使用条款范文（精选5篇）
使用条款 第1篇
“商标的使用”定义条款所处位置怪异
2013年《商标法》第四十八条所处的位置十分奇怪,该条置于“第六章商标使用的管理”之下的第一个条文,如果按正常的立法技术来判断,理该是对该章中“商标的使用”行为的界定,然而从其表述“本法所称商标的使用”来看,该定义又显然是适用于整部《商标法》的。事实上,该条文的前身,即2002年的《商标法实施条例》就在最前面开宗明义地进行了规定:“第三条商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于子告宣传、展览以及其他商业活动中。”
那么,按常理应该在《商标法》第一章总则加以规定的“商标的使用”定义,为何会挪到第六章中去呢?笔者以为,这跟我国《商标法》最初规定该条款的目的有关。
作为对抗“撤三”请求的“商标的使用”
早在1983年的《商标法实施细则》第二十条第二款中,就已经出现了该条款的身影:“对有《商标法》第三十条第(4)项行为的,由地方工商行政管理部门报请商标局撤销其注册商标。对商标的使用,包括用于广告宣传或展览。”而《商标法》第三十条第(4)项就是“连续三年停止使用”的行为。显然,这个规定的目的是在于强调在“广告宣传或展览”等商业活动中使用商标,也是“对商标的使用”,可以作为使用的证据来对抗“撤三”的请求。
1993年的《商标法实施细则》第二十九条第二款延续了上述逻辑:“前款所指商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。”而前一款是指“对有《商标法》第三十条第(4)项行为(即连续三年停止使用)的,任何人可以向商标局申请撤销该注册商标”。只是修订后的实施细则进一步明确了:除了在“商品”或“服务”上使用商标之外,在“商品包装或者容器以及商品交易文书上”使用商标,也都属于“商标的使用”,可以对抗“撤三”的请求。
同时作为商标专用权排他使用范围的“商标的使用”
到了2002年的《商标法实施条例》,事情起了变化。2002年的《商标法实施条例》第三十九条第二款不再界定“商标的使用”,而改为界定“使用的证据材料”:“前款所称使用的证据材料,包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”也就是说,这里只是明确:无论是商标权人自己使用还是许可他人使用,都属于“对商标的使用”而用来对抗“撤三”的请求。至于具体什么是“商标的使用”,则如前所述,放在《实施条例》的最前面(第三条)加以界定,适用于整部“商标法和本条例”,但其具体的规定和1993年的《实施细则》没有任何变化。
笔者以为,这是立法者意识到:在上述规定的“商标的使用”行为中,无论是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,还是将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,既适用于“商标使用的管理”——构成对抗“撤三”意义上的使用(积极使用行为),也适用于“注册商标专用权的保护”——构成商标侵权的使用行为(消极使用行为)。因此,需要将该规定凸显出来,统领整部《商标法》及其《实施条例》。
所以,从商标专用权“使用范围”的角度来理解“商标的使用”的定义,就应该可以得知:对商标的“使用”的界定,主要是为了明确:在哪些“商业活动”中在涉案商品上使用商标的行为构成侵权。而这样的商业活动,既包括“加工制造”涉案商品的活动,也包括“销售”涉案商品的活动,还包括“出口”涉案商品的活动以及对涉案商品进行“广告宣传”的行为等等。因此,无论是在“生产”的商品上使用涉案商标,还是在“销售”或者“出口”的商品上使用涉案的商标,以及在商品“广告宣传”中使用涉案商标,都属于商标专用权所控制的“使用行为”,都构成“商标的使用”。
商标法第三次修改中的曲折变化
一、规定在“商标专用权的保护”中,明确“足以使相关公众认识其为商标”
2003年《商标法》第三次修改工作启动后,修订草案几易其稿,但上述关于“商标的使用”的界定一开始似乎未见诸修改稿中。直到笔者见到的一份标记为2009年4月28日的修改稿中,关于“商标的使用”的界定赫然出现在“第七章商标专用权的保护”中,其中第六十条“商标的使用”作出了这样的规定:
“商标的使用是指在商业活动中,将商标用于以下情形,使相关公众认识其为商标:
(一)用于商品、商品包装或者容器;
(二)用于服务或者与服务有关的物件上;
(三)用于商品或者服务交易文书上;
(四)用于商品或者服务的广告宣传、展览以及其他商业活动中;
(五)用于图像、影音、电子媒体或者其他媒介物;
(六)以其他方式使用,足以使相关公众认识其为商标。”
这个规定确实是一个崭新的变化。首先,将对“商标的使用”的界定的主要目的,从长期以来的为“商标使用的管理”服务,转换为为“商标专用权的保护”的服务。应该说,这反映了对“商标的使用”问题在认识上的一个深化;其次,除了保留和完善原有的“商标的使用”的含义之外,似乎强调了“商标的使用”是“使相关公众认识其为商标”的一种使用。
但是,这个规定存在着较大的问题。首先,这其实是将“商标的使用”行为(即将商标用于以下情形,强调的是使用的具体行为表现或者说使用的“方式”)与“作为商标”(即使相关公众认识其为商标,强调的是使用的标识具有商标的功能和性质)相提并论了。其次,一个标识是否能“作为商标”来使用,这不是“商标的使用”行为所能决定的,而是取决于该标识是否具有识别能力和显著特征——换句话说,这是是否符合商标的构成要件的问题,而并非是否为“商标的使用”的问题。而作为商标的构成要件,《商标法》已经另有明文规定,无需在此重复。
二、规定在“商标使用的管理”,中,删除了“足以使相关公众认识其为商标”
2009年形成《商标法(修订稿)》送审稿呈交国务院法制办时,上述修改稿中关于“商标使用”的规定又有了重大的变化:从第七章(商标专用权的保护)回到了第六章(商标使用的管理),并且删除了“足以使相关公众认识其为商标”的要求,规定在该稿的第五十一条中(该条的位置此后一直没有变化,并最终出现在2013年《商标法》第四十八条中):
“商标的使用是包括将商标用于:
(一)商品、商品包装装潢或者容器;
(二)服务或者与服务有关的物件上;
(三)商品或者服务交易文书上;
(四)商品或者服务的广告宣传、展览;
