刑法论文范文第1篇
摘要：为回应愈演愈烈的网络犯罪，《刑法修正案（九）》对于原有刑法规定作出大幅修改，对于网络犯罪行为的扩张、主体的扩张、结构变化均作出细致规定，有其重要意义。同网络犯罪的事实嬗变相比，《刑法修正案（九）》的规定也存在一定的不足，还需要在注重协调网络犯罪多变性与刑法稳定性的视角下，根据网络犯罪的法益、行为范围和共同犯罪结构的变化，构建科学完善的罪刑规定体系。
关键词：《刑法修正案（九）》；网络犯罪嬗变；公共安全；行为范围；共犯结构
互联网时代的到来已经是一个不争的事实。互联网不但改变着人们的生活模式，也改变着社会其他方面，包括犯罪行为。现行刑法制定于前互联网时代，为适应网络犯罪的不断发展，刑法也在不断地修正，特别是2015年出台的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）在很多方面都作出了突破性规定，对应对网络犯罪的变化发展具有积极的意义。但是这些规定是否已经充足，又有哪些不足之处，尚需要深入研究。
一、《刑法修正案（九）》有关规定概述
网络犯罪刑法立法修改是《刑法修正案（九）》的重要内容。《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》指出刑法修改的主要问题之一就是“维护信息网络安全，完善惩处网络犯罪的法律规定”。《刑法修正案（九）》中的条文在很多方面都突破了原有的刑法规定，对于应对愈演愈烈的网络犯罪具有重要意义，并在《刑法修正案（九）》通过之后开始在网络犯罪治理中发挥重要的作用。其主要包括以下几方面的内容：
（一）体现网络犯罪行为的扩张
《刑法修正案（九）》对网络犯罪行为方式的扩张作出新的规定：第一，对新的网络犯罪行为作出规定，增设了编造、故意传播虚假信息罪，规制编造、故意传播虚假信息的行为。同时对该罪也作了必要的限定，要求在“信息网络或者其他媒体”上，并要求具有“严重扰乱社会秩序”的后果。第二，对刑法已经规定的网络犯罪行为的范围作出调整，修改了侵犯公民个人信息罪。其对于《刑法》第253条之一作了较大的修改：对于非法出售、非法提供公民个人信息的所属领域不再要求必须是国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗单位掌握的公民个人信息；对于非法窃取公民个人信息的行为，也不再要求这六类单位掌握的公民个人信息，扩大了行为对象的范围。并且《刑法修正案（九）》还降低了条件要求，不再要求上述侵犯公民个人信息的行为必须“违反国家规定”，将其中的“国家”表述去掉，采用了“违反规定”的表述。
（二）扩大单位主体的网络犯罪范围
为了适应网络犯罪的新的组织形式，《刑法修正案（九）》扩大了一些网络犯罪的主体范围，增设了两类单位犯罪的处罚规定。第一，在《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪规定了单位犯罪。这是因为，在互联网发展的背景下，很多单位主体出于经济利益或者其他目的，事实上实施了侵犯公民个人信息的犯罪行为，有必要对其予以规定，以保护公民个人信息安全。第二，在《刑法》第285条、第286条与计算机信息系统相关的犯罪中规定了单位犯罪。虽然侵入或者破坏计算机信息系统的犯罪均是由自然人操作计算机实施，但是的确存在自然人执行单位意志、为了单位利益而实施该类犯罪的情况。比如，上海首例“破坏计算机信息系统罪”案件，其实就是单位犯罪。在该案中，王某所在企业集体通过了王某提出的通过黑客程序攻击对方企业的方案，最终由王某实施黑客攻击，并造成了非常严重的后果。①然而由于当时该类犯罪的犯罪主体仅限于自然人，所以无法按照单位犯罪处罚。因此《刑法修正案（九）》对于该类犯罪犯罪主体范围的扩大是有必要的。
（三）规制网络犯罪预备行为与帮助行为
随着网络犯罪的发展，其行为阶段与范围日益复杂，很多网络预备行为事实上已经具有了严重的社会危害性，而其帮助行为也愈发独立地进入刑法视野。有学者指出，面对网络危害行为危害性倍增的态势，预备行为提升、独立化为实行行为将成为一种趋势；面对网络帮助行为危害性过大的问题，共犯行为的正犯化是出路。[1]《刑法修正案（九）》对于网络犯罪的预备行为与帮助行为均作出新的规定。
中国石油大学学报（社会科学版）2016年10月第32卷第5期王肃之：网络犯罪的嬗变与刑法立法完善第一，《刑法修正案（九）》规定了非法利用信息网络罪。现实中，很多网络犯罪一旦实施危害巨大，有必要对其予以前置性打击。《刑法修正案（九）》新增设第287条之一，对于设立用于实施违法犯罪活动的网站及通讯群组、发布违法犯罪信息以及为实施违法犯罪活动发布信息的行为作出规定，在“情节严重”时，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。这一规定的增设有利于规制网络犯罪的预备行为。
第二，《刑法修正案（九）》规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪。抛开将帮助行为直接理解为帮助犯，进而再由共犯向正犯转化的思路是否妥当，通过刑法打击这种帮助行为的做法已经被理论界和实务界广泛认可。《刑法修正案（九）》新增设的第286条之一、第287条之二对网络服务提供者的责任作出专门规定，其立法目的在于“釜底抽薪”，打击网络服务提供者不履行义务、不恰当履行义务的行为以及帮助信息网络犯罪的行为。如果网络服务提供者实施了相关的帮助行为，在“情节严重”的情况下则应当承担刑事责任。上述规定，有利于防止网络服务提供者成为某些网络犯罪的帮助犯，在应对网络犯罪结构变化上是一次有益的尝试。
二、网络犯罪嬗变背景下《刑法修正案（九）》的不足分析
随着网络社会的发展，互联网从根本上再构了人们的生活方式甚至整个社会结构。刘德良教授在研究网络时代的特征时，曾从技术特征与社会特征两个维度展开分析，其认为所谓互联网络的社会特征，是指网络环境所具有的、基于互联网络的技术特征而衍生的、不同于现实环境的特殊性。[2]郭玉锦、王欢编著的《网络社会学》一书中提到，网络社会的特征包括跨时空互动性、去中心化、信息共享、沟通中的过滤性、兼容性与张扬个性。[3]笔者认为，从社会特征的角度研究时代特征的方法值得借鉴，随着互联网的发展和普及，其技术特征逐渐淡化，社会特征愈发凸显，网络社会的特征正是互联网时代的核心特征。网络社会跨时空互动性、去中心化对于犯罪行为的变化产生了巨大的推动作用，导致网络犯罪出现了根本性的变化。在跨时空互动性的影响下，行为传递的速度急速增加、成本急剧降低、犯罪结果扩散极广，这种情况下需要对网络犯罪所侵犯的法益进行重新考量。在互联网去中心化的影响下，分散的节点构成网络，网络成为基本社会结构，原有的支配式的社会运转方式必然被传递式的社会运转方式所替代。这一点也必然导致犯罪行为结构的变化，这种变化既包括行为方式的扩张，也包括共同犯罪结构的变化。因此，刑法不能简单沿用传统的犯罪规制思路与框架，而应该根据网络犯罪结构的变迁，设置合理科学的罪刑规范体系。《刑法修正案（九）》虽然对此有较为充分的认识，但是其规定仍然存在若干不足之处。
