监狱拥挤问题和维护监管安全，有利于合理配置行刑资源，有利于提高罪犯改造质量，有利于实现司法工作的根本目的。
（三）大幅降低了刑罚执行的成本。
依法对法院和其他矫正机关裁判为非监禁刑及监禁刑替代措施的罪犯予以在社区中行刑，有利于分流罪犯数量，遏止监狱规模，减少监狱改造罪犯的成本。同时，从犯罪学的研究来看，在未来相当长的一段时间中，犯罪的数量不会下降。这就意味着罪犯数量和监狱规模都会继续增长，无论从何种意义上来看，这都不是一种好的社会现象。因此，必须通过发展社区矫正，分流罪犯数量，让一部分符合条件的罪犯在社区中服刑，从而降低刑罚执行的成本。 在实践中，目前各试行地区都建立了党委政府统一领导，司法行政部门牵头组织，相关部门协调配合，司法所具体实施，社会力量广泛参与的社区矫正工作领导体制和工作机制。各地按照全国社区矫正工作会议的要求，围绕对社区服刑人员的监督管理、教育矫正、帮困扶助三项工作任务，在落实上认真下功夫。落实衔接管控措施，避免发生脱管、漏管。通过公益劳动、心理咨询、个案矫正、分类管理、分阶段教育等多种教育改造措施和方法，教育矫正社区服刑人员的不良心理和行为恶习，防止重新违法犯罪。积极协调有关部门和单位，整合社会资源和力量，解决社区服刑人员基本生活保障等方面困难问题。
（四）促进了刑罚配置结构的合理化。
《刑法修正案(八)》明确规定了社区矫正的适用类型，即管制、缓刑和假释。社区矫正的引入的确促进了我国刑罚结构的合理化。以管制刑为例。管制作为非监禁刑罚，在司法实践中，其积极作用并未得到有效发挥，其规定虽然广泛，规定有管制的罪名约占罪名总数的1/4，但适用率却极低。其中的原因并不在于管制作为一种刑种本身不合理，而主要在于彰显管制刑本身的行刑内容出现了问题。缓刑和假释的考察监督义务也同样存在着不落实的问题，长期以来存在“无人监督”、“无人考察”等现象，甚至于许多人误认为被告人被判处管制、缓刑就没事了。 因此，为了充分发挥管制、缓刑、假释在矫正犯罪人和降低我国刑罚严厉性方面的积极作用，必须要在立法上对其内容加以完善。此次《刑法修正案(八)》明确规定对管制、缓刑和假释适用社区矫正，这就使得非监禁刑罚执行具备了实质内容，管制、缓刑、假释的适用效果也必将得到改善。从近几年社区矫正试点工作的成果来看，“缓刑没事”的局面已经逐渐有所改观。由此可见，社区矫正的立法化，将进一步促进我国刑罚结构的合理化，给我国宽严相济刑事政策的发挥提供更大的空间，将促使非监禁刑罚执行考察落到实处，真正发挥管制、缓刑、假释的作用，使得宽严相济刑事政策在非监禁刑罚执行中切实得到体现。
三、对我国社区矫正立法的展望
在确立社区矫正的国家，在一般情况下，刑法和刑事诉讼法中均明确规定了社区矫正执行的刑罚种类、刑罚适用和执行制度，以及各种社区矫正措施适用的程序、步骤及刑事执行法律关系主体的权利和义务。从2003年社区矫正试点开展至今，我国既未在法律中明确规定社区矫正，也没有出台专门的《社区矫正法》，我国在社区矫正的引入中并没有草率先予立法，而是采取“先实践后立法”的方针，根据实践中社区矫正的必要性和可行性来进行立法，这符合马克思主义“理论来自实践”的原理。根据多年来社区矫正在全国试行的具体情况，社区矫正作为管制、缓刑、假释等的执行措施，有效地降低了罪犯的重新犯罪率，帮助罪犯复归社会，营造了和谐的社会氛围。至此，社区矫正作为管制、缓刑、假释执行措施的地位已经可以明确。所以，此次《刑法修正案(八)》将社区矫正写入刑法，是符合我国实际情况的，是对社区矫正性质的肯定。将社区矫正写入刑法，从立法上全面肯定了社区矫正的刑法性质，也必将推动社區矫正相关制度，如具体项目设置以及社区矫正队伍建设等的配套立法完善。总之，将社区矫正写入刑法，确立社区矫正的刑法地位，社区矫正的一系列配套措施才有可能紧锣密鼓地跟上，否则将达不到预期效果。而刑法的规定，也必然需要配套措施的尽快出台予以配合，否则刑法的规定也只是徒有其表。所以，继我国刑法规定社区矫正制度之后，一部系统的《社区矫正法》应当被纳入立法规划。□
（作者：郑州大学2010级法律硕士（法学）专业(刑事诉讼法方向)硕士研究生）
注释：
康树华.社区矫正的历史、现状与重大理论价值.法学杂志.2003年第9期第24卷，第21页.
吴宗宪等.非监禁刑研究.中国人民公安大学出版社，2003 年.
马克昌主编.刑罚通论.武汉大学出版社1999年.
李恩慈.论社区矫正的几个问题.中国司法.2004年第4期.
参考文献：
[1]马克昌主编.刑罚通论.武汉大学出版社1999年.
[2]储槐值.刑事一体化与关系刑法论.北京大学出版社，1997年版.
[3]吴宗宪等.非监禁刑研究.中国人民公安大学出版社，2003 年.
[4]侯国云.刑罚执行问题研究.中国人民公安大学出版社，2005 年版.
[5]康树华.社区矫正的历史、现状与重大理论价值.法学杂志.2003年第9期第24卷.
[6]吴宗宪.试论中国社区矫正制度的基本框架.犯罪与改造研究.2005年第5期.
[7]李恩慈.论社区矫正的几个问题.中国司法.2004年第4期.
