法律的博弈分析

法律的博弈分析（精选6篇）

法律的博弈分析 第1篇

法律的博弈分析

法学发展到二十世纪的今天，它自身的规则对于其自身的自治来讲已经不那么单纯了，作为一门社会学科，它固然有自身的相对独立性，然而它却再也不可能真正的完全地独立于其他社会科学而实际成为一种完全孤立的学科。事实上，任何一门社会科学在今天都不可能够再孤立地发展下去，而必须借助于其他学科的研究方法和手段。而法律作为一种规范社会主体行为的规则集合在它自己运作的过程中除了它自身传统的方法体系外，也还必然要与其他社会科学的手段相融合，从而实现一种科学性、综合性的特征。在这方面的例子其实我们每天都在看到，当今法学研究领域中，法社会学，法哲学，法经济学的蓬勃发展其实就是一个典型的表现。借助于其他学科，如数学、物理、化学等等或许原本是一些非人文学科的手段来研究法律规则，从而指导我们法律规则的制定、实施在现实生活中具有重大的意义。事实上，这样一种发展态势，在当今社会其实是方兴未艾的，大量的法学研究者的目光已经不仅仅关注于单纯的法律条文本身，而是从一种更为宏观的视角出发来关注法律规则的研究，来关注法律规则下行为主体面对这些规则时所采取的行为。而这种方法论的转变已经在新的时代突显了其重要意义，并为法学研究者所接受。在当今美国，法经济学家波斯纳的论断被援引最多就是一个例证!我们的法学研究已经不再仅仅是一种独立的不受任何外来影响的学科了，法学不能仅仅是一种被认为是一种幼稚的科学，而是必须能够与社会实践相适应的科学，而要使我们的法学研究与社会生活的实际相适应，我们则必须要综合考量社会生活的全貌，从一种广博的社会视角来分析我们的规则是不是真的与实际的社会生活相适应。

社会是由各种不同的主体形成的，这些不同的主体在这个社会中不断的变换着自己的行为方式，而这种变换决非是毫无理由而必然是综合考虑了各个可能影响其行为各种成本收益之后而做出的选择。人是理性的`动物，人类的行为都是根据自身的价值判断来做出的，而这个价值判断的依据其实就是各种各样的社会层面的影响因素，现实中主要表现出来的就是制度因素，一个社会有一个社会自身的规则体系，这些规则体系必然要塑造一定的社会制度构架，而这个构架所能够作用于行为人行为选择的那些因素就是这些社会主体在行为时所必然要考虑的因素。这些社会行为者在每次行为时总会考虑到各种可能的付出成本和收益，而这些成本和收益的考虑在一种关系社会中是必然与其他行为人所采取的行为选择紧密相关，而各个不同行为主体在这类关系中所做出的行为选择，在经过了对其他行为主体进行考虑，对社会因素进行考虑后，他所要采取的行为方式其实就已经是一种博弈的结果。或许我们并未意识到我们在这个社会中所采取的行为大多是经过了内心博弈而采取的选择，但无可否认的是我们确实地在这样的行为，正如物理学家魏扎克所说：“自然比人类更早，而人类比自然科学更早”。

我们说，法律在规范的意义上其实是一种制度的设计，而作为社会选择和博弈论的自然结合，机制设计理论面对的是一个分散决策问题。从社会选择理论我们知道，如果存在一个社会选择函数，那么，在任何一种情形下，针对个人偏好组合，我们都有一个或多个社会方案是我们认为合理的，这个合理性所建立的基础其实就是我们对于社会拥有足够的信息和知识，在此基础之上，我们的立法者、执法者就可以实现任何合理的社会目标，这里所谓的合理，其实就是我们的法律制度设计在综合考量了社会中的行为模式，即每个人是如何做出决策及任何行为所可能引发的结果后而做出的，这个制度的设计针对的其实就是社会中行为人在不同行为方案中所做出的搏弈选择后的实际行为方案而做出的。事实上，社会中的行为人在面对一个问题时，总是会自觉或不自觉的考量着自己的成本与收益，而这种考量除了受对方行为人选择策略的影响外，还在很大的程度上受着他们所生活于其中的社会制度的制约，换句话说，也就是受着社会中各种各样的博弈规则的制约，一个行为人在做出一个行为选择的时候不可能完全的就与对象行为人之间的关系来考量自己所采取的行为对策(即使他在行为时并未意识到社会可能加诸如于行为人身上的义务)，而一定是要在综合考量了对象行为人，制度设计者、制度维护者所可能针对行为人自身所能

[1][2]

法律的博弈分析 第2篇

公众公司[1] 是利益相关者之间结成的契约网，这些利益相关者不但包括股东和经理层，而且还包括债权人、供应商、消费者、工人、投资者甚至是政府，他们在企业中享有的权利和承担的义务是各不相同的。他们怎样才能保证自己的权利得到实现呢?利益相关者们必须形成一套成本最优的有效控制机制，这套机制就是独立审计。

一、受托责任论

独立审计产生的直接原因是财产所有权与经营权的分离，其发展经历了详细审计、资产负债表审计和会计报表审计三个阶段。那么财产所有权与经营权分离后，为什么会产生审计呢?学界提出了多种理论解释，其中，“受托责任论”受到学术界的大多数认同。弗林特(David Flint)在《审计哲学与原理导论》中指出，作为一种近乎普遍的真理，凡存在审计的地方，必存在一种受托责任关系，受托责任关系是审计存在的重要条件;审计是一种确保受托责任有效履行的社会控制机制;利特尔顿(A.C. Littleton)在《会计理论结构》中多次指出：审计职能就在于研究、审核和评价受托人对委托人所赋予之受托责任的履行情况;审计应对受托责任报告加以测试;应审核包括现金要素在内的许多要素的综合受托责任;由股东投资形成的公司资源的受托责任，向来就是重要的审计问题。我国学者秦荣生也指出，审计与受托经济责任具有“血缘”关系。在历史上，可能有受托经济责任存在而无审计的情况，但没有一种审计不是针对受托经济责任而存在的。[2]