（一）对于法益变迁考虑不足
跨时空互动性意味着网络中的事物以节点为中转、以互联为形态，形成相互关联的巨大网络系统、群组、数据库，而这些系统、群组、数据库在将人们所需求的便捷与效益扩大的同时，也不可避免地将风险与脆弱放大，最为典型的是在前互联网时代可能只对某个“点”造成侵害的犯罪行为，很可能随着这个“点”成为网络中的节点而导致对整个社会造成巨大危害，如此，其对于法益的侵害已经具有相当的公共性。
从与计算机信息系统安全有关的网络犯罪来看，在前互联网时代，侵入、非法控制或者破坏计算机信息系统的行为更多的是点对点的行为，行为人对于侵入、非法控制或者破坏某一信息系统的故意颇有特定性，该类犯罪更多地体现为对社会管理秩序的违反，而且具体结果往往不宜于被刑法评价，所以可以从妨害社会管理秩序的角度予以规制。但是在互联网时代，侵入、非法控制或者破坏计算机信息系统的行为影响的未必只是特定的信息系统，很可能由于系统与系统之间的连接、系统与数据库之间的连接，导致不可想象的后果，比如名噪一时的“熊猫烧香”案、“5·19”断网案等，其早已在事实上危害了公共安全，有必要通过刑法进行单独评价。
从与信息数据有关的网络犯罪来看，在互联网时代，信息数据往往以集中存储的形式存在，一次犯罪往往可以获取巨大数量的信息数据，其公共性愈发明显。在几乎所有的非法获取公民个人信息案件中，涉案的信息数量往往都十分巨大，少则几万，多则数百万条，有的甚至多达3亿多条。[4]这些严重侵犯大量公民个人信息的行为，已经不仅仅侵害了公民的个人权益，更是严重侵害了社会公共安全。然而现行《刑法》却将该罪置于第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，这种设置只是在现象层面理解应保护公民个人信息，而没有深入思考法益的现实变化和未来趋势。
（二）对网络犯罪行为方式扩张考虑不足
由于互联网的发展，网络中各种行为的方式不断增多，社会意义更加凸显。就网络犯罪而言，之前可能只有某一种典型行为具有相当程度的社会危害性，现在其他相关行为的社会危害性也日益明显，需要刑法予以规制。而且，随着互联网时代的发展，这种扩张也必然会蔓延到更多的网络犯罪。
就侵犯公民个人信息罪而言，《刑法修正案（九）》依旧沿用原有规定，主要打击非法获取、非法提供公民个人信息的行为，而没有涵盖所有侵犯公民个人信息的行为。如未经允许推送信息、广告邮件等客观上不当利用了公民的通讯方式、个人偏好等信息的行为便不是出售、非法提供公民人个信息，而是非法使用公民个人信息。[5]目前，在犯罪产业链化的影响下，侵犯公民个人信息犯罪已经从以获取行为为中心转向以利用行为为中心，不仅非法获取、非法提供公民个人信息的行为均事实上服务于非法利用公民个人信息的行为，而且这些利用行为在行为构造上与非法获取、非法提供行为的分离愈发明显，其作为刑法视野中犯罪行为的典型性也愈发加强，亟须刑法对其作出规定。然而《刑法修正案（九）》虽然对于非法提供、非法获取公民个人信息的行为作了较为全面的规定，但对于非法利用公民个人信息的行为未加考虑，即存在立法疏漏。
（三）对网络共同犯罪结构的变化考虑不足
互联网时代的去中心化特征无疑影响着网络犯罪结构的现实变迁和发展趋势。就网络共同犯罪而言，共同犯罪人之间的意思联络、行为分工也面临着网络犯罪组织结构扁平化带来的认定和处罚困难。网络空间中犯意联系的片面性、单向性，挑战着传统共同犯意认定的刑法理论和司法规则。[6]一位互联网企业的高管曾指出，目前在中国从事互联网地下黑色产业的人员超过40万人，并且早已经从单个个体或者团伙的犯罪行为，发展成为一条条成熟的产业链，上、中、下游彼此分工合作，互不干涉，各取所需。②可见，网络犯罪在其结构上有了不同于传统犯罪的独特的链状犯罪结构。对于网络共同犯罪而言，实行行为与帮助行为的界线日益模糊，而且帮助行为的帮助对象也极度扩张，像为帮助实施电信诈骗而制作木马的行为，从形式上看属于帮助行为，但是其帮助对象往往成百上千，这种情况下，该“帮助行为”的社会危害性已经远远大于实行行为。在这种情况下，套用原有共同犯罪的理论模式就可能难以起到良好效果，扁平化的社会结构也不可避免地影响到网络共同犯罪的组织形式，进而对刑事立法如何对其进行调整提出新的命题。
《刑法修正案（九）》的规定在回应上述变化时存在缺憾。其新设的第286条之一、第287条之一和第287条之二的规制重心都在于网络服务提供者，然而在网络犯罪产业链上游的工具、程序提供者往往是具体的个人、组织，而非网络服务的提供者，因此，上述规定对于网络犯罪的帮助行为的打击范围并不全面。而且，如前所述，帮助行为在网络共同犯罪体系中的地位也需要重新考虑。按照传统理论，如果是递一把菜刀给别人，在明知他人是切水果和要去杀人的不同情况下，后者显然构成帮助行为。但是现实中一个人很难提供给别人上千甚至上万把菜刀，而网络犯罪的“帮助行为”却可以向成千上万个行为人提供帮助，在这类“帮助行为”不构成刑法第285条、第286条所规定的犯罪时，根据《刑法修正案（九）》的规定就难以妥善处理。而且，更为棘手的是，随着产业链式的网络犯罪发展，在以利益为核心而非以共同意思为核心的网络犯罪中，依附于实行行为的帮助行为的判定思路必然会面临共同故意根本无法判定的困境。在这种情况下，理应将帮助行为等“共犯”行为及时独立设置罪名，并且应在立法技术上留有足够的解释空间来让刑法以稳定的姿态有效地应对网络共同犯罪的嬗变。
三、完善网络犯罪刑法立法的路径思考
网络犯罪刑法立法要注重协调网络犯罪多变性与刑法稳定性，在充分考虑网络犯罪变化的现状与趋势的前提下，使刑法在其治理过程中发挥应有的作用。具体可从以下几个方面予以完善。
（一）对于法益的扩张给予必要认可
如上所述，随着网络社会的发展，网络犯罪所侵害的法益出现了扩张，其最主要的形式就是从财产法益、社会秩序法益向公共安全法益扩张，这种扩张已经出现，而且必然会继续扩大，这一点应该在刑事立法中予以认可，并应对现有立法进行必要的调整。正如有学者所指出的，在一定意义上，“‘网络安全’的范围开始出现第一轮扩展，呈现出在一国范围内‘对内溢出’的态势，开始承载信息社会的‘公共安全’”。[7]
例如，关于制作、传播计算机病毒的行为，之前有学者建议，在第二章危害公共安全罪中，对恶性计算机病毒相关犯罪规定特别罪名。[8]笔者同意这种观点，制作、传播计算机病毒的行为所侵犯之法益，从公共秩序法益、个人法益的角度，都无法作出合理的解释。因为该类行为涉及的法益是十分重大的，一旦恶性计算机病毒发作，在生活处处离不开网络的互联网时代，往往涉及成千上万的被害人，其危害结果是难以估量的，所以这里的法益应该是公共安全，而不是社会管理秩序。也就是说关于制作、传播计算机病毒的行为所侵犯的法益已经从社会管理秩序向公共安全扩张，且这种扩张应该被刑法认可，否则不足以应对该类犯罪事实上法益的变迁。而且，危害性程序一旦被制作出来，即便没有对具体的系统造成损害，但由于信息传播的特征，也会使众多计算机系统处于被危害的可能性之下，即这种制作行为本身就已经造成了现实的危险，因而不仅是其传播行为，制作行为也需要刑法予以规制。