刑法哲学论文范文第3篇
【摘要】在当代分析法理学的范围内，哈特的法律概念分析模式具有举足轻重的地位，他试图运用语言分析的陈述策略，动摇了传统分析法学根深蒂固的霸权地位，反击了现实主义法学对规则确定性的挑战。哈特的建构策略将法律概念分析的模式建构从传统过渡到现代，具有呈上启下的历史作用。哈特通过对奥斯丁策略性地批判，为其模式的建构提供了正当性依据。继而建构了发现规则行为的“内在方面”、强调主次两类规则的结合、划分规则的明确与模糊“三步走”的建构策略。
【关键词】法律概念分析；模式建构；策略
哈特法律概念分析模式的重构，脱离不开英国实证主义法学的发展背景。在1832年奥斯丁离任伦敦大学法理学教授职位和1952年哈特就任牛津法理学教授职位期间，英国法学实际处于低落状态。这一期间，奥地利的凯尔森的“纯粹法理论”、美国的现实主义法学派逐渐形成。直到哈特的法律实证主义著作的问世，才结束“英国法理学的迷失年代”？。哈特真正成为回到奥斯丁并复兴英国法理学的关键人物。哈特与奥斯丁一样，都对于法律实证主义有着某种学科的关怀，当然。哈特要想复兴英国的法理学，至少要在同一阵营里实现学术的超越，而学术超越的前提是要对前辈的理论（奥斯丁的命令说）有着深入理解；对日常语言中人们所理解的“命令”有着敏锐的洞察；能深刻体会到新的时代要求对于实证法学所提出的新的任务。只有在这一基础上，他对实证主义法学的贡献才有可能。
一、对奥斯丁法律概念分析的批判策略
古典实证主义法学的著名代表奥斯丁主张“法律命令说”，即“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，并约束或责成劣势者。”①在法律命令说为我们描绘了这样一幅图景：“法律制定后，法律适用者以其为准则，震慑人们必须遵守法律并在出现法律纠纷时解决问题，而一般人们出于恐惧不得不服从之。”②以侧重世俗的政治权威奥斯丁提出的“法律命令说”建构了根深蒂固的“法律强制观念”和自上而下的法律观察定式。由于时代背景不同，在奥斯丁时代需要力证的东西，比如世俗的政治权威，在哈特这里或许就不再是一个问题。他们在“建立实证法学”上的一致性更加凸现他们在侧重点上的不一致。哈特是从对其同一阵营的前辈奥斯丁命令理论的批判中开始自己的理论建构的。③《法律的概念》的第二、三、四章主要就是对奥斯丁的集中批判。他巧妙地运用了抽丝剥茧、引蛇出洞的策略展开了自己的论证。
（一）策略之一：抽絲剥茧
哈特从法律内容角度批驳奥斯丁的“命令说”，他发现，其实在规范人们日常生活的规则中，有很多具有授权性质，与义务性质的规则有明显的规则。比如通过遗嘱确定继承权的规则、通过民事合同确定契约关系的规则以及赠与规则，无论从适用范围还是产生的方式都无法被“以威胁为后盾的命令”的特征所概括。对于这些被授权的主体，如果当事人自始没有运用“强制”而自动选择诚信遵守，那么如何解释这类规则也是“命令”呢？除了具有授权性质的大量私法外，即使与“命令说”最相近的刑法和侵权法，也存在一个“不同于对他人的命令的适用范围”。也就是说，几乎所有部门法都无法通过“命令说”得到周全的解释。哈特在这部分论证的高妙之处在于通过抽丝剥茧的方式像“剥核桃”一样将对方的“命令说”的简单模式批驳得体无完肤。分析法学的“分析”之精髓在于“拆”，拆到无法拆为止时，概念之构造自然映现于眼前。
（二）策略之二：引蛇出洞
法律命令说的对法律概念分析的另一个图景：法律的存在依赖一个社会中的大多数人对某主权者的“习惯服从”。在批判奥斯丁的“法律命令说”中“习惯服从”要素时，哈特采取了“理论假设+证伪”的方式。其论证的高妙之处在于他先将对手的理论推至一个纯化的理想状态，“我们将设定有一群居民，他们生活在一个绝对君主统治了很长时间的领土上：他用以威胁为后盾的一般命令控制着他的臣民，要求他们做他们实际上不愿去做的各种事情，禁止他们做他们宁愿去做的事情。……可以相信人们是服从于他的。”哈特通过严密的证伪，推导出在此理想状态下“命令模式”也会出现这样的情况：即使在国君一世有生之年，存在着对他的普遍服从，仅就这个事实并不表明国君二世也将被习惯地服从。当主张“命令说”的学者发现自己的论证无法解释“法律的持续性”，为了诠释这种理论学说不得不面对的理论困难，只得在“命令说”基础上增设了一个“规则的接受”的替代机制。哈特巧妙地借前辈之手将读者不知不觉地引入自己的桃花源——“规则说”。
二、哈特法律概念分析的模式建构策略
（一）发现“规则行为的内在方面”是模式建构的第一步
哈特从日常人们应用的语言作为分析的切入点，发现了分析法学和现实主义法学在认知法律规则时所忽视的内在层面，即法律概念分析的“反省”层面。哈特列举了诸如“我不得已才这样做”；“我发现人们遵守着一个规则”；“闯红灯是错误的”；“我看到红灯亮时那个人越线了”等和社会规范相关的语言。在这些陈述中包含着两种特质的陈述：一种是作为观察者的“外在陈述”；另一种是作为感受者的“内在陈述”。外在陈述往往旨在侧重总结行为的规律性及基于这个规律预测行为结果；内在陈述则将行为作为反省自己和警告别人的理由。我们可以很多游戏规则的行为模式中发现“内在陈述”。比如，比赛者对移动棋子的行为模式，显然和裁判或观众之类的外在观察者的方式有所区别。比赛者对移动棋子的行为模式存在“感受”性的批判态度，当偏离行为出现时，这些态度便会以“我不能这样走”，“这样做事对的”这些批判或承认的语言表述出来。④除了发现行为模式和规则的“内在陈述”之外，哈特并没有忘记厘清法律规则的边界，法律规则的内在陈述应当以来官员的积极态度和“内在观点”，即只要官员采取积极态度去审视规则或行为模式的陈述，就足以清楚地区分法律规则与其他规则的区别。一言以蔽之，在任何一个社会，为什么人们大多自觉地遵循某种规则而行为，是因为他们认为规则是正确的。具体到法律规则，只要官员认为这个规则是正确的，并将其作为行为的理由和依据，是哈特法律概念分析模式的基础。
（二）强调主次两类规则的结合是模式建构的第二步
建立在“规则的内在方面”的基础上，哈特建构了法律概念分析模式的主要框架，即法律规则是主要规则和次要规则的結合。“一类规则设定义务，根据这类规则，人们必须为或不为一定的行为而不论愿意与否。另一类规则（包括承认规则、改变规则和审判规则）负责授予公共权力或个人权利，在某种意义上从属于或辅助前一类规则”⑤换言之，就是主要的义务规则和次要的授权规则相结合。在次要规则中承认规则是被认为最重要的，因为它可以通过法律的渊源是什么以及法律制度何时存在这个角度回答“法律是什么”。具体讲，“法律制度的存在必须满足两个必要条件：第一，人们必须服从那些根据法律制度的最终效力标准而具有效力的行为规则；第二，官员必须实际上接受法律制度里说明法律效力标准的承认规则。”结合模式建构的第一步，我们可以初步得出结论：以官员为视角，积极地接受承认规则的“内在陈述”，并将两类规则有机结合并妥当适用，才能真正发现法律是什么。