什么是“受托责任”呢?其实受托责任是经济学“委托―代理关系”在会计领域的另一种解读。受托责任关系就是资源占有人与资源管理人之间所形成的资源委托管理与资源受托管理关系，以及资源管理人与其资源管理执行人之间所形成的资源受托管理与执行资源管理关系。当财产管理制度发展到财产所有权和使用权分离时，资源所有者将资源委托给他人管理，受托人对委托人承担受托资源管理的全部责任，即负有受托经济责任。[3] 一方面这种受托经济责任建立在互相信任和忠实性基础上，即财产所有者愿意把拥有的资源交托给受托人经营，并相信其将以最大的善意履行受托责任和完成委托人的利益目标;另一方面这种受托经济责任关系的双方常常存在潜在的利益冲突，即资源所有者担心由于受托人过失或故意的行为，使自己的资源和利益目标受到损害。正是这种潜在利益冲突，使资源所有者为了维护其利益，需要对受托经济责任的履行情况进行审查评价;而受托人基于这种潜在利益冲突的存在，会对自己承担的受托责任的完成情况进行自我认定、自我计量，并定期编制各种受托责任报告，为委托人审核受托责任的完成过程和结果提供信息。为了证明自己的经营成果，向资源委托人索取报酬，解除资源委托人对他的潜在怀疑，受托人也需要对自己的报告进行审查和评价。正是由于这种委托人与受托人双层的需要，才有独立于他们两者之间的第三方，即注册会计师提供鉴证的服务，所以就有了独立审计的产生与发展。

从以上分析可知，“受托责任”是独立审计产生的核心前提。如果没有受托责任的存在，所有的资源，包括财务资源、人力资源、公共资源等都由自己来经营与管理的话，就不需要对这些资源的经营和管理情况进行监督，也就不需要什么独立审计了。但在现实的企业中，这种假想状态是不存在的，取而代之的是各种各样的受托责任关系。我们把企业理解由利益相关者缔结的一系列契约构成的契约网，由于人力资源与其所有者具有不可分离性，而其他资源与其所有者则都是可以分离的，这样，人力资源所有者经营企业，从另一个角度来看，也可以理解为其他利益相关者将其所拥有的资源委托给人力资源所有者进行经营，从而形成了各种受托责任关系。从这个角度来看，“受托责任论”是合理可行的，因而倍受世界审计学界的青睐与推崇。但是，我们认为，“受托责任论”还具有其固有的局限性：

1、“受托责任论”只关注表面化的受托责任关系，而忽视了受托责任关系形成过程中利益相关者之间的利益冲突与协调。按照上文对企业契约的分析结论，企业契约是一个动态的过程，利益相关者的利益始终处于冲突与协调之中。利益相关者之间是否存在受托责任关系，仅仅是利益相关者之间的受托责任的一个方面，更重要的方面在于受托责任关系所包含的不同利益相关者所拥有的权利结构。同时，“受托责任论”将利益相关者之间的关系简化为资源所有者(或占有者)与资源管理者之间的关系，并不符合利益相关者权利结构的实际。

2、“受托责任论”在解释现实中的独立审计存在着困难。按照受托责任论，委托人与受托人之间存在受托责任，注册会计师是作为被聘请的第三方，对受托人的受托责任履行情况进行再认定，那么，这种再认定只要能够获得委托人与受托人的认可即可，与其他任何主体都无关系。而事实上，作为一个职业，独立审计是由政府制定法律，注册会计师协会根据法律授权制定审计规则，并对注册会计师进行监督管理。显然，受托责任论无法对政府和行业协会在独立审计中的作用作出合理的解释。

3、“受托责任论”无法解释公众公司的审计信息事实上是一种公众信息。受托责任人描绘的审计关系是委托人对受托人监督的需求和受托人对业绩自证的需求，全然与企业的其他利益相关者无关。即使是公众公司的股东属于不确定的多数，考虑到这些股东作为资源拥有者的需求，也无法说明审计信息的失真为什么要对潜在的股东和其他第三人承担责任。

4、“受托责任论”并不能充分解释审计必须保持独立性。理论上，注册会计师接受委托人的委托，为委托人提供专业服务，应当站在委托人的立场上从事审计工作，即使是受托人也需要审计自证其成果，注册会计师也只需要保持中立，并不需要保持独立，而事实上，注册会计师不但必须独立于当事人，而且必须独立于社会公众，还必须独立于政府。

综上，我们发现，一方面，受托责任论揭示了独立审计产生和发展的基本原因，在审计理论中具有基础性地位;另一方面，受托责任论还存在重要的理论缺陷，不能对独立审计的现实状况作出合理的解释。因此，我们需要扩展视野，深入考察企业利益相关者之间的利益关系，探求独立审计的本质属性。

二、企业利益相关者对管理者的监督：政府代理机制

我们分析企业理论时已经提到，产权经济学家詹森和麦克林认为，委托-代理关系是一种契约。在这种契约下，一个人和一些人(委托人)授权另一个人或一些人(代理人)为他们的利益从事某项活动，并相应授予代理人某项决策权，代理人通过代理行为获取一定的报酬。在现代市场经济中，委托代理关系大量表现于股份有限公司中所有者与管理者的关系。委托代理关系下会产生代理成本，主要表现为：(1)偷懒、不负责任。代理人由于行为目标与委托人不一致，不可能自觉地将委托人利益作为自己的行为原则，而可能付出比自己报酬小的努力，从而损害委托人的利益;(2)机会主义。代理人一有机会就会投机取巧，为了增加自己的收入而损害委托人的利益。詹森和麦克林认为，要解决代理问题，委托人必须给予适当的激励来减少他们之间的利益差异，从而减少或杜绝代理人的偷懒和不负责任行为;通过花费一定的监控成本来

限制代理人的机会主义活动。

以上我们可以看出，由于所有权和经营权的分离，委托人与代理人关于企业经营的信息不对称，企业经营的不确定性以及代理人的机会主义倾向，会产生代理成本，这项代理成本一旦大于委托人的激励控制成本之后，委托人就可能采取一定的激励和监控措施。按照利益相关者理论，我们将委托人作广义的理解，认为委托人并不仅仅是指“委托-代理” 论所称的企业所有人(即股东)，而是指企业为组织生产而聚集的所有的资源拥有人(包括拥有土地的地主，拥有资本和设备的股东和投资者，拥有劳动力的管理者和工人，拥有原材料的供应商，拥有资金的债权人，拥有购买力的消费者以及拥有制度和公共资源的政府等);代理人当然是企业的经营管理者，显然，经营管理者在企业中具有双重角色，既是劳动力资源的拥有者，又是资源拥有者的代理人。这些利益相关者在企业中的权利义务显著的不同，但是为了实现自己的权利，他们必然会采取一定举措对企业的管理者实行监督。