（二）对于犯罪行为作出全面的规制
对于网络犯罪行为，要尽可能使条文规定的行为范围全面，使该法条能够适应更长时间的网络犯罪治理。就行为范围而言，某些网络犯罪可能原本只能通过某种典型方式实施，但是随着去中心化的影响，更多的实施方式与该典型方式日趋等价，同样会造成极大的危害后果，因此，需要对这些犯罪的行为范围重新考虑。[9]
对于其中最为典型的侵犯公民个人信息罪，在立法时要注重对两类行为予以关注：第一，应规制非法利用公民个人信息的行为。《刑法修正案（九）》中的规定依旧是围绕“向他人出售或者提供公民个人信息”“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”展开的，即主要是规制公民个人信息的非法提供行为和非法获取行为，而非法利用公民个人信息的行为并不在该条的规制范围内，因此，需要在立法修改时加以规定。第二，应规制非法购买公民个人信息的行为。《刑法修正案（九）》中关于非法获取公民个人信息行为的表述依旧是“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”，并没有对非法购买公民个人信息的行为作出明确规定，不利于遏制该类行为以及该类行为有可能诱发的下游犯罪。从目前的司法实践来看，一般是将购买行为解释为“其他方法”之一，但笔者认为还是应该与“窃取”“其他方法”并列规定为妥，以免为放任这种行为留下余地，即避免由于刑法规定的模糊而事实上导致该类行为的蔓延。
只有对现有立法规定予以完善，增设有关非法利用、非法购买公民个人信息的行为的规定，构建对侵犯公民个人信息行为全面打击的完整体系，才能有效地打击该类犯罪。对于其他网络犯罪条文的修改以及新增条文的设置也要注意对于犯罪行为的全面规制。
（三）对于网络共同犯罪结构的变迁作出恰当的规定
受网络社会去中心化等特征的影响，网络共同犯罪的结构出现了新的变化。一方面，原有的行为体系被解构。在以往的共同犯罪模式当中，实行犯始终处于共同犯罪的核心地位，而帮助犯、教唆犯往往依托于实行行为，并以实行行为的存在作为处罚的根据，共犯从属说③一直以来占据刑法理论的统治地位。在处理网络共同犯罪时，往往也都套用原有共同犯罪的模式予以处理。在《刑法修正案（九）》出台之后，仍有学者认为，在他人没有实施信息网络犯罪活动时，对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。[10]然而，网络的去中心化也客观上作用于共同犯罪，基于互联网所形成的链状结构成为新的共同犯罪模式，帮助行为的意义更加凸显，在有些情况下甚至比实行行为更加典型，这使得以实行行为为中心的原有共同犯罪体系陷入困境。另一方面，共同犯意愈发模糊。很多情况下，缺失意思联络或者促进犯罪意思的证据，即使行为人对他人利用自己的信息网络技术实施犯罪具有明确认知，仍然无法成立共犯，甚至连片面共犯也较难成立。[11]比如，一些网站对其提供的服务是否被应用于犯罪缺少明确认识，仅仅存在概括的认识，行为人却利用这样的服务达到了危害社会的目的。[12]在这种情况下，共同犯意的判定就存在较大的障碍。
对于网络共同犯罪，要注意其犯罪结构的变化，对相关条文作出必要的修改与新设。目前还需要在《刑法修正案（九）》对于网络服务提供者进行规定的基础上，正视链状的网络犯罪结构，将网络服务提供者之外的其他产生严重社会危害性的网络帮助行为予以入罪，以免放任该类行为的蔓延。具体而言，对于前文所述的向多数犯罪行为人提供特定工具、程序等行为，就应在刑法中予以规定，可补充在第287条之后。在整合上述规定之后，可采用“等”作为兜底规定，以应对可能出现的各式各样的类似行为。在作出上述规定的同时，可通过“情节严重”的规定限制打击范围，以防止刑罚运用的过度化。不过上述规定与《刑法》第358条规定的协助组织卖淫罪并不相同，协助组织卖淫罪实际上就是对实行行为的帮助行为予以单独处罚，而网络犯罪的很多帮助行为是基于其行为与犯意的特殊性才有必要予以独立规定，这一点在对网络共同犯罪作出规定时应当予以注意。
四、结语
刑法立法应在深刻分析网络犯罪特点的基础上，统筹考虑网络犯罪的现实变化和未来发展，达到兼顾网络犯罪治理与刑事立法稳定的效果。此外，需要指出的是，完善网络犯罪刑法立法并不意味着将网络犯罪的所有问题交由刑法解决，而是使刑法摆脱亦步亦趋、顾此失彼的立法状况，在完善自身规定的基础上，与相关法律、司法解释等相互协调、彼此衔接，共同有效地治理网络犯罪，营造清朗的网络空间。
注释：
① 参见http：//www.why.com.cn/epublish/node4/node11858
/node11861/userobject7ai95505.html。
② 参见http：//mp.weixin.qq.com/s？_biz=MjM5MTA0NjU3
Ng==&mid=401607362&idx=1&sn=78c2da178b3f74d341
7260c41e02eed5&scene=1&srcid=0904xbSAWEY73rVQjK
FRZwcB#wechat_redirect。
③ 共犯从属说与共犯独立说相对，是指共犯的成立以及接受处罚必须依附于正犯的实行行为，没有正犯的实行行为便不存在共同犯罪，更不能对共犯进行处罚。
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刑法论文范文第2篇
摘 要：研究刑法案例教学的意义在于增强刑法教学的实践性和针对性，促进刑法学教学模式的多元化，满足应用型法律人才培养的现实需求。本文通过调研分析发现，在刑法案例教学的实际推进中，存在着教学方法定位不准、教师积极性和实践经验不足、“本土化”程度不高等问题。究其原因，主要是教学理念陈旧、激励机制欠缺、教学安排不合理等因素造成的。对此，文章主张更新教学观念，给予刑法案例教学应有的定位。具体而言，就是要将刑法案例教学设置为独立的一门新课程，并对该门课程的教学设计和相关配套措施进行系统性规划。
关键词：刑法;案例教学;困境;本土化;传统教学理念