（三）划分规则的明确与模糊时模式建构的第三步
当法律概念分析的模式建构到第二步，我们仍然存在一个困惑：主要义务规则当存在范围上的模糊性时，是不是可以认为次要规则中的承认规则也具有难以克服的模糊性？如果承认这一点，法律规则必然失去确定性，“法律制度从而也会失去稳固的认识基础。”针对现实主义“怀疑论”的发难，哈特从日常语言的分析入手，认为虽然“所有的经验领域，不只是规则的领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的”；但是这并不意味着规则必然丧失其确定性。“当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除具有确实性的中心和值得怀疑的阴影。这使得所有规则都伴有模糊的边缘或‘开放结构’”⑥。哈特认为，构成规则的语言必然具有“确定性的中心”和其“模糊边缘或‘开放结构’”。模糊、不肯定的规则外延，并不会影响到规则在确定的语境中的“确定性的意思中心”。哈特巧借语言中“意思中心”的概念，运用语言分析哲学方法，反对语言的词义永远不确定的认识，他强调，语言在确定的条件下是有意思中心的。而运用语言承载的法律规则“可以具有无可争议的意思中心，在某种情况下，或许难以想象发生关于一个规则的争议。”可以说，在划分规则的模糊与明确地带，是哈特法律概念分析模式建构的核心。因为，缺失确定性的两类规则和内在观点的法律规则，是无从依托的。
三、结论
哈特的模式建构，对我国的法律概念理论的研究具有重要的参考价值。当汹涌的法律移植激情退去后，如何将移植来的纷繁的法律概念建构出适合我国的法律体系，并保持内在协调性和法律科学准确性是我们不得不面对的问题。“法学和法律实践中的诸多混乱是由于不正确地使用概念引起的。如果精确地解释和确定法律概念的意义，就能够精确地描述法律现象，正确地进行法律推理。”我们需要这样一支法律队伍，“他们可以掌握界定他们学科中主要术语的技艺，养成精确说明这些术语的良好习惯，保持这些术语含义的前后一致，细致考察自己学科的前提，清晰陈述自己学科的前提，运用逻辑去准确地演绎自己学科前提所蕴涵的结论。他们不必拒绝偶尔可以使用的润色修饰，但是，必须追求风格的卓尔不群。这种风格，就是准确、清晰和简洁。”
注 释：
①谌洪果.从命令论到规则观：哈特与奥斯丁之间的学术公案[J].法哲学与法社会学论丛，2006（2）.
②奥斯丁.确定法理学范围[M].哈特编.英国维登菲尔德&尼克尔森出版社，1954（第一讲）：24.
③刘星.哈特法律概念分析的模式建构及其历史地位[J].比较法研究，1996（4）：338.
④吴丙新.法律概念的意义流变——以传统三大法学流派为参照[J].山东大学学报，2007（1）：131.
⑤刘星.哈特法律概念分析的模式建构及其历史地位[J].比较法研究，1996（4）：341.
⑥哈特.法律的概念[M].英国克莱顿出版社，1961：83.
⑦哈特.法律的概念[M].北京：法律出版社，2006：123.
⑧张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
刑法哲学论文范文第4篇
摘 要：在国内学术界，关于国际刑法基本原则的研究，一般以传统国内刑法的基本原则为基本框架展开，很少有学者论及“大国一致”原则。在国际政治及联合国机制的共同作用下，国际刑法中罪名的形成可以不受国内刑法中罪刑法定主义、罪刑等价主义、法律不溯及既往、一事不二理等原则的限制，某行为是否入罪、是否审判、管辖权如何分配的依据只是国际社会尤其大国对特定行为的态度表示。本文分析并论述了“大国一致”这一特有原则作为国际刑法基本原则的基本依据、演进脉络及具体作用。
关 键 词：国际刑法；“大国一致”原则；国际犯罪
收稿日期：2013-03-04
作者简介：于飞（1983—），男，辽宁本溪人，复旦大学法学院诉讼法专业博士研究生，研究方向为国际刑事司法；李蕾（1985—），女，江苏徐州人，复旦大学法学院诉讼法专业博士研究生，研究方向为国际刑事司法。
关于国际刑法，国内学界一般将其看成是国内刑法问题向国际法的延伸。到了近现代，国际刑法出现了新的趋势，即犯罪本来是在一个国家实施的，但随着犯罪的跨国化、国际化趋势不断蔓延，犯罪行为涉及到国际社会中的多个主权国家，与犯罪行为的发展趋势相反，国内学界和实务界对国际犯罪的犯罪行为进行研究的基本原理、基本理论却没有发生根本变化。在国际刑法的框架中，罪刑法定主义、罪刑等价主义、法律不追究既往、一事不二理等等，这样固有的刑法原则在国际刑法中都没有得到全面的落实，传统刑法牢不可破的原则在国际法上并不需要加以严格的遵守。因此，国际刑法不等于简单地国际法加刑法，而是有着自身特殊的原则与特点，“大国一致”原则就是国际刑法中最具特殊性的原则之一。
一、国际刑法中“大国一致”原则的存在依据
之所以国际刑法中“大国一致”原则可以存在并发挥作用，核心问题在于国际刑法与国内刑法的本质区别。国际刑法既不是行为规范也不是裁判规范，只是国际社会对一种特定的行为、对一系列特定行为所表现出来的基本态度。国际刑法的上述性质、特征决定了该学科实际上没有如国内刑法一样的、一系列的明确准则和体系。因此，在国际社会中，国际罪行的确立、管辖权的分配、刑事审判的推动，往往受到“大国一致”原则的支配和约束。
（一）国内刑法的本质属性
从本质上讲，国内刑法的社会功能和本质特征与道德规范和宗教规范相同，都属于行为规范。不同之处在于，国内刑法实际是一个社会在长期共同生活中，为了维持这个社会最基本的运行秩序，为了保障社会最低的伦理道德准则的有效性和权威性而设置的一种确定人的最低行为标准的行为规范。这就是刑法的第一个特征，即行为规范。社会设定一个最低的道德规范，设定一个最低的宗教规范，同样也设定了一个最低的法律规范。如果不遵守上述规范，在宗教领域内就形成宗教罪孽，在道德领域内就形成反道德行为，在刑法领域内就构成犯罪行为。这是刑法的第二个特征，即裁判规范。在长期的社会发展过程中，国内刑法的行为规范的职能逐步退化，裁判规范的功能越来越强大。例如，当今社会，我们一般不会考虑某行为为什么会脱离刑法的要求构成犯罪，我们只考虑该行为是否触犯了刑法。也就是说，为什么触犯刑法已无关紧要，是否触犯刑法才至关重要。即，甲为什么偷乙的钱无关紧要，甲是否偷了乙的钱才至关重要。所以，经过长期演变，到了当代社会，国内刑法已基本上处于裁判规范，用刑法的方法来遏制人的行为，维持社会秩序及最低的道德准则已经不是刑法的职能了。