前已述及，企业是利益相关者之间结成的契约网，利益相关者为了实现自己的权益，便会产生监督契约实施的动力。我们为了论述的方便，假设监督是各个利益相关者分别实施的。第一种情况，假设各个利益相关者实施监督产生的收益只适合自己享有，其他利益相关者并不能得益。在这种情况下，监督者就会衡量自己实施监督得到的收益是否有可能大于支付的监督成本，如果收益大于成本，监督就可能实施，否则，理性的利益相关者就不会实施监督。第二种情况，假设个别利益相关者的监督产生的收益可以使其他利益相关者受益。在这种情况下，如果某一利益相关者对企业契约实行监督，其他利益相关者就会大大增加 “搭便车”的可能。由于搭便车的存在，即使是个别监督成本小于个别收益，也会挫伤监督者的积极性。因为大家都等着搭便车，就没有人首先实施监督了，这样，这些众多的利益相关者就只能承担代理成本。

现实生活中，虽然企业利益相关者利益各不相同，但对企业契约的实施状况进行监督在手段上是一致的，都是通过审查企业的财务状况进行监督，所以，第一种假设情况并不多见。在第二种假设情况下，对公众公司监督产生的信息实质上已经成为公共产品，其受众为全体社会成员。一个秩序良好的市场，公众受益的成本决不可能由个别人来承担。既然企业是利益相关者结成的契约网，那么这个契约网必然含有提供公共信息产品的约定，在这个约定中，利益相关者们会推荐一个代表共同利益的代理人，这个代理人最合适的就是政府，因为政府具有其他组织和个人所不具备的.天然优势，第一，政府是社会公众的代表;第二，政府具有独一无二的强制力。[4] 因此，在现代市场经济条件下，政府不但要履行传统的政治职能，而且要承担现代的经济职能。

当然，即使是利益相者采取严格的反“搭便车”措施，对企业管理者实施监督也不可能由利益相关者各自分别来实行。因为，监督需要大量成本，如果每一个利益相关者都重复实施相同的过程，会造成社会资源巨大的浪费，利益相关者个人的成本收益率也会畸低，于个人和社会都是不效率的，因此，利益相关者有动力联合起来达成一个共同监督契约，分担监督成本，共享监督收益。

三、独立审计与公众公司的经济监督：社会化契约模型

公众公司的利益相关者需要对公司管理者实施监督来维护自己的权益，基于成本考虑，这种监督并不是由利益相关者亲自履行，而是将监督委托给代表社会公众利益的政府来实施。政府对公司管理者实施监督的手段主要是对公司管理当局披露的会计信息进行审计。然而，现代政府是有限政府，它不可能对所有公众公司的会计信息进行直接审计监督，而是通过设立注册会计师审计制度，调动社会审计力量，由专业的中介组织来完成。

既然是利用社会力量实现政府的代理责任，政府就需要对社会力量进行有效的控制，以期达到预定的目标。如何使社会力量在受控的状况下得到有效利用呢?政府可以发挥自己独有的强制力，通过制定和实施法律，建立起完善的独立审计体系。世界各国的典型做法是：首先，针对公众公司，政府通过立法强制性规定了严格的会计信息披露制度和会计信息审计制度，要求公众公司在发行股票或债券前的一定期限内，必须公开一定年限的企业会计报表;公众公司在股票上市交易过程中，必须持续公开企业会计信息。这些公开的会计信息必须通过有资质的注册会计师审计，审计报告也必须同时公开。美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》从某种意义上说就是信息披露法，美国《证券法》规定，每个企业在向各州发行有价证券之前，“应按本法格式A的规定向联邦贸易委员会进行证券发行登记，同时报送并公开由独立的注册会计师加以鉴证的财务报表”;《证券交易法》规范了二级市场和经纪人的登记，要求每家在交易所上市的公司必须向SEC报送登记陈述和定期报告。[5] 同时，《证券交易法》还规定(Section 10a)，上市公司财务报表必须经过注册会计师审计，并向SEC报送。我国《证券法》规定申请股票上市交易必须提交并公告经法定验证机构验证的公司最近三年的或者公司成立以来的财务会计报告，上市公司应持续公开公司财务会计报告和经营情况。其次，政府通过法律授予注册会计师法定的审计权利。各国普遍规定鉴证公众公司公开的财务信息是注册会计师或注册审计师的专属权利，没有获得独立审计资格和执照的一般会计人员不得从事独立审计业务。关于注册会计师的法律地位及资格要求，各国立法稍有差别，美国是通过《统一会计师法》来规定，英国在《公司法》中规定，德国是《经济审计师法》，法国则在《商法》中作规定，多数国家是通过《注册会计师法》规定，如荷兰、以色列和我国。第三，各国通过立法或者惯例对注册会计师行业进行管理。目前国际上有关注册会计师行业管理体制一般可分为行业自律型和政府干预型两种。[6] 行业自律型管理体制是指主要由民间职业团体对注册会计师进行管理的一种管理模式。在这种模式上，注册会计师由民间协会实行自律管理，政府不与干预。该模式以美国、英国为代表，加拿大、澳大利亚、新西兰、阿根廷、尼日利亚等国也采用这种模式。政府干预型管理体制是指对注册会计师行业的管理，在充分发挥注册会计师协会的自行管理的基础上，由政府在较大范围和程度上进行干预的一种管理模式。实行政府干预型管理体制的国家以德国、荷兰、日本最为典型，此外，法国、意大利、瑞典等欧洲国家以及菲律宾、巴西等许多发展中国家也都采用这种体制。