刑法学属于理论性和实践性都极强的一门社会科学，在教学上要求理论联系实践。案例教学法以案例作为沟通理论与实践的桥梁，能够有效结合刑法理论知识与刑事司法实务，有助于增强刑法学教学实践性导向。自上世纪80年代起，我国一些高校开始关注并尝试运用案例教学法，对传统的授课方式进行改造。目前，已有部分法学院校根据部门法特点，开设了相应的法学案例教学课程。其中，刑法案例教学课程经过长期探索，取得了一定成效，如在教学模式上，积极借鉴德国鉴定式案例分析方法;参考美国诊所式法律教育，将刑法案例教学同诊所式法律教育有机结合;采取双师同堂的形式开展刑法案例教学课程，等等。但是，由于教学质量、师资生源、学科建设等方面的差异化因素，刑法案例教学课程尚未在全国法学院校中获得全面推行。尽管不少法学院校早已认识到实践性教学改革的重要性，但在具体落实上又面临着诸多困难。因此，本文以刑法案例教学的现实困境为出发点，通过分析成因，探寻解决路径。
一、刑法案例教学的应用价值
刑法案例教学，简言之，就是要将案例教学方法运用到刑法学的教学当中，通过对刑事案例研析或辩论，锻炼学生发现问题、分析问题和解决问题的能力。从微观到宏观的视角考察，开展刑法案例教学的应用价值在于：
（一）促进刑法学教学模式的完善
传统刑法学教学模式是以教师为中心，以知识讲授为主线的课堂教学，存在“重理论，轻实践;重讲授，轻能力”的缺陷。而案例教学将学生置于中心地位，训练学生在独立思考中形成具有自身特点的思维习惯。因而，案例教学法有着讲授教学法无法比拟的优势。教学方法是教学模式的重要元素之一。将案例教学融入刑法学的教学活动中，能够与单纯的理论讲授形成互补与衔接，起到改进刑法学教学模式的作用。
（二）为应用型人才培养创造条件
据麦克斯研究院公布的《2020年年中国大学生就业报告》统计，法学专业连续三年（2017—2019年）成为本科就业红牌专业[1]。法学专业就业难的问题，从某种意义上讲，与学生在校期间接受的法律职业教育的不充分有关。当下，我国十分重视应用型人才的培养。以培育应用型法律人才为目标的法律职业教育，已成为法学教育改革的主要方向之一。由于刑法学是应用型社会科学，刑法学的教学改革，应当旨在培养学生思维的开放性、实践的现实性和视角的创新性，这必然离不开对典型案例的反复研习。只有提高案例教学法在刑法学教学过程当中的比重与质量，才能更好地实现应用型法律人才的培养目标。
（三）顺应新时代教育改革发展
2018年9月10日，习近平总书记在全国教育大会上发表重要讲话，深刻总结了推进我国教育改革发展的“九个坚持”，强调要坚持深化教育改革创新。教学模式和教学方法的改革，从属于教育改革的整体框架。在切合我国国情和教育条件的前提下，有效利用案例教学法，促进教学模式和教学方法的创新与进步，将有利于推动新时代教育改革发展。
二、刑法案例教学的现实困境
现代意义上的案例教学法，起源于1871年由美国哈佛法学院院长兰德尔首创的“判例教学法”，在法学教育工作者的不断发掘下，案例教学的内容愈加丰富，不仅在美国各大法学院校被广泛运用，而且在世界其他国家法学院校的教学当中也极为普遍。相比而言，我国的刑法案例教学尚处于理论引进、应用摸索的阶段，随着教学实践的增多，一些现实问题也日益凸显。
（一）刑法案例教学的定位不准
我国目前只有少部分高校能将刑法案例教学作为一门单独的课程，大部分高校没有给予刑法案例教学以明确的定位。从总体来看，课堂讲授法仍然占据着主导地位，案例教学法基本只是作为一种辅助方法而受到提倡，不能真正发挥其应有效果。甚至一些刑法授课教师，未能正确理解案例教学的实质，片面认为只要引用足够的案例说明知识点就是案例教学。事实上，这种例证教学没有摆脱教师单方面传授知识的局面，依旧是在延续传统的讲授式教学。
（二）任课教师难以适应案例教学
案例教学本身的实践性特点，决定了其对教师本人的实务能力有一定的要求，这对于向来以学术见长的教师群体而言，无疑是一种挑战。对此，有学者曾提出“国内法学院系有很多老师缺乏丰富的法律实务经验，不能恰当地引导学生对法律实务过程进行实践上的审视和洞察，更不能在此基础上进行创新”[2]。这就好比，学生对刑法法条和基础知识掌握不够，便难以进行定罪量刑分析一样，任课教师如果没有足够的刑事辩护或刑事司法经验，自然无法很好地完成刑法案例教学课程。开展案例教学，意味着任课教师需要付出更多的时间和精力收集案例、整理证据链条、钻研案情、琢磨学生的判断思路。然而，现实却是，多数教师基于各方面因素考虑，更愿意将时间和精力分配在科研项目和学术成果的积淀上，如此一来，就很难在教学上取得较大突破。
（三）案例教学的“本土化”难题
对于我国而言，案例教学法属于舶来品。案例教学法最初来源于英美法系国家，是建立在判例法制度基础之上的教学方法。我国是大陆法系国家，不具有“法官造法”的司法土壤，制定法是唯一正式的法律渊源。从罪刑法定原则的基本内容上看，刑法禁止以判例作为定罪量刑的依据。因此，直接照搬本源意义上的案例教学法，既不可取，也不现实，会带来水土不服的问题。而对国内学者比较熟悉的德国式案例教学，虽然因应了大陆法的法律文化、思维和推理习惯[3]，但在移植过程中，同样不免面临要与国内的本土教育环境、教育资源相结合的问题。与此同时，如何转变唯知识至上的教学价值观，如何改变学生“应试学习”习惯，如何使案例教学适应中国语境下的刑法立法与犯罪论体系等等，都是有待解決的关键问题。案例教学的“本土化”历程，依然任重而道远。
三、刑法案例教学困境的成因分析
（一）传统教学理念带来的深刻影响
在传统教学理念中，教学就是向学生灌输知识，是知识由老师向学生单向流动的过程[4]，这种对教学的认知，实际上体现出了“重教”而“轻学”的思想。正如前文所述，刑法的理论性极强。在刑法的知识系统中，包含的不只是452法条、483个罪名，更有内涵丰富的专业术语、角度不同的解释方法以及各大流派的理论学说。正因如此，刑法教师往往更容易接受以教为重的传统教学理念。详言之，在教师看来，直接向学生传递刑法知识，要比学生自己主动学习更有效率。诚然，不能全盘否定理论传授的必要性，盲目抨击传统教学理念的“重教”思想，只是选择了采用案例教学法开展教学工作，就必须得首先转换教学思路，不能只在形式上追求创新，更应该从根本上挣脱固有观念的束缚。如若不然，则难免在是否要坚决落实案例教学课程的问题上犹豫不决、徘徊不定。
（二）缺乏相应的教学激励机制
现阶段，案例教学法只是一种受提倡的教学方式，尚未进入国家教育规划之列，因此教师在案例教学中的付出并非义务使然，而是出于自愿[5]。由于缺乏相应的激励机制，教师对于案例教学的积极性会因为长期得不到回报而逐渐下滑。加之案例教学的效果如何，本就在很大程度上取决于教师的综合素质，与单纯的理论讲授相比，对教师个人的课堂把控能力要求更为严格，且特别讲求实务经验的积累，在没有实质性奖励措施的情况下，必然难以调动教师群体主动投入或持续从事难度系数更高的案例教学。
（三）缺少行之有效的“本土化”调适
无论是引进何种形式的案例教学，都面临着两方面的融合问题，既要吸取他国先进的教学经验，又必须同我国实际相结合，欠缺其中任何一方面的考虑，都会影响案例教学“本土化”的进程。因此，怎样增强案例教学课程的适切性，尤为重要。然则，从目前的实施情况来看，不仅本土案例挖掘不足，而且具体教学中采取的案例分析思路，与刑法指定教材存在一定脱节。此外，对学生的考核方式也仍然沿用“应试教育”的评价指标。这些因素导致了刑法案例教学“本土化”不到位的问题。