（二）国际刑法的本质属性
国际刑法中的国际罪行，本质上是国际社会为了共同谴责国际社会所不能容忍的行为而形成的主权国家的一致意见。也就是说，国际刑法既不是行为规范也不是裁判规范，只是国际社会对一种特定的行为或对一系列特定行为所表现出来的基本态度。这种基本态度可以完全不受传统的国内刑法基本准则的制约。也正因如此，在国际刑法当中，罪和罚是不成比例的，在国际刑法中形成一个罪名可以不受国内刑法的传统的、基本的原则限制，仅仅只是国际社会对一种或一系列特定行为的一种态度的表示。有鉴于此，若将国际法加刑法看成是国际刑法的主要特征，一方面会产生大量认识偏差；另一方面，要么忽略了国际罪行的主要特征，要么强化了国际刑法的裁判作用。
此外，国际刑法不是传统国内刑法能够涵盖的，它不以国内刑法目的、刑事政策目的为原则。国际刑法实际上只有单纯的惩罚目的，它从来不把惩罚作为一种刑事政策，这是它同国内刑法完全不同的一个区别。例如，二战结束后，纽伦堡审判确定的原则就是被指控在二战中犯有战争罪行、种族灭绝罪行的罪犯不受追诉时效的限制，这意味着国际刑法永远要惩罚特定犯罪人。传统国内刑法设立了很多限制惩罚的条件，如追诉时效、行刑时效，而国际刑法从未设置此类制度。再如，1992年发生的前南地区种族冲突问题，联合国成立了一个前南国际刑事法庭追究，米洛舍维奇死了，卡拉季奇2008年被抓，审判、惩罚他已经没有任何意义。况且，在波黑地区的种族冲突是非难辨，但既然已经形成了国际准则，除非准则被撤销，国际社会就一定要一直贯彻下去。所以，卡拉季奇当心理医生后被人举报，最后前南法庭发出通缉令抓获卡拉季奇。审判消耗了大量的司法资源，没有任何政策价值，唯一的价值就是阐明一种立场——国际刑法必须惩罚国际罪行。
笔者认为，国际刑法实际上没有如国内刑法一样的、一系列的明确准则和体系。国际刑法最重要的原则实际上不是原则，反而是破坏传统国内刑法原则的原则。也就是说，在国际刑法的框架中，罪刑法定主义、罪行等价主义、法律不追究既往、一事不二理等等，这样固有的刑法原则实际上在国际刑法中都没有得到全面的落实，传统刑法牢不可破的原则在国际法上并不需要加以严格的遵守。纽伦堡审判确定的重要的准则之一就是：法律可以追究既往。因为二战结束以后，战争罪、反人道罪、反和平罪和种族灭绝罪四种罪行的刑事责任的法律依据是都由1945年联合国决议颁布的，如果把联合国决议看作是国际法的渊源，那么事实上它追究的罪行的时间都在决议生效之前，所以它是用事后立法的方法来追究刑事责任的，这很显然是追究既往的做法。
究其原因，国际刑法既不解决主权国家之间的权利关系，又不研究国际刑法与国际犯罪之间的政策目的，其实际上仅解决国际社会当前发生的、在国际社会中不能容忍的、触及国际社会共同利益的危害行为的一种权益之计和应对措施。因此，国际刑法在如此的国际社会环境中形成了独有的研究方法，这种研究既不是国际法的也不是刑法的。本文所探讨的，就是国际社会依据什么来界定某种行为是国际罪行，从而需要受到惩罚。
二、国际刑法中“大国一致”原则的发展演进
（一）联合国创立之初的“大国一致”原则
“大国一致”原则的提出，是联合国考虑到国联失败前车之鉴的基础之上设置的。国联实行“全体一致”原则，大会的决议，除盟约特别规定者外，均需全体一致通过。作为国联的重要倡导者之一的美国，国联的教训给其带来的不仅是教训，更是启发和经验。联合国设立“大国一致”原则主要基于三个方面原因：一是吸取国联教训；二是美国为了领导战后世界，对“大国一致”原则的竭力推动。需要指出的是，联合国建立初期，美国对于“大国一致原则”的提倡和支持，既为了提高联合国的权威，同时也为了保护本国利益；三是二战的国际局势对于推动该原则的建立起到了极为重要的作用。当时的国际社会形势要求，只有各大国实现合作才能战胜法西斯，并维持国际社会和平，“大国一致”原则对于协调大国行动、避免冲突、维护国际社会整体利益具有重要作用。
所谓“大国一致”原则，就是常任理事国对程序问题以外的一切实质性问题有否决权，即“五大国一致”的原则。说到底，“大国一致”原则的思想观念，就是小国的利益可以忽略不计，因为小国对整个国际社会共同利益的影响不大。可以说，大国一致也就是战胜国一致。所以，至今形成的格局就是二战战胜国中的大国主导联合国，安全理事会中的5个常任理事国就是在二战期间主要的战胜国：美国、英国、法国、中国、苏联。具体讲，目前国际秩序就是15个国家决定，5个国家是安理会常任理事国，10个国家是安理会非常任理事国。实际上，就是英美法俄中这5个常任理事国起决定作用，由安理会常任理事国提案，再经安理会15个国家表态。但实质上，在各国表态投票之前，各个国家之间经过政治斡旋、外交斡旋，基本上形成一致才提交联合国全体大会表决。尽管自60年代起，广大发展中国家大批加入进联合国并在其中发挥着越来越重要的作用，但这并未从根本上、也很难从根本上改变该原则对联合国的决定性影响。
（二）“大国一致”原则向国际刑法领域的渗透
在国际社会的“无政府”状态下，鉴于各国的法律制度明显不同，加之意识形态上的差别，各主权国家很难形成对待国际犯罪行为绝对一致的价值观念和判断准则。这就导致国际刑法的一系列准则被“灵活使用”。所以，在缺乏明确“大国一致”态度的事项上，国际刑法的原则都有例外，都有被破坏的可能性，因为国际刑法不是一个独立、统一思想体系下的产物。以引渡为例，“政治犯不引渡”的问题就被“灵活使用”：不想引渡甲的时候甲就是政治犯，想引渡甲的时候甲就是非政治犯。同样，国际刑法反对审判政治犯罪，但是改换名目，审判政治犯罪的可能性仍然存在。