利用行业协会这种被称为“第三部门” [7] 的民间力量对注册会计师进行管理是世界各国的普遍做法，虽然根据政府权力介入的程度不同，可以把注册会计师的管理体制分为行业自律型和政府干预型，但是，不管是哪种管理模式，注册会计师协会在注册会计师管理中都发挥着基础性作用。首先，注册会计师协会根据法律授权或者通行惯例组织或者协助政府组织注册会计师的资格考试和认定，进行执业登记并颁发执业证书，控制注册会计师行业准入。实行行业自律管理的国家有关法律只确定注册会计师的法律地位，具体的注册会计师的执业标准一般由行业协会具体规定和执行。如美国注册会计师资格管理的具体办法以及工作规范等是由美国注册会计师协会负责制定的。英国虽然在

《公司法》中对注册会计师的法定地位的资格作了规定，但具体的操作规程和职业管理的内容也都是由注册会计师协会负责制定。实行政府干预型管理的国家有的是由行业协会组织注册会计师资格考试，政府认可并颁发执业证书;有的则是由协会协助政府组织考试，协会颁发执业证书再报政府核准，如我国的注册会计师考试是由财政部制定考试办法，注册会计师协会组织实施;获得注册会计师资格并达到法定其他条件的向注册会计师协会申请注册，对注册会计师由协会报财政部备案。其次，注册会计师协会有权制定行业准则和职业道德规范，对注册会计师的执业进行监督。奉行行业自律的国家，其注册会计师协会具有健全的管理机构，自主制定行业准则和职业道德规范，对会员全面监督，对违反行规的会员进行处罚。如美国注册会计师协会有健全的管理机构对注册会计师全面监督，对违规会员进行处罚。不过，安然、世通财务丑闻发生后，为了克服行业自律机制的缺陷，2002年美国萨班斯法设立了名为“公众公司会计监督委员会”(PCAOB)的独立的民间机构对注册会计师进行监督。[8] 奉行政府干预的国家，注册会计师协会制定的行业准则需要政府有关部门批准，如我国注册会计师制定的独立审计准则由财政部批准发布，但违反独立审计准则的注册会计师仍然由注册会计师协会处罚。

这种以注册会计师协会为基础的注册会计师管理模式大大降低了对公众公司会计信息实施鉴证的成本，提高了会计信息再认定的可靠性。利益相关者对公众公司的管理当局的监督产生了独立审计的需求，而独立审计本身也需要监督，同样需要相当的监督成本，寻找合格的注册会计师需要成本，对注册会计师审计质量的监督也需要成本。如果根据每一个具体审计需求，都来考察选择自己认为合格的审计师，然后对审计师的服务过程进行监督，显然要消耗大量的成本，使审计监督变得不可能。通过注册会计师协会，按照既定的标准事先把适合从事审计业务的人员选拔到协会里来，法律授予他们相应的法律地位，然后，由协会制定独立审计准则和职业道德规范，对注册会计师进行统一的约束，既大大减少了选择审计人员的成本，又大大减少了监督审计人员的成本，使独立审计成为一项有利于社会的切实可行的制度。从法律关系来考察，注册会计师协会制定的独立审计准则和职业道德规范从形式上看是注册会计师行业的内部纪律约束制度，而实质上是注册会计师行业向社会提出的社会化契约条款，相当于民法中所谓的格式条款。因此这种以行业自律为基础的独立审计制度是典型的社会化契约。

以行业自律为基础的独立审计社会化契约是公众公司审计社会化契约的核心，但还不是全部。政府建立起以注册会计师协会为基础的独立审计体系，为公众公司的利益相关者与注册会计师[9] 的联系创造了条件，使公众公司的利益相关者与注册会计师达成社会化契约成为可能，但是要具体建立起这种社会化契约关系，还需要公司利益相关者选择具体的审计人员。对于选择审计人员，政府并没有越俎代庖，利益相关者把这项权利仍然委托给公众公司，由公众公司代表委托人对独立审计的注册会计师进行选聘，受聘的会计师事务所与公众公司签订一个审计委托协议，独立审计的契约关系才告建立。

综上，我们可以清晰地看出独立审计是一系列契约关系和国家强制力综合作用的结果。独立审计的需求人和最终受益人都是公众公司的利益相关者，利益相关者之间是通过企业契约网联结的，包括其他利益相关者与政府的联系。政府通过强制力建立起以注册会计师协会为基础的独立审计制度，与注册会计师联系起来，注册会计师再通过与企业签订委托协议产生契约关系。这种错综复杂的契约关系构成了典型的社会化契约关系(见图1)。

注：

[1] 指公开募集股票、公开发行债券，以及股票、债券上市交易的公司，包括但不限于上市公司，但主要是指上市公司。

[2] 参见吴联生：《上市公司会计信息披露制度：理论与证据》，厦门大学博士后论文，第215-216页。

[3] 秦荣生：《受托经济责任论》，东北财经大学出版社1994年版，第18页。

[4] [美]斯蒂格利茨：《政府为什么要干预经济》，中国物资出版社1998年版，第33页。

[5] 齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社2000年版，第10页。

[6] 中华财会网：《注册会计师行业管理体制的国际比较》(2003-07-09)，www.e521.com/ ztjj/cpa/100002/ 0709102857.htm.

[7] 指区别于政府和营利组织的第三种力量，参见苏力等：《规制与发展：第三部门的法律环境》，浙江人民出版社1999版;何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000年版。

[8] See Sarbanes-Oxley At of 2002， news.findlaw.com/hdocs/docs/gwbush/sarbanesoxley072302.pdf.