四、解决刑法案例教学困境的对策建议
综合上述原因分析，本文针对刑法案例教学所面对的现实困境，提出如下对策建议：
（一）转变传统教学理念
理念乃是行动的先导。我国虽已引入案例教学法多年，但囿于传统教学理念的桎梏，致使案例教学至今没有获得应有地位，在运用上只能流于形式，趋于空洞。要彻底改变这一局面，必须首先突破传统教学理念的桎梏，树立起案例教学的新理念。案例教学理念教学强调学生的主体地位和教师的指引者角色，注重教学内容的实践针对性。表现于操作层面，就是要求教师不再向学生直接灌输理论、指明标准答案，而是通过互动的方式，引导学生自主思考，自主寻找解决问题的方案。
（二）对刑法案例教学进行合理规划
刑法案例教学之所以在运用中遇到种种障碍，除观念层面的原因外，同实施环节的不合理息息相关。所以，如何对刑法案例教学的具体应用加以系统性规划，至关重要。
首先，明确刑法案例教学的定位。讲授式教学重视知识的体系性，对刑法知识结构的搭建有着较大优势，可与案例教学形成互补关系。换言之，推崇讲授式教学，并不必然与案例教学相对立。在完成知识讲授之后，完全可以安排案例教学课程，对所学知识予以回顾和整合。正如美国大法官所言，“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”。在具备一定法律知识的基础上，应当让学生学会如何运用法律思维，去思考现实中的法律问题。鉴于此，应将案例教学法作为刑法教学中的主要教学方法，将刑法案例教学设置为一门独立的课程，而不是仅仅穿插于讲授式教学当中。
其次，优化课程设计。课程设计关系到教学的最终效果。为此，有必要从各个实施阶段上，对刑法案例教学的课程设计予以优化。在课程正式开展前，应当从国内发生的刑事案件中篩选出合适的案例资料，有条件的法学院校可以组织教师队伍或邀请实务专家编写案例教材，以建立可供刑法案例教学课程使用的案例库。在课程开展过程中，教师本人的立场宜与刑法指定教材保持一致，并时刻关注学生使用的定罪量刑依据是否符合我国现行刑法规定。在课程结束后，为避免学生出现茫然状态，教师可以给出参考性意见并做点评[6]。改革考核方式，根据学生提交的案例分析报告的说理性和课堂表现进行成绩评定。
最后，完善保障性措施。要改变案例教学的现状，单单依靠教师个人的努力是不够的，还需要高校提供充足的配套支持。具体而言，一是要坚决贯彻和执行职称制度改革，从职称评审上，对在教育教学方面有突出贡献的高校教师给予肯定;二是要制订案例教学激励机制，鼓励教师积极承担相关案例教学课程;三是要大力推进案例教学的培训工作，使教师加深对案例教学的认识程度，掌握必要的技术技巧，提升师资力量;四是要加强与实务部门的合作，邀请实务经验丰富的校外专家开展案例教学活动。
参考文献：
[1] 2020年年中国大学生就业报告[EB/OL]. （2021-02-22）[2021-08-30]. https：//www.sohu.com/a/452016152_120968537.
[2] 范卫红，曾佐玲，黄艳，等. 国外案例教学法与中国法学教育[J]. 重庆大学学报（社会科学版），2006（02）：94-99.
[3] 魏敬淼. 案例教学法在税法教学中之适用思考[A]//黄进. 中国法学教育研究（第3辑）[C]. 北京：中国政法大学出版社，2016：87.
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[5] 张永江. 法硕刑法案例教学的困境与出路——立足创新型法律人才的培养[A]//刘定华，孙昌军. 法学教育研究 （第3辑）[C]. 北京：中国政法大学出版社，2016：427.
[6] 任燕珠. 应用型高等院校法学本科实验实训教学的设计与实施——以刑事案例评析课程为例[J]. 海峡法学，2019，21（02）：109-114.
（荐稿人：何亮亮，南京信息工程大学法学院副教授）
（责任编辑：秦雷）
刑法论文范文第3篇
【关 键 词】行政法;刑法;行政刑法;行政处罚与刑罚
一、行政刑法的学界分说
不同国家的法学界对行政刑法都有着不同界定，各个国家有着自己的认知和理解，其实在我国它属于一个外来词，也是比较新颖的一类研究领域。在我国法学界分为三种学说，第一种类是广义说，主张行政法说;第二类是狭义说，侧重于刑法方向;第三类是择中说，刑法与行政法都有涉及。[1]不同学者也有着不一样的观点，其中有学者提出，目前国际上的通行做法，把行政犯罪规定在刑法中之外，还单独在行政法中直接规定相关罪名、罪状和法定刑，并认为这样的做法有利于协调司法与行政法之间的稳定性，解决法律保留之间存在的不相互衔接而存在的尴尬局面，并且这样更具有可操作性的优势。[2]也有论者认为，我国行政刑法应该分为将行政刑法作为原则性规范和另一种是将刑法进行修改、补充、解释加以规范。[3]其实这还是比较狭窄的，因为其受限于刑法内部建构的体系。还有学者认为，由于福利型国家在顺应给付行政的情况下产生了行政刑法，这样会产生刑法规范与行政法规范的混合，不具有完整性，在出现两法之间不协调的时候应当遵循实质性原则，并运用法律辅之解释，避免出现规范变动的不正当性。[4]
从一些学者的观点中不难发现，他们对行政刑法应具有的基本规范模式及其变动都进行了较为深入的论述，但也是从刑法内部建构这种角度思考行政刑法的片面观点。鉴于中国法律体系和具体国家情势，之前大部分学者认为更适宜支持将行政处罚归入刑法内部，因为大量行政犯罪是规定在刑法之内的，但这其中还是存在差异性，没能很好地解决两者之间的协调问题，当遇到瓶颈的时候，如果能够换个角度、思路和视野，从刑法之外去构建行政刑法，也许会有不一样的思想碰撞和社会效果出现，这也是为什么我国会有学者支持提出建立独立的行政刑法构想的原因。
二、行政刑法在我国的发展
(一)萌芽阶段(1906—1989年)
行政刑法最早出现在德国，不过有学者认为在我国古代由于当时的特殊法制，从《周礼》、《唐六典》等书中都能看到行政刑法的渊源。后来受到西方法律文化的冲击，在清末变法时，这可以看作是我国行政刑法自发发展的阶段，在那个时代也是参考了日本的做法，因为日本的法制比较成功，并且日本也支持清末的变法行为，很乐意对中国传经送宝。我国早期的行政刑法当属1906年颁布的《违警罚法章程》和1908年的《违警律》。[5]由于时代的限制，可想而知当时的立法相对简单，对行政刑法的概念和基本理论并未关注，甚至毫不夸张地说行政刑法也可能闻所未闻。
(二)主动研究阶段(1990—2010年)