(五)互联网、通讯网络等电子媒体或者其他媒介上;
(六)其他商业活动中。”
草案删除这个规定,意味着什么呢?笔者以为,我们在理解和适用《商标法》第四十八条“商标的使用”的时候,绝不应该再将一个标识是否具有识别能力或者识别功能(即作为商标)的问题,混同为是否属于“商标的使用”或“商标性使用”的问题了。但是,司法实践中,无论是当事人(律师),还是法官,经常将一个标识是否具有识别能力(构成商标)的问题,混同为是否“作为商标使用”(或者说“商标性使用”)的问题来分析,难免得出奇怪的结论。
比如,在茂志公司诉梦工场公司等侵害“功夫熊猫”商标权案中,梦工场公司辩称:梦工场公司将“功夫熊猫”作为电影名称使用,并非商标性使用。对此,北京高院的二审判决也认为:从电影观众或者其他相关消费者的角度来看,电影《功夫熊猫2》中的“功夫熊猫”表示的是电影的名称,因为该系列电影的广泛宣传,相关消费者知道该电影是由美国电影公司或者梦工场公司、派拉蒙公司等制作、发行,但这是著作权法意义上的对电影作品相关权利归属的认知和确定,并非是对商品或者服务来源的认知。因此,关于梦工场公司的涉案行为并非商标性使用行为。笔者以为,上述判决对“电影作品名称”是否构成一个商标的分析,应该按照商标构成要件(是否具有识别能力)来判断,而无须按照是否属于“商标性使用”来分析。一个文艺作品的特有名称或标题,如果具备了识别作品来源的能力,也可以作为商业标识来进行保护。虽然作品一般是具有唯一性的产品,即使是同名的作品,因为其内容或表达的唯一性(不同人创作的作品,即使标题相同,表达不可能相同),一般也不会造成公众混淆;如果构成内容或表达的抄袭,则有版权法来负责禁止。但是,在现代商业社会中,文艺作品或文化产品越来越和工业产品一样具有重复制作的特征,如期刊、系列出版物、电视文娱节目、系列电影等……在这样的背景下,对文化产品的特有名称按商标进行保护就具备了合理性,独特的作品名称、特有的节目名称、特定的电影名称等,有的可以注册为文化产品的商标(如电视文娱节目本身就可以注册),如果一个文艺作品的作品名称具有显著特征和知名度,和某个作者的特定作品之间建立起了唯一联系,就能够对同一作者创作的同名系列作品进行识别,该作品名称其实就是一个能够识别该系列作品来源的商业标识(至于作品权利归属,则是通过作者署名来判断的)。
事实上,同样是北京市高级人民法院,在华旗公司诉光线公司等“人在囧途”不正当竞争案中就认为:“人在囧途”经过大量使用、宣传,能够实际上发挥区别商品来源的作用,相关公众能够将此与电影《人在囧途》的作者(或出品方)相联系,属于知名商品的特有名称,应当受到《反不正当竞争法》的保护。而“知名商品的特有名称”实质上就是一个商业标识。也就是说,一个电影作品的名称是可以通过使用而具有识别能力,成为识别电影来源的商业标识的。而这仍然是一个标识是否具有识别能力或者说是否能构成商标的问题。
在德国《商标法》中,也是将那些印刷物、电影作品、音乐作品、舞蹈作品以及其他类似作品(比如计算机软件)的标题作为商业上的标识,并为它们提供了某种排他性权利的保护。这些商业标识权的持有人可以禁止第三人在交易活动中使用其标识——如果第三人所使用的标识容易导致混淆。即使不存在任何混淆危险,法律也禁止使用那些在国内驰名的商业标识。
三、再次规定在“商标使用的管理”中,增加了“足以使相关公众认为其作为商标使用”
国务院法制办就送审稿于2010年召开专家论证会,形成了《商标法(修订草案征求意见稿)》,于2011年9月公开征求意见。在征求意见稿第五十一条关于“商标的使用”的规定中,又增加了一个与原草案稿略有细微不同的条件(本法所称商标的使用,是指为生产、经营目的将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,足以使相关公众认为其作为商标使用的行为),不同之处在于:(1)以“足以使相关公众认为其作为商标使用”来整体限定所有的商标使用行为,而不是仅仅限定“其他方式使用”的行为(这样修改,的确在逻辑上更为一致些);(2)有关表述从“足以使相关公众认为其作为商标”的行为,改为“足以使相关公众认为其作为商标使用”的行为。
那么,从“足以使相关公众认识其为商标”的行为到“足以使相关公众认为其作为商标使用”的行为的细微变化,反映了立法者观点怎样的变化呢?笔者试图揣摩如下:如前所述,“足以使相关公众认识其为商标”,其实是判断一个标识是否能够构成或作为商标来使用的问题,即从消费者或者公众的角度来判断其识别能力和显著特征的问题,而这显然是不应该在“商标的使用“的定义中来界定的。
但是,立法者似乎又被这样的一种观点所打动:从一个标识的使用者使用该标识的目的来看(当然,最终仍然以相关公众或者消费者的认知为准),有的时候使用者是将他作为一个商标来使用(所谓目的在于识别商品来源),而有的时候使用者并不是将他作为商标来使用(比如描述性使用等,所谓不是用于识别商标来源的使用行为),因此,前者构成“商标性使用”,后者则为“非商标性使用”——这种“非商标性使用”不应该构成对“商标的使用”,就不受商标专用权排他使用范围的控制。这个意思,可以从全国人大官网中关于《商标法》的相关释义看出来:商标的使用,可以从以下两个方面来理解其含义:1.从商标的使用方式上来讲,包括以下七种具体形式……2.从商标的使用目的来看,在于“识别商品来源”。即通过使用商标,使他人了解该商品来源于什么地方或者来源于什么企业。
也许就是顺着这样的逻辑,全国人大在2012年12月公布的《商标法修正案(草案)》对此又有所修改:将“足以使相关公众认为其作为商标使用”的行为改为“用于识别商品来源”的行为,并最终在2013年成为新《商标法》的正式条文如下:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”
但是,在“商标的使用”的定义中,限定这种使用是“用于识别商品来源”的使用或者说“商标性使用”,是否合理呢?笔者不以为然。
首先,“商标的使用”定义条款的目的,无论是作为“撤三”抗辩理由的“商标的使用”,还是作为商标专用权排他使用范围的“商标的使用”,其核心是在于界定哪些具体“行为”表现属于商标的“使用行为”。事实上,只要看看德国商标法以及欧盟商标法,就会发现,类似于我国第四十八条的规定(将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中),都是和商标专用权的范围(即界定商标侵权使用的行为)规定在一起的,而绝不会分开规定(但我国《商标法》现在是将它分开规定在第四十八条和第五十七条),因为这些都是属于“在商业活动中”使用商标的行为。