在各类涉及对某一行为规定为国际犯罪的联合国公约、联大决议的审议过程中，在联合国有关国际和平与安全的决策过程中，尽管联大、秘书长在掌握信息、判断形势方面均有主动权，在提出政策选择方面，联大拥有广泛的建议权，但最终确定政策目标和方案的权力集中在安理会，特别是常任理事国。这是由联合国诞生的背景和运行的基础决定的。国际关系史表明，国际社会中发生的具有划时代意义的事件往往是大国之间相互角力的结果。联合国的创建从一开始就是大国意志的体现。也就是说，联合国从一开始就打上了大国关系的烙印，联合国诞生过程中的每一阶段性成果无不体现着大国之间的竞争与合作。但有一类特定行为严重侵犯国际社会整体利益，世界各国无法容忍，却又是必须加以制裁的，诸如战争罪、侵略罪、种族灭绝罪、计算机犯罪、全球性的腐败犯罪等跨国、国际犯罪行为。这些具有极大社会危害性的行为绝不是一个主权国家能够解决的问题，这些犯罪现象在整个国际社会中却又必须要解决，所以国际社会在上述领域内必须协同一致，必须形成一个鲜明的共同态度。这个共同意志形成的核心，也是特定行为入罪的关键——“大国一致”原则。
总的说，国际刑法实际上就是大国为主导的、全球大部分国家的共同一致的想法，这个共同一致的想法就是大国一致强行推行，其中必然存在妥协与强迫。
（三）国际强行法概念的建立、巩固、昌盛进一步推动了特定跨国、国际危害行为的入罪
国际法中存在着软法和硬法的差别。所谓软法，实际上就是无法改变的、法的最基本的准则，大家都自愿接受的规范，例如国际习惯法规则；所谓硬法，实际上就是国际法上的强行法。笔者认为，其强制力的效力依据在于大国一致的藐视和强迫。也就是说，大国通过藐视否定了一部分国家的主张，这才是国际强行法的本质。《维也纳条约法公约》规定：“就本公约而言，国际法强行规则是指列国国际社会作为整体接收并承认为不得背离，且只能发生在后而具有同样性质的国际法规则予以更改的规则。”“一般国际法新强行规则发生时，与该规则抵触的任何现行条约成为无效并终止。这意味着国际社会存在某些从根本上具有强制性的法律规则。”[1]（p37）正如美国国际法学者亨金教授所说：自第二次世界大战后，国际法制度已经发展出“强行法”的概念，即国际法承认若干具有最高法律性质，连条约或习惯法也不能改变的强行规则。[2]这类强行法规范包括《联合国宪章》第2条第4款规定的禁止一国对他国使用武力，以及国际社会普遍承认的禁止灭绝种族、禁止奴隶贸易等规范。强行法规范着国家主权和主权国家，对应着国际法上所谓的“国家对所有人的义务”。
在权利层面，国际强行法否定绝对主权，维护国际社会共同利益。随着全球一体化进程的发展和国际融合的意识带动着国际公共秩序的大背景、大气候的形成，国际社会本位的理念逐步得到认同。在此理念下，主权国家不可为所欲为，特定行为必须受到限制，例如灭种、奴隶制和奴隶贸易、海盗、战争罪行等。换言之，无论主权国家是否签订相关条约，此类行为均被严格禁止，因为这些行为被侵犯的利益属于国际社会整体利益，不容任何主权国家以绝对主权的观念进行侵犯和破坏。在义务层面，国际强行法为主权设定对应义务，为主权设定边界。随着国际社会交往日益深入、紧密和复杂，其中有些问题，例如环境保护、战争犯罪等问题涉及的不仅仅是简单的、有限的一两个国家的利益冲突与协调，很多国际问题关系到所有国家的利益，为了保护这些共同利益，单个国家对国际社会承担着一般性的义务。①
一般来说，国际法框架内国际强行法的确立、稳固和昌盛，为国际刑法中危害国际社会的行为奠定了基础、扫清了障碍、提供了动力。国际强行法特别禁止的行为，在国际刑法领域内想获得联合国通过进而入罪，困难不大。
三、国际刑法中的“大国一致”原则在国际刑事司法中的作用
无论是从《联合国宪章》的规定还是联合国战后50年的经验来看，“大国一致”原则都是联合国安全机制最主要的运行规则。在国际刑法领域内，确定国际犯罪从未有过立法性的政策，导致某些种类的个人行为犯罪化的国际立法进程以偶然的方式发展而来，其间并不存在一以贯之的国际犯罪的概念和标准。在国际刑事司法领域，大国一致原则同样扮演者重要角色，发挥着极为重要的推动作用。
（一）“大国一致”原则是界定国际犯罪的主要驱动力
界定国际犯罪难题的本质在于国际刑法的国际习惯法规则渊源的模糊属性与当代国际刑法理论强调的罪刑法定主义的要求之间相互矛盾。
国际犯罪也即“违反国际刑法规范中的规定可能影响人类的和平及安全，悖反人类基本价值观”的行为，并且认为“该行为也可能是国家行为或国家政策支持的产物”。[3]总之，对于国际犯罪的本质特征，学界公认的观点是，相应的行为已经具有明显而严重的国际危害性，对整个国际社会的和平与安全、人类的生存与发展造成了严重危害或威胁，而世界上绝大部分主权国家都积极希望加以遏制的严重行为。[4]（p13）此外，关于国际犯罪，西塞罗将其称为“全人类的敌人”。[5]（p96）
然而，“世界上绝大部分主权国家都积极希望遏制的严重行为”在国际公约、联大决议等审议过程中如何付诸实践，某一行为是否构成国际犯罪，操作层面上的关键还在于大国的态度。也就是说，对于跨国（国际）的、危害国际社会整体利益的、大国一致同意惩罚的行为，国际刑法必须将其定义为国际犯罪并进行惩罚。也就是说，大国对待特定行为的基本态度，体现着特定行为在国际刑法领域是否入罪的标准。
（二）“大国一致”原则是刑事管辖权分配的决定因素
在国际刑事司法领域内，刑事管辖权采取的是分配原则。此类刑事管辖权并不采取传统刑法固有的属地主义、属人主义、保护主义等固有的原则，而是采取国际大国一致合理分配的原则。这种管辖权的分配实际上并没有标准，采取的就是“大国一致”的标准。也就是说，大国在相互之间利益冲突过程中不断的协调、妥协、折中，最后形成一般准则，这个准则而后被用来分配国际刑事审判的一系列权利。纽伦堡审判实际上就是二战主要的战胜国英、美、苏三国首先在伊朗召开的会议，那时战争还没结束。1944年，三国首先确定了一个原则，即战争结束以后要追究战争发起国的刑事责任，这个决定当时是把战争发动者和战争的执行者都纳入审判对象。但是，到了纽伦堡审判的时候，审判出现了变化，法国和中国加入了审判的主导国家（中国只是名义上的发起国，并未起到主导作用，实际上是西方国家操作的），唯一能够与西方国家在审判过程中进行抗衡、较量的是苏联。但总的看，纽伦堡审判是国际刑事司法中“大国一致原则”的鲜明体现。
（三）“大国一致”原则促使国际社会迅速形成共识，有力打击犯罪