在我国刑法学界开始真正注意到行政刑法系统理论的探讨和研究是在国际刑法学协会第14届代表大会之后，这也和我国改革开放后所进行的一系列刑法和行政法的立法有关。专家学者开始关注行政刑法，也主动写一些这方面的作品。就这一阶段的行政刑法的发展而言，并不是很顺利，毕竟是含有西方的色彩，要想更好地融入到中国特色当中，这个任务还亟需解决，要让其在我国的发展既符合行政刑法的根本，又具有独特的中国特色，是一件不容易的事，很多专家学者也是望而却步，不会有过多的突破，实际上截止目前，我国基本上仍然处于行政刑法研究的萌芽和初始阶段，甚至我国行政刑法的学科体系尚未真正建立。[6]
(三)未来阶段(2011年至今)
我国司法改革的推动和法治社会的建设，无疑是行政刑法一个新的出发点，这既是机遇也是挑战。许多专家学者由从前的刑法之内构建到现在从刑法之外开始构建，全面开始建构新的行政刑法理论。从行政刑法的发展之初到未来趋势，可以看出我国对行政刑法研究的必然性和紧迫性。目前行政执法和刑事司法有效衔接协调的问题一直是行政刑法领域研究的重点，减少涉及行政法和刑法之间处罚的叠加行为，避免处罚的不正当性。在这种交叉关系中，不光要发挥行政法的灵活性，也要发挥司法制约和终局的权威，在这一方面显现出研究行政刑法的重大意义和实践价值。
三、行政处罚与刑罚的衔接
(一)行政机关移交案件
在宪法中，司法权和行政权分别由不同性质的国家机关行使，行政处罚与刑罚的衔接问题，需要有法律的授权保障司法权与行政权的交接。这主要讲的是行政程序上查实的违反行政法义务的行为。有学者认为这样做的理由如下：(1)行政犯罪比行政违法行为的社会危害性更为严重，应当优先被审查;(2)刑罚的制裁要严格于行政处罚，所以要提前实施;(3)行政部门作出的处罚只能作为行政处罚的事实和证据，而不能作为刑罚依据，但是司法机关作出的处罚对行政机关具有效力。[7]
(二)部门利益
从法律综合方面，做出处罚行为不但要知道部门相关专业知识，而且还要有法理论作为基础。但是，由于专业人才的缺失，通常顾此失彼。这导致行政执法人员不能意识到当事人的行为已构成犯罪。现实中，行政机关有先给予行政处罚后再移送司法机关追究刑事责任的做法，又或者干脆不移送只进行行政处罚，这是为了部门利益。[8]只有司法机关才能认定犯罪的性质，初步认定涉嫌构成犯罪的行为具有强烈的主观性，行政机关可以以法律水平不够等有充分规避法律的理由。其次，某些执法人员徇私枉法玩忽职守，将本该移送的案件没有移送，也就不能对此进行立案侦查。
从公开受理的案件处理情况看，部门利益可以增加本部门的经济利益，可见这个问题如同其他行政执法一样，除了要有良好的法律规范外，规范行政权的行使最为根本。另外可以在行政部门与刑事部门之间建立共享办案平台，建立信息共享机制，加强部门之间的联动性，提高工作效率，实时接受监督。
(三)责任追究制度
行政处罚是具体行政行为，处罚结果只有特定对象才能接受并对其产生法律效力，这之间往往夹杂着道德败坏、钱权交易等，所以人们不可能对其进行实时监督举报。另外检察机关的监督打击力度不够，导致应该追究刑事责任的案件没有移送，使得犯罪分子没有得到很好的处罚，降低了法律的权威性。
建立协调配合机制。对于在工作中有徇私舞弊知法犯法的工作人员应及时向有关部门、向监察机关或者人民检察院移送;对于违法违纪的行为绝不姑息，司法机关和执法机关更要以身作则，联合起来打击违法行为。
四、结语
从立法论角度谈论行政刑法，要明确行政法律法规和刑法典的规制范围并加以完善，实现无缝对接，确保两者既没有对立面，也没有重合之处。要避免在管辖的时候，行政法和刑法之间相互推诿或者争相管辖的不良现象。对于规范性的问题，在行政性之下有刑事违法行为，应当受到行政处罚和刑罚的双重处罚，但并不意味着在实践中要将两种处罚结果都实施在行为人的身上，这不符合我国法治的要求。其实，我们更为常见的有两种情形分别是：一是免予刑事处分，因为行政性刑事违法行为的危害性比较轻微;二是刑罚将行政处罚吸收了，这样会导致行为人只受到了刑罚，处罚力度会有所考量。当在执行行政行为的时候，发现查处的行为不光是违反了行政法，而且会涉嫌刑事犯罪时，协调好刑法与行政法之间、犯罪与行政违法之间的衔接而解决其间冲突和问题的办法就是两者之间的进步。
参考文献：
[1]宋寒松，陈小炜.行政刑法理论在中国的发展及转向[J].社会科学战线，2017.10.
[2]谢少平，吳大华.我国行政刑法规范发展趋势研究[J].山西财经大学学报，2012.03.
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[5]李晓明.论刑法与行政刑法的并立[J].法学杂志，2017.03.
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[7]杨解君.秩序·权力与法律控制—行政处罚法研究[M].四川大学出版社，2014：275.
[8]章剑生.现代行政法专题[M].北京：清华大学出版社，2014：240.
刑法论文范文第4篇
【关键词】经济犯罪；刑法公众认同；适应性
自1997年刑法出台以来，我国制定出较多的刑法修正案以及刑法条文，刑法的规范越来越多，并且这些规范制度寓于行为犯罪行为判定的准确度越来越高。但是，由于这些法律、法规内容的制定以及实施，导致刑法的内容逐渐向抽象化、理论化方向发展，刑法在实践应用的过程中，尤其是经济犯罪和其他犯罪存在一定的差异，一些经济犯罪不容易被公众所认知，导致经济犯罪刑法的公众认同感较低。为此，文章针对经济犯罪刑法公众认同适用性的研究具有非常重要的现实意义。
一、公众认同刑法观
公众认同指的是社会公众根据自身在国家与社会中的地位来规范自己的行为的社会认知行为，公众认同在社会中能够对形成一种凝聚力与向心力，通过社会公众认同对自己的肯定与认同，人们能够获得情感上和理性上的信仰支持以及归属感，由此可见公众认同感的重要性。因此，利用公众认同的重要作用，构建刑法信仰，应该先获得刑法的公众认同，这就需要对社会公众对于刑法的重新思考与定位，尤其是在社会转型时期，为实现刑法的公众认同提供了可能性。因此，刑法应该从规范有效性以及生活利益的重要性两个方面入手，既重视规范的重要性以及有效性，又重视对公众合法权益的认同与保护，只不过是在不同的时期针对不同的状况有所侧重，例如，对于社会剧烈转型时期，公众的规范信赖感不强，此时刑法必须强调规范性；对于和平、稳定时期，应该尊重社会公众的个人生活，维护社会公众的合法权益。
二、我国刑法实践中公众认同的问题分析
我国刑法实践的过程中，特别是在经济犯罪中，对于公众认同尚存在些许问题，具体来讲：其一，对于5千元以上1万元以下的经济犯罪，犯罪之后犯罪人员有所悔改，并且积极地退还赃款，则可以适当的降低处罚力度，但是，对于国家工作人员可以网开一面的做法，让公众质疑，势必会影响社会公众的认同感；其二，在“严打”期间，过于重视刑罚的威慑效应，排斥报应理念，报应理念是获得公众认同的一种有效方式，刑罚实践中的这些问题都会影响市民的认同感。
三、经济犯罪刑法公共认同适用性的实现分析