[9] 实质上，注册会计师是公众公司的间接利益相关者。

肖义方

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学校自主管理背后的法律博弈 第3篇

教育法律专家劳凯声给教育法的定义是:“教育法是调整国家行使教育权力和公民行使受教育权利过程中所发生的各种社会关系的一类法律规范的总称。它以国家机关所实施的教育管理活动、学校及其他教育机构所进行的办学活动、公民的学习活动以及社会组织和公民个人所从事的与教育相关的活动中发生的, 国家机关、学校及其他教育机构、教师、学生及其父母 (或其监护人) 、社会组织及公民个人之间的关系为主要的规范内容。”[1]

可见, 教育法律关系的主体包括教育行政部门、学校、教师、学生及其父母、司法机关、社会组织及公民个人等。当教育行政机关以管理者的身份出现时, 上述的其他主体便构成了它的相对方;当学校以办学者的身份出现时, 教育行政机关、教师、学生及其父母、社会组织和公民个人便成为其相对方;当学校以一个社会组织出现时, 社会其他组织作为其评价者而成为主体, 其他主体将转化为相对的客体;当教师作为施教的主体出现, 教育行政机关、学校、学生及其父母便是其主要相对方;当学生、父母作为公民以受教育者出现时, 其他的主体会变为它的相对的客体;当司法机关作为教育的法律纠分的裁决者出现时, 其他的主体又会转化为相应的客体。

由于法律主体的多样性、教育发生领域的复杂性, 需要用法律制度来明确规定学校、政府行政部门、司法部门、社会其他部门的权限, 只有通过法律才可能理顺学校与其他部门之间的关系。于是我们提出了依法治教。并提出要建立我国完善的教育法律法规体系。要求政府依法行政、学校依法治校、社会依法参与。但是我们在现实中, 即使法律规定得很清楚, 我们在依法治教的过程中, 仍然会面临着两难的境地。

一、学校、学生、司法部门的博弈

学校对学生的管理方面, 比如在校其间, 一位学生在考试时作弊被抓到, 学校依据自己的校规对这位学生作出了开除学籍的惩罚措施。而学生又以学校侵犯其受教育权把学校告上了法庭。这里在法律上就有了三方的权利冲突和矛盾———学生、学校和司法机关。一方面法律赋予了学校这一方面的自主权, 规定学校有权“按照章程自主管理”, 有权“对受教育者进行学籍管理, 实施奖励或者处分”, 所以学校作出这一决断是合法;一方面法律又赋予了我国公民有受教育的权利和义务, 所以按照这一规定, 学校对于这位学生的惩罚似乎又侵犯了学生的受教育权;另一方面, 作为司法部门, 有权利维护公民的合法权利, 但这似乎又侵犯了学校的自主管理权。

当我们面对这样的情况时, 该怎么办?这三方的行为可以说都是合法的, 但可以说又都是不合法的, 法律赋予它们的权利在现实中却得不到很好的维护, 一方权利的实现必须以牺牲其他两方中至少一方的权利为前提。在和学校的对抗中, 学生是弱势群体, 若学生的合法权益受到损害后, 司法部门有必要保护学生的权益。但是另一方面是学校的自主管理权不容破坏, 而且学校也拥有一定的裁量权和管理权。也许我们会认为, 学生考试作弊, 应该受到惩罚, 但没有必要开除学籍!何况公民的受教育权是受到法律保护的, 但从学校方的立场看, 公民的受教育权是以其不影响学校正常的教育教学工作为前提的, 既然学生进了学校, 学校定的校规、校纪也应该遵守, 学生认为处罚的力度过于严厉, 但是对于考试作弊不严加管理, 就会助长这种不正之风, 影响学校正常的教育、教学工作, 影响学校的教育质量, 面对影响了学校正常的教育工作的学生, 如果连对他的处理权都没有, 学校还怎样维持正常的教学工作, 学校的自主管理权怎么体现?三方博弈造成了学校管理学生的诸多难题。

二、学校、教师、教育行政部门的博弈

在教师的管理方面, 比如有一位老师在学校放学后义务为后进生补课, 但是由于一位后进生有不守纪律、不爱听讲的习惯, 在老师的多次提醒、劝说之下仍然不改, 并出口顶撞甚至辱骂老师, 于是老师在情急之下掐了该生的脸颊一下, 事后家长到学校里闹事, 并带了新闻记者对此事件进行大肆渲染, 于是教育局领导迫于社会压力, 当即作出裁断, 马上开除该教师, 要求其对学生及家长赔款并公开道歉。

首先我们来看, 教育局有没有权利开除教师, 教师工作是和学校签订的合同, 因此按照合同, 教师的管理权应由学校来执行, 而非教育行政部门, 对于是否开除教师, 也理应有由学校决定。在没有对情况进行调查, 没有听取教师的申辩的情况下, 只是迫于压力, 教育行政部门武断地开除教师的行为, 不仅违反了正当的程序原则 (正当的程序是在作出涉及学生、教师的根本利益或前途的决定、处分之前, 必须听取相对方的意见, 给予申辩的机会, 保证相对方程序权利的实现) , 更是一种越权的行为。

其次我们要问什么是体罚?义务为后进学生补课算不算是加重学生的课业负担?教师作为施教者, 自主权利到底体现在什么地方?教育行政部门、学校应不应该干涉?多大程度上干涉?迄今为止, 我国还并没有法律、法规明确规定什么是体罚。即使认定这位老师的行为是体罚, 那么行政部门能不能因为体罚而解雇老师呢?教育法里规定, “教师有下列情形之一的, 由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘;……体罚学生, 经教育不改的”。这位老师是否“体罚学生, 经教育不改”呢?经学校其他教师、学生证实, 该教师从教30余年, 从没有体罚学生的行为, 敬业爱生, 且多次被评为优秀教师。因此, 该教师仅此一次, 教育局便给予开除, 是违反教师法的行为, 属于典型的违法的行政决定。那么义务为后进生补课算不算是加重学生的课业负担?教师希望每个孩子都能取得优异的成绩, 教师在教学过程中, 也很了解每个孩子在学习上有哪些优点和不足, 但是在现行的班级授课制的情况下, 教师很难做到因材施教, 只能照顾到绝大部分学生的利益, 而课后为后进生义务补课, 正是可以体现教师的因材施教的方法, 并且可以达到不让一个孩子掉队的好的结果, 这也体现了教育公平的原则。

教师连这点自由都没有, 何谈教师的施教主体性?时下, 由于学生和家长的法律意识的觉醒, 新闻媒体的大肆炒作, 认为当学校与学生发生矛盾时, 总是学校、老师的错, 如果教育行政部门只是一味地屈从于这些压力而做出有损于教师的行为, 那么一线教师就会如履薄冰, 担心被“伤害”的学生引起麻烦, 一味迁就、放任不管, 那么这除了导致教育的无序、混乱和大多数学生的利益受到损失之外, 别无益处。

三、学校、教育行政部门、社会的博弈

教育涉及个人的切身利益, 所以从这个角度上来讲, 政府行政部门介入学校教育的管理工作有一定的合理性。但从学校本身教育的发展方面, 却非常不利, 往往阻碍学校健康发展。