其次,从前面的分析可知,所谓“非商标性使用”,其实质就是那些可以构成正当使用的“描述性使用”等行为,因此,这属于“商标排他使用”行为的限制或例外,应该另行加以规定——事实上《商标法》对此也已经部分地做了另行规定(如第五十九条规定的描述性使用),而不应该将其和“商标的使用”或者商标排他使用的定义混合起来加以规定。
“非商标性使用”和描述性“正当使用”的混同
现行《商标法》的这个做法,已经使得司法实践中的很多判决不由自主地将“商标性使用”问题和“描述性使用”或正当使用问题相提并论。
比如,在上述“功夫熊猫”商标侵权纠纷案中,北京高院认为:“梦工场公司在《功夫熊猫2》中使用‘功夫熊猫’字样是为了说明自己制作、发行的电影的内容和特点(所谓的描述性使用),并不是作为表明其电影制作或者类似商品、服务的来源使用,并非商标意义上的使用行为。”笔者以为,即使这个判决理由成立,这里的判断其实也应该按照《商标法》第五十九条“注册商标中含有的直接表示商品的(其他)特点,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定来加以分析,而无须归结到“商标性使用”的问题上去。
再比如,北京市高级人民法院在好丽友食品有限公司诉南京雨润食品有限公司“好多鱼”商标侵权案的判决中认为:“在判断他人是否构成正当使用商标标识行为的认定中,应当结合涉案使用特定标识的行为是否出于善意、是否作为自己商品的商标使用,是否只是为了说明或者描述自己的商品等方面,进行综合认定……被控侵权行为主观上难言善意,客观上已经构成了商标意义上的使用,而且超出了说明或者描述自身商品的合理范畴……本院不予支持。”笔者以为,在本案中,判断被告的行为是否构成对渉案商标的正当使用,现行《商标法》中最合适的法律依据是第五十九条关于描述性使用的规定,而并非第四十八条关于商标的使用(商标性使用)的规定,因为两个规定的目的和意义完全不同。该判决书中硬把“商标性使用”的要件塞入“正当使用”的判定中,无非是为了使其得出的该行为属于“非正当使用”的结论显得更有说服力一些;但是,这样的论证却导致了说理中的同义反复,破坏了法律适用的应有逻辑,其实,所谓该行为“构成了商标意义上的使用”(即商标性使用)无非是对该行为“不是为(原话‘超出了’)说明或者描述自身商品(即非描述性使用)”的一种强调罢了。
而有的判决书更是清楚地将描述性“正当使用”和“非商标性使用”相提并论了。比如,北京市第三中级人民法院在中科联社研究院诉家乐福望京店、联合利华公司“无懈可密wuxiekeji”商标侵权纠纷案的判决中认为:联合利华公司在使用“无懈可击”时,多数是与其他词汇相结合使用,上述用语只是向相关公众传递产品的质量、品质等方面的信息,并不会使上述词汇起到指示商品来源的作用。联合利华公司在其生产、销售的清扬牌洗发液商品外装以及相应的推广宣传中使用“无懈可击”字样,目的也是在于说明其生产的清扬牌洗发液产品的质量,其对“无懈可击”字样的使用属于正当使用,.而并非指示商品来源的商标性使用,不构成对中科联社研究院渉案商标专用权的侵害。该案一审法承办官在对该案的评析中直接将描述性“正当使用”和“商标性使用”作为两个相对应的或者相反的情形进行比对,认为本案的典型性在于:“在侵害商标权纠纷案件中如何正确区分正当使用与商标性使用”,并认为“被告对诉争标识是否进行了突出性使用,这是判断被告对诉争标识的使用系正当使用还是商标性使用的最直观的途径。”正如该法官所言,在突出性使用的时候,“相关公众就可能认为该标识系标识商品来源的标志”,相反,如果未作突出性使用,“造成此类认知的可能性大大降低”,因此,被告是否“突出性使用”系争标识,是判定这种使用是否为“商标性使用”的重要一环。但是,笔者认为,其实,被告是否“突出性使用”系争标识,也同样是判定这种使用是否为描述性“正当使用”的一个标准——如果是突出性使用,往往难以被认为是描述性使用;如果不是突出性使用,构成描述性的正当使用的可能性就会增加。可见,当按照是否“突出性使用”的路径来区分“正当使用”与“商标性使用”的时候,恰恰可以看出:这时“正当使用”与“非商标性使用”说的其实就是一回事情。
总之,目前在中国法院做出的不少商标侵权案判决中,“非商标性使用”无非是“描述性使用”或正当使用的同义反复,或者说是构成描途性正当使用的一个必要条件而已。
“商标性使用“条款与其他规则的混同适用
一、与企业名称(字号)的正当使用相混同
在我国司法解释中,常常把一方当事人因为在其商品或服务中突出使用自己企业名称中的字号,而该字号又与另一方当事人注册的商标相同或者近似,这种使用可能涉嫌侵害注册商标权的情形,定性为“权利冲突”问题,并制定了相应的规范进行处理。但是,由于一方的企业名称或字号也是依法登记的,这种使用是否构成对另一方注册商标权的侵害,往往需要依据个案情形来判定。一方面,根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释(2002) 32号]第一条第(一)项规定:“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的行为,属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。另一方面,如果享有企业名称权的一方善意使用自己的企业名称或字号,是可以考虑作为侵害注册商标权的例外(即正当使用或合理使用)来免责的。如,我国国家工商行政管理局曾经在1999年12月29日发布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(工商标字[1999]第81号)第九条规定:“下列使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为,不属于商标侵权行为:(一)善意地使用自己的名称……”北京市高级人民法院2004年2月18日发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第十九条规定:“下列行为,可以认定为商标合理使用行为:……(3)规范使用自己的企业名称及其字号的……”该法院于2006年3月7日发布的新的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第二十七条再次规定:“以下这些行为属于商标的正当使用:……(4)规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的……”