1.立法阶段经济犯罪刑法公众认同适用性的实现。传统的立法领域存在“刑法万能论”的诟病，特别是在金融机关与行政机构，在立法以及立法起草阶段中为了获得私利，导致刑法在立法阶段被各个部门所分割，该种现象不仅涉及执法的犯罪内涵以及成本的变更，同时还会造成严重的立法政治问题，即自然犯罪的变化程度不大，但是不断增大法定犯罪在刑法中的比重。在刑法立法阶段，司法官员具有非常大的自由裁量权，如果其自身受到“刑法万能论”的影响，那么其在立法的过程中，就可能将所有对社会具有危害性的经济行为当作犯罪行为，并采取一定的处罚措施进行处理，该种现象是司法官员对立法的一种曲解，将“刑法万能论”作为立法的根本原则，事事以“刑法万能论”为优先，在缺乏法律、法规依据的前提下，私自人为对社会经济有危害的行为为经济犯罪，直接追究相关负责人的刑事责任，这种观念是极其错误的。因此，为了实现经济犯罪刑法公共认同，应该打破传统“刑法万能论”的思想，在经济犯罪立法阶段，摒弃过分迷恋“刑法万能”的思想，有效消除兜底条款以及空白罪状，增强公众对于法律的认同程度，加深对经济犯罪的憎恶程度，更好地实现经济犯罪刑法适用公众认同。
2.认定阶段经济犯罪刑法公众认同适用性的实现。正如上文所说，经济犯罪的刑法规章制度中存在许多空白罪状，经济犯罪的刑法立法针对这些空白罪状构成的解释需要依靠其他行政法规、法律以及其他规范性文件进行补充，对于空白罪状参照性规范的选择，应该始终坚持刑法的明确性原则以及法律的专属性原则，不管刑法条文采用哪种表达方式，都必须严格遵守《刑法》第96条的相关规定，该种方法中违反国家规定指的是违反全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定和发布的行政法律、行政措施、决定以及命令等。因此，经济犯罪认定的参照法规仅限于国家行政机关制定的行政法规以及国家立法机关制定的法律法规。在司法实践的过程中，违反了国家规定，私自将国家规定扩大至足以高于国家行政机关以及最高国家权力机关之外的地方机关，还存在假借最高司法机关司法解释的名义，直接对空白罪状进行补充，上述这些做法都是违反经济犯罪刑法相关规定的。同时，值得注意的是，尽管一些经济行为采用上述的参照性规定进行判定属于违法行为，但是不一定必须按照相关的规定追究其刑事责任，主要是由于经济犯罪存在双重性，只有那些对社会具有严重的危害性，或者采用其他法律不能有效处理的经济行为，才可以作为经济犯罪进行处理。
3.审判阶段经济犯罪刑法公众认同适用性的实现。司法审判经济犯罪行为的过程中，必须健全裁判释法说理公开制度。法官对于经济犯罪的审判以及处理，都会涉及到实质的价值选择问题，明确法官的自由裁量权，但是这并不意味着会损害国家以及人们的根本利益，只有考虑到刑法、常识以及法定主义的公共认同感，审判的几轮都是符合相关规定的，都应该被公众所接受。在司法领域中，经济犯罪的司法审判和公众认同存在密切的关系，即公众认同体现了公众这个大集体的正义情感，广大群众普遍认为司法判决是法律辖制范围内所共同信仰和遵循的，既能够保证司法判决的合法性，又能够体现法官裁判行为的社会价值。同样，如果司法审判得不到社会公众的认同，则司法审判结果的运行效果将会大打折扣，甚至是受到公众的质疑。但是，由于不同法官的立场、人格、生活经验以及社会认同感等存在很大的差异，这些因素都会影响审判的结果，这就存在一种对审判结果合理性、合法性的断定问题。因此，这就要求法官在审判时，应该严格的遵循相关的国家规定，不能违反以及曲解法律，一味迎合小部分人的口味，影响审判结论，这样势必会影响社会公众对刑法的认同感。为了改变这种现状，应该在鼓励公众介入刑事司法裁判过程以及改革陪审制等方面进行改革，避免出现司法改革忽视体制制度的需求，过分偏重程式层面的问题。同时，由于经济犯罪和其他犯罪存在一些差别，经济犯罪的违法性不是所有国民所能够理解和认知的，所以在审判的过程中，为了能够提高经济犯罪刑法审判的公众认同感，还应该制定必要的判决说明，目前我国经济犯罪刑法审判文书说理制度尚不完善，有必要采取有效的措施进行裁判书说理制度的完善。
四、结语
总而言之，随着社会的快速发展，刑法的内容也发生了许多的变化，虽然我国刑法的理论体系在不断的完善中，但是尚缺乏一定的实践经验，影响刑法在社会公众中的认同感。因此，为了保证经济犯罪刑法能够在社会实践中获得良好的效果，就应该强调经济犯罪刑法的公众认同，在公众认同刑法观下，应该加强法制建设，同时创建一支职业使命感强、职业道德良好、整体专业素质高的法制队伍，展开刑法实践活动，增强公众对于刑法的认同感。
刑法论文范文第5篇
【摘要】在当代中国的刑法体系背景下讨论习惯法的发展状况，其实是一个非常尴尬的话题。因为刑法的罪刑法定原则作为当代刑法的帝王原则，在理论层面上当然不能向根本未进入成文法范畴的刑事习惯法让步，然而在任何一种社会环境之中，理论地位均不可等同与其在司法操作中的实际地位。刑事习惯法在司法实践中是一种不可忽视的强有力的存在。
【关键词】传统；法律意识；习惯法；国家法
一、习惯法的复兴及其原因
（一）传统法律意识的复燃
我们都知道，作为一个较为完整的经历了各种社会形态的国家来说，传统的中国社会可以说是一个没有真正意义上的法律存在的社会。原本应处于核心地位的国家法由于未曾自发的充分发展而丧失了其应有的权威性，得不到多数社会成员的认证。在这些时代，位于国家法之外的伦理道德，民俗习惯以一种更加贴近生活的温和姿态进入民众内心，成为了强有力的社会规范。尽管各个时代都制定出了较为全面的法律，甚至构成相当完整的体系，可不难发现，这些条文更多程度上是对道德伦常的总结，在性质上更偏向于伦理规范，以此来换取广大民众的内心认同。道德训条和法律命令纷繁混淆，边缘模糊不能界定，使得中国的传统法律变为“一种实质上的伦理法”。
同时，在实际的司法实践操作中，尤其是那些发生在少数民族地区或者关乎公序良俗的法律事件中，习惯法更是发挥出超乎寻常的作用，甚至比法律更为妥善有效的解纷止争。
（二）现行国家法的困境
除开历史因素、民族风俗的影响，国家法本身是否也存在一定程度上的不足呢？
首先，基于中国近代历史发展的情状我们不难发现，我国现行的法律体系中占据相当比例的部门法都是从具备先进法律文化的国家移植而来，中国法律文化的内源性的自发的发展进程的缺失导致社会成员不可能完全彻底的对其肯定与认同。其次，国家法从制定到实施的整个过程都存在着不同程度的问题。且不说法律一经颁布就已落后，法律调整范围的狭窄，诉讼成本较大，过程的不确定性等等一系列因素均造成了法律仅仅体现为写在纸上的条文的现象。无法融入社会群体，无法被民众亲身感知，也就无法发挥其应有的作用。至此，法律人们不禁质疑，中国的法制追求究竟是什么？除了对先进经验的学习和移植，我们是否应该把更多的目光放回到那些被我们忽略了的习惯和惯例，放回到那些真正起着作用的社会规范上去，对它们进行剖析和研究。