在联合国框架内，“大国一致”原则在战后联合国的发展历程中发挥了巨大作用。正因为否决权只给五大国，而不是所有会员国，该原则使得联合国提高了决策效率，使联合国在大国可以达成一致的问题上，决策果断，行动机敏。[6]实证层面，国际社会联合一致打击洗钱犯罪，就是“大国一致”原则在国际刑法领域内发挥巨大作用的最好例证。反洗钱，从提出到今天，也就经历了20多年时间。20世纪80年代末的“禁毒公约”开始，似乎是突然之间，反洗钱的政策口号蜂拥而至，快速形成了与之相关联的、系统的国家法律文献和各国的国内法律制度。国际社会中，在各大国的积极倡导和大力推动下，打击洗钱活动已经具有了宏观战略的刑事政策意义。在国际公约的范围内，打击洗钱活动只是一种刑事政策的手段，最终目的则在于遏制肆虐的毒品犯罪、庞大的有组织犯罪、横行的恐怖主义活动，以及一切严重危害社会的刑事犯罪。而其最根本的目的在于遏制与消除年均逾3万亿美元洗钱总额背后所隐匿的巨大的破坏力量。国际社会主要大国倡导的从下位犯罪入手控制和预防上位犯罪的思想原则，一改传统刑事政策直接遏制犯罪的思想方法，在当代刑事政策的领域内已经逐步发展成为一根标新立异的标杆，引导着刑事政策的发展方向。[7]
在“大国一致”认为需要打击、遏制、惩罚洗钱犯罪的坚定态度下，从1988年联合国大会通过的“禁毒公约”首先倡导各国立法规定洗钱犯罪以来，建立国家与个人之间的这种特殊的刑事法律关系和刑罚关系已经成为一种国际惯例，而通过刑罚的方法来制裁严重的洗钱行为，已经成为世界绝大部分国家的基本法律准则。由此，国际刑法中“大国一致”原则的巨大功能可见一斑。
“大国一致”这一原则、态度、机制，究竟能够在国际刑事司法领域内凝聚多少力量，形成多少法律文献，建立多少制裁手段，还需要具体展开分析。但在短短20多年里，联合国框架内形成了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》、《与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》等一系列法律文献；相应的，欧盟框架内形成了《关于清洗、搜查、扣押和没收的犯罪收益的公约》、《关于防止利用金融系统洗钱的指令》、《关于清洗、识别、追踪、冻结、扣押和没收犯罪财产与收益的框架决议》等一系列法律文献；与此同时，在银行金融行业领域内的国际组织形成了《打击洗钱、恐怖融资、扩散融资国际标准：金融行动特别工作组建议》、巴塞尔银行监管委员会《关于防止利用银行系统用于洗钱的声明》、《沃尔夫斯堡反洗钱原则》等一系列法律文献。签署了公约、制定了法律，紧接着就是贯彻落实。国际组织和世界各个大国，为此又不厌其烦地制定了一系列反洗钱的执行制度与工具体系，相继形成了严密的考核依据和评估标准。
【参考文献】
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[4]张筱薇.新型国际犯罪研究[M].法律出版社，2012.
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[6]曲萌，王东岳.从“大国一致”原则看联合国的安全机制[J].山东省农业管理干部学院学报，2004，（01）.
[7]陈浩然.反洗钱法律文献比较与解析[M].复旦大学出版社，2013.
（责任编辑：王秀艳）
Key words：International Criminal Law；the principle of unanimity；the international criminal
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文书学/何筠主编;全国高等教育自学考试命题研究组编.-北京：人民日报出版社,2004.08.-267，4页;20cm.-(全国高等教育自学考试同步训练·同步过关).-全国高等教育自学考试指定教材辅导用书.秘书学专业(独立本科段).-ISBN 7-80153-965-6：￥13.00
管理信息系统/祝士明主编.-北京：机械工业出版社,2005.01.-208页;26cm.-21世纪高职高专规划教材.-ISBN 7-111-15624-2：￥21.00
交待/陈明键著.-北京：清华大学出版社,2005.01.-125页;23cm.-ISBN 7-302-09970-7：￥28.00
快速提升基层领导者的能力/李权著.-贵阳：贵州人民出版社,2004.09.-536页;20cm.-ISBN 7-221-06611-6：￥34.00
领导兵书/王德宠，陈慧，车宠生等编著.-北京：北京邮电大学出版社,2005.01.-282页;26cm.-ISBN 7-5635-0961-5：￥29.00
领导心力/李舒东著.-北京：党建读物出版社,2004.10.-260页;24cm.-ISBN 7-80098-733-7：￥30.00
战略：预测与决策/胡光宇编著.-北京：清华大学出版社,2005.01.-314页;23cm.-现代管理系列教材.-ISBN 7-302-09887-5：￥34.00
我的时间，我掌握/王洁丽编著.-北京：海潮出版社,2005.01.-273页;24cm.-(高效人士自我管理书系).-ISBN 7-80151-900-0：￥28.00
组织行为学/慕英杰主编;全国高等教育自学考试命题研究组编.-北京：人民日报出版社,2004.08.-275，4页;20cm.-(全国高等教育自学考试同步训练·同步过关).-全国高等教育自学考试指定教材辅导用书.-ISBN 7-80153-957-5：￥13.00
组织行为学/邱中慧著.-贵阳：贵州人民出版社,2004.08.-301页;21cm.-ISBN 7-221-06703-1：￥19.00
C95民族学
民族文化与经济互动/袁少芬主编.-北京：民族出版社,2004.10.-321页;23cm.-福特基金会资助项目.-ISBN 7-105-06617-2：￥35.00
本书从静态关系、动态关系、良性互动关系等层面对文化与经济的互动关系进行了系统论述。
低层次需求：中国民众特征、问题和自我改造/申晓纪著.-上海：学林出版社,2004.10.-336页;20cm.-ISBN 7-80668-794-7：￥23.00
C96人才学
准备：英才成长伴侣/曾放怀编著.-北京：北京广播学院出版社,2004.09.-224页;20cm.-ISBN 7-81085-394-5：￥19.80
齐鲁引智/焦连合主编.-济南：山东友谊出版社,2004.11.-179页;28cm.-ISBN 7-80642-825-9：￥85.00
刑法哲学论文范文第6篇
一、我国环境刑事立法的历史梳理