显然,无论是国家工商行政管理局的意见,还是北京市高级人民法院的解答,都是将企业名称(字号)的使用作为商标的使用来看待的,因为企业名称(字号)实质上也是一个商业标识。而且,在这种情形下,所谓企业名称与注册商标相冲突的问题,很大程度上是可以借助《商标法》有关商标侵权行为的规定以及商标正当使用的规则来处理的。
但是,我国有的法院最近在审理这类案件时,又再次将现行《商标法》第四十八条中关于“商标性使用”的规则作为是否构成商标侵权的一个考量因素来分析了。比如,在张裕卡斯特酒庄有限公司诉上海卡斯特酒业有限公司“确认不侵犯注册商标权纠纷”案的二审判决中,山东省高级人民法院认为:依据我国商标法的规定,构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似标识的行为,也即对该标识的使用必须是商标意义上的使用。本案中,张裕卡斯特在其产品上突出标注其企业字号“张裕卡斯特酒庄”、“张裕·卡斯特酒庄”,该种使用已实际起到了标识其商品来源的作用,构成商标法意义上的使用。那么,山东高院在这个案件的判决中为何要依据“商标性使用”的规则来进行分析,而不去分析这种使用是否为正当使用呢?笔者以为,其真正的用意其实是在这种使用毋庸置疑就是“商标性使用”的情况下,却又想回避或者说不希望得出这种使用不构成正当使用的结论。
然而,这个判决说理的内在逻辑,其实是蕴含在上述北京市高级人民法院有关商标正当使用的解答(第26条)中的:构成正当使用商标标识(包括企业名称)的行为应当具备以下要件:(1)使用出于善意;(2)不是作为自己商品的商标使用;(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。换句话说,按照这个解答,是否属于“商标性使用”对于判定是否属于“正当使用”来说,是一个重要的考量因素。而北京高院的这个解答,很大程度上又有美国商标法中相关规则的影子。在美国法关于名称的正当使用的规定中,也提到了“非商标性使用(use otherwise than as a mark)”的因素:被指控为侵权使用的姓名,这种使用不是用作商标,而是当事人将自己的姓名或任何与其有利益关系的人的姓名用于自己的业务,而且这种使用是公正和善意的,其目的仅仅是为了向该当事人的产品或服务的用户或者其地理来源进行说明的,不视为侵权。
但是,我们发现,无论是在欧盟法,还是在德国法关于企业名称正当使用的相关规定中,都没有“非商标性使用”的要件。比如,《欧洲共同体商标条例》第12条规定:“共同体商标所有人无权制止第三方在贸易过程中使用其自己的名称……只要上述使用符合工商业务中的诚实惯例。”德国《商标和其他标志保护法(商标法)》第23条规定:“只要不与善良风俗相冲突,商标或商业标志所有人应无权禁止第三方在商业活动中使用其名称……”因为说穿了,企业名称(字号)本来就是商让标识。如果一定要论证对企业名称(字号)的使用是一种“非商标性使用”,无非是想得出这是一种正当使用的结论。因此,与其说这是一个企业名称(字号)的使用是否为商标性使用的问题,不如说这是是否正当使用一个企业名称(字号)的问题。
二、与混淆之虞规则相混同
有的法院在商标侵权纠纷案件的判决中,还将涉嫌侵权的使用他人注册商标行为是否可能导致相关公众的误认或混淆的问题,归结为是否属于《商标法》第48条规定的“商标性使用(用于识别商品来源)”的问题。例如,在对意林集团公司诉青岛出版社商标侵权纠纷案的评析中,有法官认为:侵权人的商标性使用……系指侵权人使用了与注册商标相同或者近似的文字、图案等标识,用以指示自己提供的商品或服务的来源,而该标识的使用足以使相关消费者混淆侵权人与商标权人提供的商品或服务来源,使得消费者认为侵权人即是商标权人或者二者之间存在某种合法的法律关系。笔者以为,如果法院可以判定被告使用涉案商标的行为“足以使相关消费者混淆侵权人与商标权人提供的商品或服务来源”,那么,这种商标使用行为就是构成侵犯商标权的行为,而无需再去分析这种对商标的使用行为是否属于“用以指示自己提供的商品或服务的来源”。所以,与其说这是属于“商标性使用”与否的问题,不如说这是是否“有混淆之虞”的问题,而现行《商标法》第57条的规定已经足以解决个问题。
三、与商标权排他范围(禁止行为)规则相混同
还有一种观点认为:那些全部用于境外销售、在中国境内不进入市场流通领域的附加商标(“贴牌”)行为,在中国境内不具有识别商品来源的功能,因而不属于商标使用行为。
笔者以为,这种观点其实是混淆了不受商标权控制(非商标权禁用范围)的行为和不用于识别商品来源(非商标性使用)的行为,也是把一个标志“是否具有识别商品来源的功能(商标的识别能力)”与使用该商业标识的行为“是否属于商标专用权所禁止的排他使用行为(商标的使用)”这两个不同性质的问题混为一谈了;甚至也有意无意地混淆了“不会导致公众的混淆”和“不具有识别商品来源功能”两个不同性质的问题。
因为事实上,加工和出口侵犯商标权产品的行为本身就是受商标权控制的行为,没有法律规定这种行为可以免于侵权责任或属于合理使用的例外;在全部用于出口的商品上使用涉案商标,也不会导致一个本身具有识别能力的商标转变成为一个不具有识别能力的标识;即使在出口商品上使用涉案商标不会导致相关公众混淆,也无法得出这个商标不具有识别功能的结论。因此,对于“贴牌加工”行为,如果既没有法律依据认定其构成商标侵权使用行为的例外(比如合理使用),又抛开《商标法》关于“混淆”的规定和关于商标识别能力和显著性的规定,仅仅因为其“全部用于境外销售、在中国境内不进入市场流通领域”,就得出其使用的商标“不具有识别商品来源的功能”,因此不构成“商标使用”的结论,这显然是对“商标的使用”概念的误用。
总结
萌研社软件使用条款许可协议 第2篇
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使用条款 第3篇