二、习惯法在刑事领域内的发展现状
在当代中国的刑法体系背景下讨论习惯法的发展状况，其实是一个非常尴尬的话题。
（一）刑事习惯法的作用领域
通过对刑事习惯法的一些学习我们了解到，在刑法视域中，习惯法主要是作用于神鬼信仰，婚姻家庭以及纠纷救济等领域。
在神鬼信仰方面，习惯法表现的异常活跃。在很多少数民族地区，特别是汉化不深，经济相对落后的乡村，除魔驱鬼的观念依旧根深蒂固，一旦某人被认定为魔鬼附体，那么对其做出的任何伤害性行为甚至对生命的剥夺都被认为是合理合法的，这些在当地民众看来合乎情理甚至是自我保护的行为，往往会构成刑法条文明确规定的犯罪。
在婚姻家庭领域，习惯法的作用一样相当突出。这就不仅包括少数民族习惯法，还包括很多民间习惯法。
在纠纷救济方面，习惯法的效用甚至超越了制定法。按照正规的司法程序，对于犯罪的处理一般应以公力救济为手段，然而在民众，尤其是少数民族地区的人们看来，自力救济往往是他们遭受伤害之后的本能反应和首选方法。
（二）习惯法的作用过程与结果
在司法实践中，习惯法的作用方向和成文法基本一致，主要可以分为两种方向，即定罪与量刑。总的来说，无论是在定罪还是在量刑上，习惯法都在一定程度上挑战了刑法体系的法律权威，并且可以说是取得了制定法的妥协与让步。
在这种方向的指导下，正常的司法程序往往被打乱，通常是通过以下几种方式。
1.调解私了——刑事案件民事处理
尽管我国刑法已经明确的将刑事案件划出民事调解的受理范围，但是在司法实践中我们不难看到，深受习惯法约束的地区，无论是案件当事人还是官方组织多倾向于以调解这种民事解纷方式来处理刑事案件。这是由于习惯法上并无十分明确的案件性质的民刑划分，按照约定俗成的惯例处理矛盾纠纷往往是当事人的常识性反应，更能实现他们的利益诉求；同时在官方组织看来，如果适用习惯法调解能够平讼止纷，得到当事人的认可，从而达到较好的社会效果，那么何乐而不为？
2.不立案或不起诉
在调解不成的情况下，司法程序便可介入，但是习惯法此时仍有相当有力的影响：即便案件被交予国家机关，司法人员出于最大限度的限制习惯法与制定法的冲突，缓和案件当事人之间的矛盾等因素的考虑，也会经常做出不立案或者酌定不起诉的决定。这一做法在涉及亲权关系的刑事案件中常常见到。在此种情形下做出的不立案或不起诉的决定，是一种习惯法与制定法二者互相妥协的产物，是司法人员在充分考虑法律效果与社会效果的综合作用之后结合实践经验做出的技巧性的模糊的决定。
3.双重司法
虽然习惯法在司法实践中总是能够以各种方式影响我们作出判断，但这并不意味着制定法就会毫无保留的对其妥协。在习惯法规则得以实施的同时，依据现行刑法体系做出的判决也当然具有执行力，此时就会出现一案两裁的结果，最具代表性的例子就是藏族赔命价。在习惯法意义上，加害人须赔偿商定好的赔命价；在制定法意义上，在考虑已赔偿和解的情形下法官尽管从轻处罚，但也有定罪量刑的具有法律效力的裁判文书。这一结果无疑是严重违背了一事不再罚的原则，对犯人极大不公，对国家法的权威树立也未有裨益。
三、刑事习惯法与成文刑法的对比
由于刑事习惯法与我国现行刑法均属于引导并约束人民日常生活及行为的社会规范的大范畴，这就决定了二者在内涵精神等方面具有很大程度的一致性，而不同之处在于，二者的性质完全不同，这是由其产生方式、实施模式、作用后果等方面所决定的。
（一）产生方式
刑事习惯法是民间习惯法的一种，而习惯法的来源则是人民在长久生活的过程中所形成的习俗、惯例。习惯法的形成亦是如此，人们在面对特定的某类型问题是按照约定俗成或古已有之的某种对策进行处理，问题类型固定，对策亦相对不变，由此形成的便是如今我们称之为习惯法的社会规范。而成文法的形成对于我们来说更不陌生，它是由国家强制力保障实施的社会规范，对于刑法来说有广义刑法与狭义刑法之分。这些法律的形成是由一套严密规范的立法程序制约以保障其正确性和准确性，成文刑法的渊源除了上述各类，当然还包括一些变通规定，这些内容通过国家制定的方式，以规范的形式确定下来，受到国家强制力的保障实施，相对于习惯法来说，更具有理论上的权威性。
（二）实施模式
作为民间风俗，刑事习惯法似乎成为了大多数人在处理纠纷时的第一反应，在少数民族地区表现的尤为明显。究其原因，是有刑事习惯法自身的性质所决定的。习惯法所表现出来的更多是一种逻辑思维的指向，一般情况下会得到相当自觉甚至是潜意识下的遵守，这是由习惯法的自发形成所造就的广泛的社会基础，因此其实施模式一半表现为自发性的遵守，这一点群众基础是国家法无法比拟的。与此相对立的，国家法的实施则偏于权威制定以及强制保障的双重影响，社会基层成员多由于法律体系的庞杂和制定过程的不透明而不能通晓国家法，这加强了法律的神秘性和民众的抵触心理，强制力的保障又使其倍显威严，在实施模式上造成了强制推广的表象，这也是法制建设不能深入人心的问题之所在。
（三）作用后果
按照一般逻辑推理，习惯法作为只具有一般强制力的社会规范往往在作用上会略逊一筹，但这一理论在少数民族地区尤其是宗教信仰气息浓厚，民风淳朴的地区有时则不会成立，因为在这些地区，刑事习惯法的作用后果是相当有效的。在某种程度上，习惯法的作用在此种情形下基本可以与国家法并驾齐驱甚至超越国家法。而作为统领全局的国家法，其普适性的特征往往在此受阻，作用后果也大打折扣，这一问题也是本文讨论的重点。
四、刑事习惯法的地位分析
习惯法对于定罪量刑的实际影响甚至在一定程度是改变、置换了制定法。但正是由于这样一个制定法与习惯法互相挤压的使用机制，才更完整构建了整个社会存在发展所必须的秩序基础。作为一种真实而有效的存在，刑事习惯法的出罪机能与我国刑法体系保障被告人以及犯罪嫌疑人人权的精神一脉相承，符合刑法谦抑性的理念，是不能被否认的。
在我国这样一个成文法制定法的法律体系中，从作用上来说刑事习惯法基本可以总结为国家成文刑法体系之外的刑事案件处理规范。从成文法国家的法律体系角度理解，在国家制定法之外，并不存在其他的法律。法律之外存在并约束人们生活的，应当是各种性质的社会规范。甚至习惯法这一名称亦有不妥，应称其为习惯做法或习惯规范。之于刑事习惯法，更准确的说法应该是，刑事习惯法是与成文刑法体系相辅相成，共同作用于少数民族地区解决刑事案件的一种准法律规范。
参考文献：
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刑法论文范文第6篇
内容提要 刑法理念是指人们对刑法的性质、刑法的机能、刑法的作用、犯罪、刑罚等基本问题的理性认知，它具有中介外化功能、预测功能、批判功能与导引功能。我国作为法治后发型国家，实现刑法现代化的必然途径就是刑法的国际化，这不仅包括制度层面上刑法规范的国际化，还包括精神层面上刑法理念的国际化。刑法性质观、刑法机能观、刑法作用观、刑法理性观、犯罪观与刑罚观等理念的更新，是我国刑法国际化进程中的重中之重。
关键词 刑法国际化 刑法理念 刑法机能 刑法性质