学校的自主权的权利有多大?和政府行政部门的关系该如何处理?现在的政府是不是过于干涉学校的自主权了?比如由行政权力的干预, 学校被分为三六九等, 赋予不同学校不同的地位和身份, 从而不同学校的学生也被教育行政部门的行政许可而处于不同的地位。

对于国家来说, 只需要从法律的层面对办学设定具体的条件, 并对照办学条件去监管学校是否符合要求就可以。凡是依法成立的学校, 对其学历、学位都应该享有法律上的平等地位。

四、小结

教育的对象是人, 人是这个世界上最复杂的生物。教育的过程是一个互动的过程, 学校内部是校长、教师、学生、家长的互动, 学校外部是教育行政部门、学校、社会的互动, 要使它们形成良性互动实属不易, 何况学校内外部并不是平行发展。正如前面所讲, 由于不同环境里有不同的主体, 学校、家长、学生、老师等的身份也随着变化, 学校内外部不但有自己相对的发展, 更有交叉互动, 所以教育中无论出现的是好的现象或坏的现象我们都难以预料、把握。正如我们一直认为有教育规律的存在一样, 但究竟教育规律是什么?它在怎么影响教育我们并不清楚。面对这么复杂的问题, 我们首先必须通过法律来明确规定各自的权责, 学校有哪些权利, 比如办学自主权, 招生自主权, 对学生、教师的自主管理权;教育行政部门有哪些权利?比如宏观的指导权、对学校的监督权等;老师有哪些权利?比如施教自主权等;学生有哪些权利?比如受教育权等。一旦明确了各自的权限, 就应该严格依法行使自己的权责, 而不能越权或滥用职权。其次, 在作出涉及学生、教师的根本利益或前途的决定之前, 必须听取对方的意见, 给予申辩的机会, 在条件许可的情况下, 还要举行听证会, 保证对方程序上权利的实现, 剔除过去那种学校、管理者居于绝对权力地位的状况。第三, 为了使教育良性发展, 只靠法律的硬性规定是不够的, 法律在每个人面前总给人一种冷冰冰的感觉, 任何法律也都有它的漏洞, 所以, 我们不但需要制度, 还需要人的因素参与其中, 不但需要法律的规范, 还需要道德习俗、社会规范、人的良知约束。做到情理结合, 我们在法律面前不再只是感到冷冰冰, 也会感到整个社会的温暖。这就需要作为教育主体的教师、学生、家长、学校领导的参与, 不但要接受法律、行政部门的监督, 更要接受整个社会的监督。比如第一个例子, 学校可以建立一个委员会来专门处理这些纠纷, 由学生代表、家长代表、教师代表、司法部门的代表、律师组成, 共同解决这一问题。希望逐步建立尊重学生、教师人权的学校制度, 建立开放、民主的学校体系。使我们的教育在情、理、法相统一的体制下健康发展。

参考文献

“骗贷案”背后的法律博弈 第4篇

【案情简介】

数月前，深圳国资委对兴业银行深圳分行发出“封杀令”——要求下属国有企业全面终止与兴业银行深圳分行合作。此“封杀令”及其起因——“崔绍先骗贷案”不但成为财经界被人津津乐道的话题，而且该案折射出的法律问题，也引发了各方管理者对该案件的深层思考。

让我们先回顾一下“崔绍先骗贷案”的来龙去脉：原深圳机场总经理崔绍先与原西北亚奥信息公司董事长张玉明密谋，于2003年7月14日及12月9日，以深圳机场的名义与兴业银行广州分行签订了金额共计2.25亿元的借款合同，用作深圳机场的建设资金，借款期限为一年。骗贷的资金随后用于张玉明炒股，但张坐庄惨败而归，导致深圳机场无法按时归还贷款。2004年7月5日、6日和8日，双方又签订了三份借款合同，约定借款本金2.25亿元，用于偿还前述贷款。崔绍先在三份合同上签字并加盖伪造公章。其后兴业银行在一再催息未果的情况下，于2005年1月24日将深圳机场告至广东省最高人民法院。

双方诉讼的焦点，主要集中在崔绍先的职务行为是否构成表见代理（无权代理人所为的代理行为）。2008年5月30日，广东省高院对该案做出一审判决，要求深圳机场赔偿兴业银行广州分行贷款损失1.925亿元和相应利息。

2008年6月3日，深圳机场对此向最高人民法院提起上诉，同时，兴业银行广州分行也提起了上诉。2009年3月2日最高人民法院维持广东省高院要求公司赔偿兴业银行广州分行1.925亿元贷款损失的原有判决。

【律师感言】

深圳机场败在“表见代理”

所谓表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有理由相信行为人有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担

可能读者要问了，既然后三份合同上加盖的是假公章，而且只有崔绍先的签字，那么为什么深圳机场要为这1.9亿埋单？原因很简单，深圳机场之所以败诉就是败在“表见代理”上，因为崔绍先的行为构成了表见代理，所以相关的责任由被代理人深圳机场承担。在此，笔者有必要先简述一下表见代理。

所谓表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有理由相信行为人有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是代理制度中最复杂，争议最大的一节。因为无权代理行为一旦构成了表见代理，将导致被代理人对无代理权人的代理行为承担责任。构成无权代理主要有这么几个方面：其一，行为人以被代理人名义与相对人为民事行为；其二，客观上，应当有足以使相对人相信行为人是有代理权的表象，如行为人与被代理人之间存在的特殊关系、被代理人的口头意思表示、或者行为人持有被代理人的公章或合同章、盖有公章或合同章的空白合同及介绍信等。尽管行为人没有被实际授权，一个以正常人的正常思维，根据前述表象有正当理由相信或能推断出行为人有代理权；其三，相对人必须是善意的、无过失的。

本案中，崔绍先实际是在没有在机场的明确授权的情况下签订的合同的，系无权代理人，但是由于崔绍先总经理身份的特定性，其职位足以让兴业银行相信其具有代理机场对外签订合同的权利，尤其是在签订第一份合同时，该合同合法有效的情况下，更使得兴业银行更加没有理由怀疑崔绍先没有代理权。所以这两方面在客观上使得崔绍先有足以使兴业银行相信行为人是有代理权的表象。法院据此认定行为人构成表见代理，也是不足为奇的。