在对外经济贸易大学举办“中国消费者保护法论坛”上，葛友山做了“餐饮业‘禁带酒水等规定的违法性分析及规则”为主题的发言。他认为，根据特别法优于普通法的原则，当《合同法》及相关司法解释与《消费者权益保护法》的适用冲突时，《消费者权益保护法》应优先适用。
餐饮业“禁止自带酒水”的规定违背了自由和契约正义的原则。侵害了消费者的自由选择权与公平交易权，属于无效的格式条款。
葛友山回顾，2013年12月份，北京市工商局做出了餐饮业六大不公平格式条款的规定，随后中国旅游饭店业协会和中国烹饪协会发表意见，认为工商总局的判断是不正确的，有失公平。
这种不公平的条款源于中国旅游饭店协会推出的行业规范《中国旅游饭店行业规范》，此规范将“饭店可以谢绝客人自带酒水”列入其中。
葛友山认为，消费者权益受侵害的很多，但是真正维权的却很少，根源在于维权成本太高。关于这条行业规范，他指出其中有四个问题需要解决，第一，禁带酒水条款是否属于格式条款；第二，如果违法的话将侵犯消费者什么权利；第三，如果有经营者到法院起诉要求撤销或者认定工商局的具体行政行为违法的话，是否能够得到支持；第四，工商局对于格式条款即霸王条款是否有监管的权利。
葛友山指出，台湾对于格式条款的规范针对每一个合同每一个领域都有递进化契约，比如殡葬服务业的格式合同，规定了作为经营者必须对哪些条款明确化，当然也明确哪些条款经营者是不得损害消费者权益的，不得制定对于消费者有过度限制的条款，这个条款值得借鉴。现在工商行政部门和监督管理部门针对某个行业，领域或者某个侵犯消费者事项单项进行规制没有整体体系。
使用条款 第4篇
一、自媒体使用者著作权与“协议”条款的关系
随着当下计算机和互联网技术的进步, 一种新兴的“自媒体”被人们所追捧。“自媒体”是指“一个普通市民或机构组织能够在任何时间、任何地点、以任何方式, 可以随时随地访问网络, 通过现代数字科技与全球知识体系相连, 提供并分享他们真实看法、自身新闻的一种途径和即时传播方式。”其包括但不限于个人微博、个人日志、个人主页等, 国内的Qzone、新浪微博、腾讯微博、人人网、微信公众平台、陌陌、易信等都属其中。
自媒体拥有几种鲜明的特性:一是高效性, 现场发布, 速度快、范围广、数量大。二是对称性, 既是信息发布者, 又是信息接收者。三是人际性, 传播主要依靠各个小团体、小组织、小圈层, 在社会网络中传播。四是大众性, 由各个相互联系、相互依赖的小团体放射至无边界的传播区域。不难看出, 无论是微博上无名博主的摄影作品, 还是微信公共平台上关注众多的名家长文, 只要通过一定的方式, 其所创造的“真实看法”、“自身新闻”等信息内容依靠自媒体的特性, 都有可能产生极大的影响。根据“作品是文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”的定义, 这些信息内容属于作品, 因而使用者自动对这些信息内容拥有了著作权。[1]
但是, 虽然这些作品的著作权属于使用者本身, 但由于自媒体“协议”中关于著作权条款的存在, 对著作权的所属就不再那么清晰明确了。自媒体运营商在向使用者提供服务之前, 都会让使用者在注册自媒体前点选遵守一份“协议”。笔者通过对国内十几家自媒体运营商所提供的“协议”入手, 发现之中绝大部分都对使用者相关创作内容的权利都进行了详细说明, 而作为使用者与服务提供者之间的权利义务关系就借此“形式”就确定了下来。
其实自媒体“协议”是采取了一种“点击合同”的形式。所谓点击合同是指在电子商务中由网络经营者通过互联网发出要约, 用户以其点击的行为表示承诺从而达成意思表示一致的合同, 是一种完全电子化的订约形式并通过网络完成交易的新的合同形式。《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 第2条规定, “本法所称的合同是平等主体的自然人、法人或其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”自媒体“协议”在内容上、形式上和使用方式上都具备合同的特征。其次, 网络服务使用协议在表现形式上也具备合同的特征。网络服务使用协议通常以电子文本的方式表现出来, 根据中国《合同法》第11条的规定, “书面形式是指以合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。”网络服务使用协议是一种电子文本的表现方式, 是有形的, 符合“有形地表现所载内容的形式”, 是我国《合同法》所规定的书面形式中的一种。因此, 自媒体“协议”无论在内容上还是在表现形式上都完全符合合同的法律特征, 足以成为确定服务提供者和消费者彼此之间权利义务关系的重要法律依据。[2]正由于自媒体使用者作品所在特殊的存在空间, 使得“著作权”与“协议”两者间是密不可分的, 前者依靠后者, 后者彰显前者。
二、国内自媒体使用协议中涉及著作权条款的表述方式
(一) 以“许可使用授权”为条款表述方式
通过对当前众多国内自媒体”协议”中涉及著作权条款的摘录与分析, 我们可以清楚地看到, 以“新浪微博”、“网易微博”、“豆瓣网”、“大众点评网”、“开心网”、“米聊”、“YY语言”、“连我”自媒体为代表, 其大部分协议条款中涉及著作权的内容都是以通过著作权“许可使用”的授权方式, 将使用者创造并上传内容的相关权利进行了转授。自媒体运营商通过其对使用者创造并上传信息内容的使用方式、时间和地域范围等方面的特定限制, 得以让自媒体使用者将其著作权中的相关权利授予自媒体运营商。这些相关权利, 不仅包含了诸如复制权、发行权、信息网络传播权等财产权, 更有发表权、修改权的人身权, 部分自媒体协议甚至包含以上权利的可再许可权与转让权。相比之下, 协议中以“转让”为授权方式的条款, 则很少出现。
(二) 以“使用者保证上传内容著作权所属”为条款表述方式
以“百度空间”、“人人网”、“QQ空间”自媒体为代表, 其自媒体运营商在相关“协议”中, 对于涉及使用者上传内容著作权的相关条款, 并未直接说明相关著作权所属, 而是通过使用者“自我保证”的方式, 确定其拥有其所上传信息内容的合法权利或已经得到相关权利人的合法授权。并特别指出若使用者所提供作品因形式、内容及授权的不完善、不合法所造成的一切不良后果、责任, 都由使用者自行承担。