1979年刑法(以下简称79刑法)作为新中国第一部刑法典,也是新中国环境刑事立法的原点,或者说是新中国最初的环境刑事立法成果。79刑法关于环境犯罪立法的最大特点是“散落式立法”,即将直接或间接涉及环境犯罪的有关条款散落分布于诸多章节之中,具体包括:(1)危害公共安全罪:第105条、第106条关于以危险方法破坏河流、水源、森林等危害公共安全罪的规定,其中“以其他危险方法”,如放火、爆炸、投毒等方法危害公共安全的,涵盖了因破坏环境进而危害公共安全的内容;第114条重大责任事故罪包括工厂、矿山、林场等单位职工由于不服管理,违反规章制度,或者强令工人违章冒险作业,发生重大责任事故而严重破坏环境的犯罪;第115条违反危险物品管理规定肇事罪涉及违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中造成重大环境污染或破坏事故的犯罪。(2)破坏社会主义经济秩序罪:规定了3种破坏环境资源的犯罪,即第128条盗伐、滥伐林木罪,第129条非法捕捞水产品罪和第130条非法狩猎罪。从今天来看,79刑法关于环境犯罪的立法成果无疑在内容上是缺乏广度的,在技术上是缺乏体系性的,但是,这一立法成果构成了新中国环境刑事立法成长的基石,无疑还是值得充分肯定的。
在1979年刑法制定之后至1997年刑法修订之前的近二十年间,国家立法机关采取了以单行刑法与附属刑法交相援手的方式不断编织扩张环境刑事立法网络,以弥补刑法典的滞后性与局限性,与时俱进地满足环境保护与生态建设的需求。在单行刑事立法方面,典型成果有1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》规定了走私国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品的犯罪,1988年11月8日全国人大常委会通过的《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》规定了非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的犯罪,使其从79刑法第129条非法捕捞水产品罪和第130条非法狩猎罪中脱离而出。在附属刑事立法方面,主要体现为各类法律和行政法规中的环境犯罪刑事责任条款,如1979年《环境保护法(试行)》第32条,1982年《海洋保护法》第44条,1984年《森林法》第34—36条,1984年《水污染防治法》第43条,1986年《渔业法》第28—29条,1987年《大气污染防治法》第38条,1989年《环境保护法》第43条、第45条,1995年《大气污染防治法》第47条,1995年《固体废物污染环境防治法》第66条、第72条、第73条,1996年《水污染防治法》第57条。其中,1995年的《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》以及1996年的《水污染防治法》分别以类推的形式创立了大气污染罪、违反规定收集、储存、处置危险废物罪和水污染罪三个新罪名。
1997年3月14日,八届全国人大五次会议修订公布了新刑法典(以下简称97刑法),标志着我国环境刑事立法步入成熟期。97刑法关于环境刑事立法成果的最大亮点就是“专门化立法”,即在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪下专节设立破坏环境资源保护罪,共设计9个条文,具体规定了14项罪名。根据犯罪侵害对象和犯罪表现手段的不同,可以将破坏环境资源保护罪分为以下三种类型:第一类为环境污染型犯罪,包括重大环境污染事故罪(第338条),非法处置进口的固体废物罪(第339条第1款)和擅自进口固体废物罪(第339条第2款);第二类为生态侵害型犯罪,包括非法捕捞水产品罪(第340条),非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪(第341条第1款),非法狩猎罪(第341条第2款);第三类为资源破坏型犯罪,包括非法占用耕地罪(第342条),非法采矿罪(第343条第1款),破坏性采矿罪(第343条第2款),非法采伐、毁坏珍贵树木罪(第344条),盗伐林木罪(第345条第1款),滥伐林木罪(第345条第2款),非法收购盗伐、滥伐的林木罪(第345条第3款)。上述14项罪名中,除个别为保留和修正79刑法与已有各单行刑法所规定之罪名外,其余多数均为97年刑法所新增。97刑法关于环境犯罪的立法成果具有继往开来的意义,标志着中国特色环境刑事立法保护体系的形成,成为我国环境刑法纵深推进和精密发展的基础。
在97刑法之后,国家立法机关又相继以修正案或者立法解释的形式对环境犯罪进行了补充性、调整性立法,丰富和完善了我國环境刑事立法保护体系。其中,2001年8月31日,九届全国人大常委会第二十三次会议通过的《刑法修正案(二)》将97刑法第342条非法占用耕地罪的“耕地”扩大为“耕地、林地等农用地”,其罪名也相应调整为“非法占用农用地罪”。2002年12月28日,九届全国人大常委会第三十一次会议通过的《刑法修正案(四)》更是对环境犯罪作了大刀阔斧的修正:(1)将原第344条规定的“违反森林法的规定,非法采伐、毁坏珍贵树木的,……”修改为“违反国家规定,非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的,或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的,……”即将原条文中的“森林法”修改为“国家规定”,犯罪对象由“珍贵树木”扩大至“珍贵树木、国家重点保护的其他植物及其制品”,行为方式除原来的“非法采伐、毁坏”外,增加了“非法收购、运输、加工、出售”行为,罪名也就由“非法采伐、毁坏珍贵树木罪”修改为“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”;(2)将第345条第3款“以牟利为目的,在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木……”修改为“非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木……”即取消了“以牟利为目的”的主观要素和“在林区”这一犯罪场所,增加“非法运输”的行为方式,罪名也相应调整为“非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪”,扩大了本罪的适用范围。