构成表见代理的情况较为常见

无权代理人借代理之名行侵占财物之实，在实践中屡见不鲜，相当多的被代理人被法院判令承担民事责任

本案是表见代理在签订合同上一个比较典型的案例，实践中，还有其他情况构成表见代理，“埋单”的都是被代理人，主要反应在领款和收货这两方面，比如，案例之一，某家具厂一直向某贸易公司供货，同时每次都让送货的员工张某去贸易公司的财务处拿支票。一次张某对财务人员提出，让其在支票的收款人一栏中不予填写，回去让家具厂自行填写。由于这种情况也不少见，所以财务人员也没有多想，就开出了一张未填写具体收款人的支票。没想到过了几个月，家具厂来电要求贸易公司付款，进而贸易公司得知张某早已辞职，离开公司了。贸易公司大惊，马上前去开户行查询，这才发现该支票上的款项的确未进家具厂的账户，而是进了某第三方公司的账户。在这种情况下，家具厂坚持要求贸易公司付款，理由是未收到该笔款项，而贸易公司又拒绝付款，认为既然支票存根上签收人为张某，而且之前一直都是张某签收，所以已经构成表见代理，视同该家具厂受领了该款项。在贸易公司迟迟未付款的情况下，家具厂无奈只能提起诉讼，但是受诉法院同样认为张某的行为构成表见代理，并据此驳回了家具厂的诉讼请求。

我们再来看一个发生在收货方面的案例，某玩具厂也曾在类似的官司中，吞下了“苦果”。该玩具厂与某塑料厂有多年的塑料买卖的业务关系，玩具厂曾让其供销科一位马姓业务员与塑料厂订立塑料《买卖合同》。起初马某与塑料厂所订的合同都履行加盖玩具厂印章的手续，后来为图方便马某以玩具厂的名义直接与塑料厂签订合同，虽未加盖塑料厂的印章，玩具厂也予以认可，只要收到货后即按约向塑料厂付款。2007年5月马某因违纪被除名离厂，不知去向。两个月后的一天，塑料厂派员上门，称玩具厂未按约支付一份合同项下的1万余元的塑料材料款，并要求立即付清。玩具厂的接待人员纳闷，厂里未曾收到此款额的塑料，怎会飞来这笔债务？一查合同，发现这份合同虽是马某以玩具厂的名义订立并收取货物的，但合同上并未加盖玩具厂的印章，更为重要的是，该合同是在马某被除名离厂后，以玩具厂的名义订立的。据此，玩具厂拒绝了塑料厂的付款要求，让他们去找实际收货人马某解决问题。不久塑料厂同样将玩具厂告到了法院，该案同样以玩具厂的败诉告终。

表见代理之应对

应该重视的是事前预防，严格审查来人的代理权限

上述的数个案件的警示意义是两方面的，一方面是对于被代理人的，另外一方面是相对人的。

对于被代理人来说，需要注意的是在交易过程中是否已经通过自己事后的行为，认可了行为人的代理权，比如在第三个案例中那个马某，在数次交易中，通过对履行马某签订的协议以及对其受领货物的付款行为，认可了马某签订合同，受领货物的权利。可能有些读者会有疑虑，商业交易千头万绪，究竟应该从何下手？其实这方面并非难以把握，被代理人只要把握三个方面：签约、收货、收款就可以了。被代理人平时可以注意一下这三个方面谁在操作，是否已经认可了其的签字，认可其签字可能会带来什么后果。

“崔绍先骗贷案”中的情况较为复杂，由于总经理的职务本身就具有特殊性，如果没有之前签订的合法借贷协议，那么也不可能产生之后的情况，所以在签订协议时，如果需要自然人签名的时候，可以在合同上注明，此签名公司仅授权一次，之后签订同样或类似的合同都要重新授权。

当然也可以在合同中写明：本合同的签字人员都需具有公司的明确授权，在任何情况下，都不构成表见代理。这样一来不但对公司有保障，即使对于相对方来说，也会严格审查对方的代理权，对交易安全都是一个保障。

从相对方的角度来说，表见代理制度设立的目的的确是为了保护相对方交易安全的，但是这也仅仅是事后之师，所以对于相对方，是应该尽可能得少适用、不适用，应该重视的是事前预防，而并非事后补救，即将重点放在严格审查来人的代理权限上，特别是比较大额的交易，让相对方确认一下来人的授权，是比较好的方式，当然如果能够在合同上确认相关人员的姓名及授权则更好。

信用危机的博弈分析 第5篇

信用危机的博弈分析

【摘 要】近年来我国频繁披露出证券投资基金经理人的相关丑闻，引发了基金经理人的信用危机，这一现象不仅引起了广大基民对基金经理人的信任危机，更是引起了全社会的广泛关注。本文试图运用经济学中的博弈论的分析工具对基金经理人的失信行为进行分析，为寻求解决对策提供合理的理论基础和可行方案。

【关键词】证券投资 基金经理人 信用危机 博弈分析

证券投资基金在促进资本形成、稳定金融市场、推动产业成长、提高资源配置效率等方面发挥着巨大作用。目前我国正在努力学习国外的成功运作经验，积极推动证券投资基金的发展。然而由于我国起步晚，发展快，所以在制度建设方面欠完善，证券投资基金经理们作为基金管理的舵手，手握巨额资金，追求自身效用最大化，于是出现了一系列基金经理人的信用危机事件，引起了社会的广泛关注。为了我国证券投资基金业的健康发展，稳定基金投资者信心，妥善解决好这类问题显得尤为重要。

一、基金经理人信用危机的具体表现

随着我国证券投资基金规模的不断扩大，相应的基金制度法规落后于市场的迅猛发展。导致了证券投资基金经理人的各种违法违规现象屡屡发生：10月，前华安基金管理公司总经理韩方河涉嫌利益输送被有关部门“带走”,被判处有期徒刑。5月，上投摩根基金经理唐建因私建“老鼠仓”非法谋利150万元，被处以没收全部非法所得、终身禁入基金管理市场。继唐建“老鼠仓”事件不久，公众最信任的南方基金经理王黎敏，同样是使用了直系亲属的股票账户买卖股票，私建“老鼠仓”获利百万余元，被证监会处以150万元罚款并终身市场禁入。是老鼠年，但如果历数近期曝光的老鼠案，让公众窥出A股基金业的老鼠非但没有减少，反而呈暴发性增长趋势。