(三) 以“默认自媒体使用者上传内容著作权归其所属”为条款表述方式
以“微信”以及其附属的“微信公众平台”的自媒体为代表, 其在对于使用者上传内容著作权所属问题时, 默认使用者上传内容著作权是归使用者所属。例如, “微信”在协议中的“本软件的一切著作权、商标权、专利权、商业秘密等知识产权, 以及与本软件相关的所有信息内容 (包括但不限于文字、图片、音频、视频、图表、界面设计、版面框架、有关数据或电子文档等) 均受中华人民共和国法律法规和相应的国际条约保护, 腾讯享有上述知识产权, 但相关权利人依照法律规定应享有的权利除外”。其最后便间接指出使用者对其创造并上传的信息内容拥有著作权。而“微信公众平台”条款更清楚的列出“用户在使用本服务中所产生的内容的知识产权归用户或相关权利人所有”, 明确说明使用著作权的所属问题。
三、国内自媒体“协议”中涉及著作权条款的存在的问题
虽然国内自媒体“协议”中有关于使用者著作权著的相关条款, 但仍需指出的是, 由于国内自媒体“协议”并无统一标准, 因而在这些条款的表述方式、表现方式等方面都存在着一定的缺陷。
(一) 对使用者著作权界定的相关条款表意不清
在自媒体“协议”条款表述中, 对于使用者上传信息内容著作权归属或授权种类相关条款编纂者应明确给予认定, 从而才能有效保障使用者的正当权利。但是一些自媒体协议中, 对于该部分的“表述”则并不太尽人意。一方面, 以自媒体“易信”、“腾讯微博”为代表, “协议”中缺失对于使用者作品著作权所属的条款;另一方面, 便是使用者作品著作权条款表述不清。《微信公众平台服务协议》曾被广泛质疑。这是因为在知识产权部分, 有这样的论述“腾讯在本服务中提供的内容 (包括但不限于网页、文字、图片、音频、视频、图表等) 的知识产权均归腾讯所有, 但腾讯用户在使用本服务前对自己发布的内容已合法取得知识产权的除外。”该条款后半句显然针对的对象是微信用户发布的信息的知识产权归属。在逻辑结构上, 该条规定用的是排除法, 含义为用户如果对发布的信息取得知识产权的, 该信息的知识产权即归用户所有, 如果用户没有取得知识产权的, 则归腾讯公司所有。对于不清楚“如何取得著作权”的大众使用者来说, 该条款极具“迷惑性”。自己的作品自己是否取得了知识产权, 使用者是不清楚的, 也就因此被使用者认定该为所谓的“霸王条款”。另外, 该规定的表述还是有缺陷:如果用户未经许可把其他人享有著作权的内容发布到微信上, 那么就落入了腾讯规定的例外情况, 则其著作权应当归腾讯公司所有。但这显然与《著作权法》相关规定是相悖的, 他人享有合法著作权的内容不会因为微信的用户协议这么写就改变归属情况, 这种例外情况的缺陷也会是毫无法律依据的。无论此条款对大众使用者的“迷惑性”, 还是该条款无法律依据的致命缺陷, 都是著作权条款表意不清的一种体现。这不仅影响了使用者对自媒体信赖感, 更会对自媒体运营商业务发展埋下隐患。可喜的是, 数月以后, 《微信公众平台服务协议》中相关表述已被修改为更易懂、更准确的“用户在使用本服务中所产生的内容的知识产权归用户或相关权利人所有”。但同属国内自媒体的“陌陌”, 在“协议”中对使用者作品著作权的表述仍为“……用户在使用本服务前对自己发布的内容已合法取得知识产权的除外”。因此“协议”中使用者作品著作权条款表意不清的现象仍有存在。
(二) 易被自媒体使用者忽略的“专有性授权”方式
在自媒体“协议”条款中对于使用者创造上传内容著作权的“一众授权”中, 对于著作权“是否专有性”这个问题, 自媒体“协议”中也有所涉及。相对于互联网上内容信息具有极易分享的特点, 国内中自媒体“协议”中普遍提出的都是“非独家授权”, 但也有例外。豆瓣的用户协议第10条第2项:“用户在豆瓣上传或发布的内容, 用户应保证其为著作权人或已取得合法授权, 并且该内容不会侵犯任何第三方的合法权益, 用户同意授予豆瓣所有上述内容在全球范围内的免费、不可撤销的、永久的、可再许可或转让的独家使用权许可, 据该许可豆瓣将有权以展示、推广及其他不为我法律所禁止的方式使用前述内容”。这种“独家”的专有许可方式其实是很容易引起争议的。因为使用者创造并上传的内容信息的独家使用权给了豆瓣, 不但其他人不得转帖豆瓣上的内容, 连发布信息的使用者本人也不能再使用了。在此情况之下, 如果用户把自己在豆瓣上发布的内容转载到其他自媒体平台上, 也是违反协议的行为。不能忽视, 这种转载内容的现象是不鲜见的, “协议”中相关条款的存在不得不说一定程度上会对豆瓣的使用者权益产生一定潜在性的威胁。如果使用者轻视忽略条款内容, 行为稍有不当, 豆瓣又进行追究, 后果相对来说是严重的。
(三) 特殊表现形式间接导致自媒体使用者“放弃”作品著作财产权
在国内众多自媒体“协议”的许可权利款项中, 出现最多的便是“免费的”、“永久性的”、“不可撤销的”等明显偏袒于自媒体运营商一方利益的限制词语, 很明显其是自媒体运营商对使用者著作权尤其是财产权在未经特殊协商提醒下的大面积占有, 并且没有涉及任何财产利益的分享。[3]这种现象无论是“新浪微博”、“搜狐微博”与“网易微博”的信息分享传播平台, 还是“豆瓣”与“开心网”的社区类网站, 甚至是“米聊”与“连我”的自媒体通讯软件, 无一不是如此。相比这种情况, 大众点评网的在其“使用协议”中的表述更是有过之而无不及。大众点评网中对于使用者上传内容的著作权是如此描述的“任何用户接受本协议, 即表明该用户主动将其在任何时间段在本站发表的任何形式的信息的著作财产权, 包括并不限于:复制权、发行权、出租权……以及应当由著作权人享有的其他可转让权利无偿独家转让给大众点评网运营商所有……”这也就意味着自媒体使用者上传内容的著作财产权无偿永久的“转让”给了大众点评网, 使得著作财产权主体彻底与自媒体使用者相分离, 大众点评网成了相关内容的“新著作权人”。在当今自媒体“协议”被使用者普遍忽略的情况下, 协议条款中以其带有明显偏袒性的限定词语便将自媒体使用者作品的著作财产权进行了非平等的再分配。但为什么如此明显的非平等条款会被人们所忽略呢?究其原因, 笔者认为是由于自媒体“协议”的特殊表现形式。由于自媒体运营商将注册前务必知晓的“协议”设定为“默认非展开”的表现形式, 轻易地勾选便可以表示自媒体使用者在注册前已经“知晓”了相关条款, 而并非是“默认展开”非可跳过的协议表现形式。这既是受自媒体“协议”条款的特殊表述方式所影响, 也离不开“协议”的特殊表现形式。可以说使用者在无意识的状态下“放弃”了自己作品著作财产权。