综上历史浏览,在过去三十年间我国环境刑事立法演进表现为两个基本风格:其一,形式上的集约化:即由零散的单行刑法和附属刑法规范向刑法典的集中统一立法收拢,在这个过程中,特别是日益丰富的环境行政立法发挥了环境刑事立法增长点的作用;其二,内容上的严密化:即刑法对环境领域的调控范围日益扩张,环境犯罪圈日趋膨胀,频密的犯罪化活动构成了三十年环境刑事立法的主旋律,具有中国特色的环境刑事保护法律体系已经形成规模。
二、我国环境刑事立法体例走向的建言
关于我国环境刑事立法体例的走向,学术界形成两种基本主张:其一是刑法典外特别立法的主张,其二是刑法典内独立成章的主张。后一主张明显具有主流意义,但是前一主张也不乏坚定的倡导者。
我们持后一主张,不赞成特别环境刑事立法的模式,但希望刑法典能够对环境犯罪加以专章设置,使之从刑法典的“幕后”走到“前台”。
(一)不赞成特别立法
我国刑法学界关于特别环境刑法立法的主要理由不外乎两点:(1)刑事政策的考量:通过特别立法,体现国家对环境犯罪给予个别化严厉处置的态度,有助于预防和控制环境犯罪;(2)立法技术的考量:环境犯罪无论是在构成要件还是证据规则方面均具专业性和非常性,将环境刑事实体法和程序法统一编撰进行特别立法,可以圆满解决环境刑法中突兀另类的因果关系推定、严格责任、特殊追诉时效、举证责任等问题,不至于对现行刑法典的基本原则和基本规则造成冲撞。
我们认为,学界对环境刑法所抱持的特别情愫是可以理解的,这本身也是我国环境刑法学术研究走向独立性和自主性的直接表征,当然也是我国环境刑法学赖以发展的浑厚动力。但是,至少就现阶段情况来看,从立法精神和立法技术层面而言,我们均无法对特别立法的主张给予赞同。我国刑事法治尚处起步阶段,维护刑事立法的统一性和集约性是走向刑事法治的不二选择,如果允许环境刑法游离于刑法典之外独立行走,那么更具必要性的军事刑法、经济刑法必然也会乘势登场,最终难免会形成刑法典被肢解的格局。
(二)倾向于专章设置
尽管我们不赞成制定特别环境刑事法律,但是我们还是主张改变现行刑法典关于环境犯罪的体系建置模式,将环境犯罪从妨害社会管理秩序罪中剥离出来独立成章,其积极意义如下:
其一,契合生态文明建设的要求。生态文明概念乃是党的十七大的一项具有历史意义的重要理论创新。所谓生态文明,是指以人与自然、人与人、人与社会和谐共生、良性循环、全面发展、持续繁荣为基本宗旨的文化伦理形态,它立足于尊重和呵护自然,着眼于人与人、人与自然、人与社会的和谐共生,要求建立可持续的生产方式和生活方式,走持续、和谐的发展道路。生态文明建设与物质文明、精神文明和政治文明建设构成了中国特色社会主义建设的整体战略布局,并且在这个布局中具有指引性、联动性的战略意义。生态文明概念的建立,是我们党执政治国理念的重要嬗变和进步,对于我国刑事立法也具有重要的指导意义。刑事立法应当在中国特色社会主义理论体系与时俱进中积极呼应、能动回应,体现出强烈的政治敏锐性和政策洞察力,为中国特色社会主义建设保驾护航。环境刑法作为生态文明建设多元保障力量中的最后一支“杀手锏”,应当旗帜鲜明地为生态文明建设助威发力。因此,刑法应当对与生态文明建设直接反动的环境犯罪给予特别关注,以彰显我国刑法保障生态文明建设的立场。基于这一政治高度,环境犯罪继续埋身于妨害社会管理秩序罪中显然已不合时宜,走上刑法“前台”势在必行。
其二,投合环境保护刑事政策的期待。环境犯罪作为行政犯罪,伦理色彩不强,难以激发公愤,同时又是公害犯罪,受害者虽众,但于个体而言却缺乏直接被剥夺或伤害感,往往为社会公众所隐忍,同时环境犯罪往往被视为拉动经济高速成长所须偿付的必要成本和合理牺牲,又多为公共当局所宽容,以致环境犯罪之蔓延态势有增无减,因此必须拉高对环境犯罪的弹压态势。所谓“有位始能有为”,环境犯罪的专章设置无疑会使环境犯罪这种社会危害性不容小觑但是社会关注度却不容乐观的公害犯罪走上刑法的“前台”,使之更为醒目地走进司法机关和社会公众的视野,环境刑事立法的威慑和打击职能才能更为有效有力地得以发挥和展现。
其三,符合精密刑事立法的需要。关于环境犯罪的客体(或者说保护法益),我国刑法学界观点纷呈,大体可以归结为以下五种学说:其一是“关系说”,认为环境犯罪的客体乃是环境法律关系;其二是“制度说”,认为环境犯罪的客体乃是国家的环境保护管理制度;其三是“秩序说”,认为环境犯罪的客体乃是国家的环境管理秩序;其四是“权利说”,认为环境犯罪的客体是社会成员集体对于自然环境和资源的使用和收益权;其四是“安全说”,其中又有公共安全说和生态安全说,前者认为环境犯罪的客体乃是环境影响所及的不特定多数人的生命健康安全,后者認为环境犯罪的客体乃是生态环境自身的安全;其五是“利益说”,认为环境犯罪的客体是环境或者生态利益。根据97刑法环境犯罪的体系归属来看,第三种观点无疑是最符合立法旨趣的,既然环境犯罪被置于妨害社会管理秩序罪之中,其立法保护法益解读为环境管理秩序似乎乃是顺理成章的。但是,我们认为,从可持续发展理念和生态文明伦理出发,现代环境刑事立法的保护指向应当是以人本主义理念为基座同时兼容生态本位理念的价值因素,充分尊重生态环境自身的独立价值。从这一见地出发,环境犯罪的客体与其说是环境管理秩序,还不如说是环境生态利益。环境管理秩序这个概念所体现的是将人和环境两者都视为手段和客体,所烘托的是权力话语和公共意志,而环境生态利益这个概念则可以解释为将人和环境两者都视为目的和主体,更能体现科学发展观“以人为本”的核心伦理价值。如是解读,则环境犯罪的客体与妨害社会管理秩序罪的上位同类客体之间存在异质性,将环境犯罪寄于妨害社会管理秩序罪篱下显然不太协调。同时,还应当看到,妨害社会管理秩序罪的立法旨趣乃是惩治治安类犯罪、街区类犯罪,这一点从其所属多数罪名中可见一斑,故而,将环境犯罪与扰乱公共秩序、破坏国边境秩序、妨害社会风化等治安犯罪、伦常犯罪堆垒在一起确实存在杂乱无章之弊。如果说97刑法在环境犯罪立法并未完全成熟的情形下将其置于妨害社会管理秩序罪中乃是基于“宜粗不宜细”的考虑,在当时具有一定的合理性,但是,从当今的社会发展形势和刑事立法面貌来看,将环境犯罪从妨害社会管理秩序罪中剥离出来独立成章则更有利于刑法分则体系的精细化,也有利
于环境刑事立法的成熟化。
参考文献:
[1]赵秉志、王秀梅、杜澎著:《环境犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第200页。
[2]郭建安著:《环境犯罪与环境刑法》,群众出版社2006年版,第210页。