证券投资基金经理人不断曝光的违法违规丑闻引起了业界的广泛关注，造成了基金经理人的信用危机。证券投资基金经理人的信用危机现象扰乱了证券市场的交易秩序和资源配置功能，使证券投资基金不仅没有起到稳定证券证券市场股市大盘的作用，反而影响了证券投资基金的有效运行和正常发展，对市场经济造成极大的危害。

二、基金经理人失信行为的博弈分析

(一)模型的建立

假设条件：1.模型中甲为基金经理人，乙为基金投资人。2.局中人都是理性的追求收益最大化(假设收益G3>G4>G1>G2)，据此，得到一个静态博弈模型，见下表：

该模型展示了两种不同的.情形：情形一：开始甲乙分别选择守信和信任，此是双方都得到G1的收益。此情形将一直延续到一方改变初衷。此时不守信(不信任)方得到G3-G2的超额收益，而守信(信任)方只能得到G2的收益，收益差的存在将导致双方都选择不守信(不信任)，各得G4的收益。情形二：甲乙一开始都选择不守信、不信任，这时达到纳什均衡，各得G4的收益。该博弈处于稳定状态，并将持续下去。

从博弈的结果来看，为了获得收益最大化，甲将选择不守信。

(二)模型的扩展分析

由于基金经理人不守信，一旦被发现将受到惩罚，因此在博弈分析时需要将惩罚的代价考虑在内，如果将惩罚的代价高设为F,双矩阵模型变为下表所示：

从短期来看，甲获得G3-F的收益，但是由于甲不守信受到惩罚，其形象受损，导致以后阶段的的收益下降，甚至亏损，其收益现值即为G3-F.如果甲坚持守信，那么其每一阶段的收益都是G1,设贴现率为R(0QRQ1)，其收益值为G1+G1R+G1R2+……G1R n(n→∞)，当G3-FQG1+G1R+G1R2+……G1Rn,即G3-FQG1/(1-R)时，解得RR(G3-F-G1)/(G3-F)可以分为两种情况讨论：

(1)如果G3-F>G1,则0<(G3-F-G1)/(G3-F)<1,此时只要RR(G3-F-G1)/(G3-F)甲就会获得大于短期收益的长期收益，甲就会坚持诚信。

(2)如果G3-FQ(G3-F-G1)/(G3-F)<0,由于0QRQ1,R>(G3-F-G1)/(G3-F)是必然成立的，说明甲为了获得长期稳定的发展一定会坚持守信，此博弈可以无限次重复。

以上所得是双人博弈的结果，同理可扩展到多人博弈。由此博弈分析模型可以看出：在制度完善的条件下，证券投资基金经理人的失信行为是一种短期行为，如果他们追求长期稳定发展，一定会恪守诚信。

三、博弈的启示及对策构想

造成目前我国证券投资基金经理人的诚信缺乏是诸多因素综合作用的结果，制度经济学告诉我们，任何一项制度安排，只有满足“激励相容”约束才能成为可行。要使诚信成为一种制度规范，必须满足三个条件：(1)市场中的行为主体有追求长远利益的动机，不会为了短期的利益而损害自己的声誉;(2)社会信息渠道畅通，市场中的行为主体对诚信或不诚信的选择会传递出去;(3)市场中的行为主体明确知道，自己的不诚信行为一定会受到惩罚。对照我国目前证券投资基金市场的现实环境，我们发现：由于众多管理条例定义模糊，基金经理人难以对自己远期利益进行稳定把握;由于双重的委托代理关系拉大了监管链，部分阻塞了信息渠道，使基金经理人行为更具隐蔽性;由于基金经理人的失信行为具有很大的隐蔽性，所以他们知道不一定会受到惩罚，所以制度变迁亟待进行。

首先，基金监管部门还应该加强法规建设，针对我国证券投资基金行业的迅速发展，相关的法制建设也应该跟上其步伐，对以基金经理人领衔的基金管理者的约束更加细化，惩处力度更加严厉，同时加大执法监管力度，使其犯罪成本与犯罪收益保持相当。

其次，政府要对基金强制信息披露，以应对基金市场中欺诈行为和内幕交易等市场失灵现象，改善市场中客观存在的不公平竞争状态。在基金市场上，市场参与各方所掌握的信息总是不对称的，作为信息提供者的基金经理拥有完全的信息，而信息的接受方则处于相对信息的劣势。因此基金经理人在与基金持有人等信息使用者的博弈关系中处于天然的有利地位，而政府的强制信息披露则可以对基金经理人和基金持有人的地位起到平衡作用。

在证券投资基金行业中，制度的意义是将一次性博弈转化为重复性博弈，基金经理人要不断博弈下去，就必须遵守承诺讲信誉，这就使得证券投资基金成为诚信的载体。制度完善的基本功能就是给人们提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博弈的规则。只有法规具体明确，社会信息渠道畅通，政府监管到位，强化基金经理人市场竞争，基金经理人才有选择诚信、追求长远利益的动力，基金经理人的信用危机问题才有望得到根本的解决。

参考文献：

[1]骆玉鼎。信用经济中的金融控制。上海财经大学出版社，.

[2]贝政新。基金治理研究。复旦大学出版社，.

企业兼并的博弈分析 第6篇

企业兼并的博弈分析

近年来,企业兼并浪潮风起云涌,引起了学术界人士的`强烈关注.应用博弈论分析了企业兼并中影响和决定企业兼并成败的主要因素.力求能够为企业兼并的决策分析探索一种可行的思路.

作 者：贺盛瑜 作者单位：成都信息工程学院电子商务系,四川,成都,610041刊 名：成都信息工程学院学报 ISTIC英文刊名：JOURNAL OF CHENGDU UNIVERSITY OF INFORMATION TECHNOLOGY年，卷(期)：18(2)分类号：F224.32关键词：博弈 企业兼并 决策