四、应对举措
针对当前国内自媒体“协议”中涉及著作权条款的众多不完善之处, 我们并不能期望于几条简单的措施就能使得相应的问题得到彻底解决。自媒体在当今数字技术高速发展的环境下, 始终处于变革发展之中。在这种实时发展变革中, 要想解决问题, 就必须从三个基础层面做起, 循序渐进, 既要完善我国针对自媒体著作权的法律法规, 又要促使自媒体运营商对相关涉及著作权的协议进行必要规范, 更要提高自媒体使用者必要的著作权意识, 以此治标进而治本。
首先, 完善我国著作权法律法规内容, 加强对自媒体使用者版权的针对性。目前, 我国对数字出版进行规范的法律仅有《中华人民共和国著作权法》。但不得不承认, 法律的制定总是滞后于技术的发展。当今信息内容载体已不再是局限于传统介质, 自媒体所具有的高效性、大众性等特性都为著作权认定与归属给予了新的挑战。虽然国务院发布过《信息网络传播权保护条例》的行政法规, 国家版权局与国信息产业部也颁布过《互联网著作权行政保护办法》的部门规章, 但其都没有对自媒体使用者著作权的界定与授权方式进行明确的认定, 这也就直接导致了自媒体“协议”中涉及使用者著作权条款表述方式的“含混不清”, 甚至是运营商对自媒体使用者著作权利的“强取豪夺”。因此, 政府应在现有法律法规的基础上明确有关自媒体使用者著作权的界定与授权方式, 进而具有针对性地对自媒体“协议”中涉及使用者著作权的表述方式进行必要的规范与监督。
其次, 推动自媒体运营商对涉及著作权的“协议”条款与“协议”表现形式进行自我规范。当今自媒体种类可谓层出不穷, 想要对自媒体“协议”中涉及著作权条款的问题进行改变, 只是一味依靠相关部门统一监管是极其困难的。因此, 作为主体的自媒体运营商应实时对“协议”的著作权相关条款进行规范与更正。无论是尚未投入市场的新式自媒体, 还是已然在市场上的热门自媒体, 对于“协议”相关条款的编纂都应保持谨慎态度, 根据现有著作权法律法规进行合理的表述, 对特殊的授权方式或涉及使用者著作财产权的条款应给予鲜明的标注。同时, 自媒体运营商们应对“协议”的表现形式进行必要的改变, 转变以往自媒体使用注册时对使用协议或服务协议“默认非展开”的表现形式, 变为“默认展开”表现形式, 甚至是增加“阅读协议全文后方可进入注册页面”的不可跳过的注册步骤。这虽然一定程度上降低了自媒体注册时便捷性, 但在当今自媒体使用者著作权所属尚未明文规定前, 这一步是有其存在必要性的。
最后, 提高自媒体使用者的著作权意识。由于随着数字技术发展自媒体便捷性的日益提高, 自媒体的普及率持续走高。然而正是由于自媒体广泛进入到人们生活的原因, 使用者在享受自媒体所带来极佳体验感的同时, 也加深了使用者与自身著作权两者间的紧密联系。由于自媒体其自身的高效性、人际性、对称性等特点, 自媒体使用者所创造的信息内容更易更方便地进行网络传播, 也相应会引发一系关著作权的相关事宜。因此, 在当今国内有关部门尚未对自媒体著作权与相关协议条款进行明文规定之前, 自媒体使用者就必须对自身著作权事宜有所关心有所意识。而自媒体使用过程中, 这一步就需要落实到自媒体使用者对于自媒体“协议”的重视行为上来。自媒体使用者的忽略行为, 便意味着其将承受着著作权可能被“非自愿”大面积占有的威胁。应对这种威胁, 最为直接也最为有效的莫过于提高自媒体使用者的著作权意识, 从而可以得以从使用者主观上避免因自媒体“协议”条款的存在而使得自媒体使用者的著作权受到的潜在威胁。
摘要：随着我国自媒体使用的普及, 自媒体“使用协议”中对著作权进行表述的相关条款成为了使用者著作权的重要法律依据。当今这些特定条款的表述方式与表现形式因不同的运营商而表现各异, 从而导致了协议中产生了一系列关于著作权条款的缺陷, 一定程度上威胁到了使用者的正当著作权。想要解决这些问题就需要我们从政府、运营商、使用者三个基础层面出发, 围绕涉及著作权协议条款进行必要的改变。
关键词：自媒体,协议,著作权
参考文献
[1]黄平, 崔健.对自媒体规范与引导的思考[J].新闻研究导刊, 2012 (06) :3-6.
[2]饶婷.网络服务使用协议法律效力分析[D].复旦大学, 2010.
[3]方浩长, 吴家栋.浅析微博服务协议中的知识产权条款——以新浪微博为例[J].知识经济, 2012 (16) :38-39.
薪资条款连载 第5篇
工资帽,这是一个源远流长的条例,自NBA成立以来,便存在工资帽。事实上,这个问题就是球员与老板之间的利益纠纷的产物。它维持着二者之间的动态平衡。
工资帽,其实在NBA的第一个赛季就存在,当时的工资帽大约在55000美元左右,为了更具体地分析工资帽和奢侈税,本文先从球员工会的成立说起。
球员工会的成立
在上世纪40年代,大多数球员的年薪大约在4000—5000美元左右,底特律猎鹰(这支球队只存在1年)的汤姆·金是当时的打工皇帝,他的年薪为16500美元,这主要是因为金还担任了球队管理层数个职位。当时的联盟得分王乔·福尔克斯的年薪仅为8000美金。
20世纪40年代美国篮坛存在两个较有影响力的职业联赛,一个是BAA(NBA前身),另一个则是NBL。因此球员就利用两个联赛的竞争关系提高身价。比如乔治·麦肯签订了5年60000美元+奖金的合同,湖人全明星前锋吉姆·波拉德的年薪为12000美元,然而当BAA吞并掉NBL后,球员就只剩下两个选择:要么接受球队开出的合同,要么只能去低级联赛打球。
这种经济情况一直到1954年都未得到解决。凯尔特人的当家控卫鲍勃·库西意识到球员必须团结,用集体的方式向NBA的老板施压。于是他在1954年写了一封信给每个球队的核心,比如保罗·阿里金、鲍勃·戴维斯、安迪·菲利普等,建议大家团结一心,成立球员工会。1955年,全明星赛前夕,库西找到了当时的NBA总裁莫里斯·波多洛夫,他向波多洛夫提出了以下要求:为已被解散俱乐部巴尔的摩子弹(不是现奇才前身)球员要回拖欠的工资,每年的表演赛不得多于20场,球员必须获得表演赛分红,建立一个公平的球员和老板之间的仲裁制度,以及一切有关交易、裁员的费用。
库西是第一任球员工会主席,他和NBA的斗争并未随着他的离任而消失,他的继任者,凯尔特人队友汤姆·海因索恩在和NBA谈判中更为激进。1961年,海因索恩向联盟提出了退休金计划,但是这次谈判并没有成功,球员工会并未因此罢休,他们聘请了劳伦斯·弗雷舍尔作为球员首席律师与联盟交涉。1964年的全明星赛是个转折点,这场比赛是第一次全国直播,球员工会乘此机会,威胁联盟如果不达成退休金计划,那么球星们将不会参加这场比赛。到此时NBA才正式承认球员工会,球员如愿获得退休金。
海因索恩的接任者是鼎鼎大名的奥斯卡·罗伯特森,他上任后再次将劳资双方的矛盾激化。他在1967年全明星赛宣布,球员必须得到表演赛分红,每年的表演赛必须限制在10场,否则他们会联合MLB(美国职业棒球)和NFL(美国职业橄榄球)的运动员,扩大工会影响力。最终球员工会获得了胜利。
可以说,如今NBA球星能够享受到如此高薪的待遇和名目繁多的福利,是拜当年库西、海因索恩、罗伯特森等人的努力,可谓是前人种树,后人乘凉。而球员工会的历史也告诉了人们,这是一段劳方和资方之间不断斗争的血泪史。这种关系直到新的工资帽体制出炉才有所缓解。
奢侈税法则
NBA实行的工资帽虽然能限制球队操作,但它又是软工资帽,允许在工资帽之上引用特例来操作。一般来说,NBA大约有8成的球队都是在工资帽以上运作,这是因为有相当多的特例存在。
奢侈税,一个令NBA老板们谈虎色变的词,对此体会最深的莫过于尼克斯老板多兰了。简单的说,奢侈税,就是球队工资每超过奢侈税线一块钱,那么就必须向联盟另交一块钱的罚款。因此一支薪金总额在奢侈税线上的球队,每签约一名球员都需要付出双倍价格。2008年夏天,勇士对湖人的图里亚夫开出了3年900万美元的报价合同,就是看准了湖人不愿意花双倍价格匹配的心理,才落井下石的。
NBA规定,球员总薪金不能超过BRI(篮球相关收入)的57%,为了控制球员薪金总额,NBA就引进了一个第三方托管,将球员薪金的10%(一般是8—10%)存入一个第三方帐户。当赛季结束时,联盟就会核算球员薪金是否超过BRI的57%,如果没有超过,存入第三方帐户的钱将全额退还给球员。如果超过了BRI的57%,那么超出部分,将由第三方帐户(球员薪金的10%)支给老板,剩余部分还给球员。当球员总薪金超出BRI的57%太多,以至于第三方帐户的薪金不够补偿老板时。,则计入下个赛季扣除。在过去的2005—06、2006—07 、2007—08赛季中,存放在第三方帐户中的薪金,最后基本都是分配给了老板和球员。
在以前,奢侈税是作为第三方托管的附带产品出现的。也即是说,当第三方帐户中的薪金足够支付球员总工资超出BRI的57%部分时,无论单支球队超出奢侈税多少钱,都无需交税。只有第三方帐户无法支付球员薪金超出部分时,才会触发奢侈税。但在现行的劳资条款中,只要球队总薪金超过奢侈税线,就必须缴纳奢侈税。比如说2008—09赛季,尼克斯是联盟第一纳税大户,他们需要交纳2370万美元的奢侈税,小牛以2360万美元排名第二,骑士交纳1370万美元,凯尔特人交纳829万美元,湖人交纳710万美元,开拓者和太阳分别交纳580万美元和490万美元。
奢侈税的制定和工资帽类似,都是在新赛季之前预算,为BRI的61%除以球队数目(工资帽是51%),像2009—10赛季的奢侈税线是6992万美元,工资帽则是5770万美元。而在计算球队奢侈税时,除了特赦条款的薪金部分,球员的工资(包括所有利用特例签约的合同)、奖金、转会交易金,都会计入。另外奢侈税是在常规赛最后一天截止,球员在哪支球队的名单中,他的工资就会计入这支球队的薪金总额中。比如艾弗森赛季中被交易到了活塞,那么计算奢侈税时他的薪金就会从掘金帐上抹去,全部转给活塞(当然,艾弗森的工资是由两支球队各自支付的,如果活塞在赛季末没有超过奢侈税线,那么活塞自然无需缴纳任何税费,不会造成影响)。征收的奢侈税部分会分给那些没有交奢侈税的球队。
工资帽和奢侈税会妨碍球队“高危作业”,想要避开这两道障碍难度极大,当然如果一名总经理神通广大,可以翻云覆雨,而他的老板又挥金如土,这两道障碍也就不成障碍了。
新版工资帽出台
1983年,在NBA“准总裁”斯特恩和球员工会的努力下,双方签订了新的劳资条款,新版工资帽正式出炉,这一款劳资条款具有革命意义,它改变了球员和老板之间剑拔弩张的关系。
众所周知,工资帽的目的是为了防止球队大财团依靠财力大量购买球星,导致NBA球队实力出现失衡。而新版的工资帽和以往不同之处在于,它将球员的收入直接和联盟总收入挂钩,也即是说,联盟不仅是属于老板的,它还是属于球员的。在谈到工资帽如何设定之前,先介绍两个概念,一个是劳资条款,另一个则是BRI,也就是NBA总收入。
劳资条款很好解释,它是劳方和资方达成的协议,现行劳资条款是在2005年6月份签订的,到2010—11赛季结束后终止。NBA有权将它延续到2011—12赛季,但联盟必须在2010年12月5日之前决定是否延长一年。现行劳资条款同样可以因为某些突发因素而终止,比如:
1:某种勾结行为(球员工会可以终止);2:NBA电视转播收入大幅度下降(NBA可以终止);3:某种不可抗力因素导致联盟无法履行条款,NBA可以终止(比如战争或者恐怖主义;4:联邦法律仲裁(任何一方都可终止)。
NBA总收入BRI(Basketball Related Income篮球相关收入)是工资帽设定的基数,它包含以下方面:常规赛门票收入,转播权,表演赛收入,季后赛门票,球队特许商品销售收入,停车费,球队赞助收益,球队推销产品收益,球馆收益,夏季训练营收入,非NBA组织的篮球赛事收入,吉祥物和啦啦队表演收入,饮料销售权收入,40%的球馆签约收入和40%的豪华包厢收入,45%—50%的球馆命名权收入,其他额外保险金收入,以及包括国际电视转播、赞助费、NBAE、全明星赛、麦当劳冠军赛和NBA特别赛事等在内的所有收入。
BRI是工资帽计算的基础,每年7月初,是NBA的冻结期,大约在一周时间内NBA要核算上赛季的收入,以及预算新赛季的BRI。也就是说2009年7月份,NBA就要预算2009—10赛季的总收入,并制定新赛季的工资帽。因此在预算和实际总收入之间就会出现偏差。假设2008年预算2008—09赛季的总收入为30亿美元,但到2009年核算2008—09赛季的实际收入时只有29亿美元,因此在设定2009—10赛季的工资帽时,就要从总收入中扣除多出的1亿美元,再乘以51%(现行劳资条款设定为51%),再除以球队数量就得到了球队工资帽金额。当然这只是粗略算法,其中计算之复杂超越了行外人的接受范围,新加盟球队不能获得全额的工资帽,大约只有80%左右。