物权法理论探讨论文范文第1篇
摘要：现行“城乡割裂”的建设用地市场法律制度具有农村集体建设用地流转被严格限制、国有建设用地流转一元独大、弱私法强公法、城乡建设用地流转的收益天差地远等特点。构建城乡统一建设用地市场法律制度应包括建立城乡统一建设用地市场的主体法律制度、行为法律制度和保障法律制度。
关键词：建设用地市场；割裂；统一；动力；价值；法律制度
当前城乡二元的建设用地市场对农民的权益构成极大的侵害，由此农村集体建设用地流转暗流涌动，已引发一系列不良的经济和社会问题。因此，我国建设用地市场的城乡统一势在必行。党的十八届三中全会中提出“建立城乡统一的建设用地市场、农村集体建设用地与国有土地同等入市、同权同价”，正好给此以历史性契机。在此背景之下，研究城乡统一建设用地市场法律制度的构建就有了更大的实践意义，目前关于城乡统一建设用地市场法律制度的研究成果还较少。刘守英等主要从经济学的角度研究了我国建设用地市场的现状、成因、发展瓶颈及其完善对策[1-2]；曹笑辉等主要从我国建设用地市场的基础性规范、矫正性规范2个角度来研究其法律制度的构建[3]；陈燕主要从模式的选择上来研究我国建设用地市场统一需要把握的要点[4]。这一问题的研究应是跨学科、多侧面、深层次的系统性工程，本研究在已有研究的基础上进行了创新性的探讨。
1 现行城乡割裂的建设用地市场法律制度考察
由于我国二元结构国情的特殊性，长期以来我国建设用地市场法律制度一直呈现着“城乡有别”“城乡双轨”甚至是“城乡割裂”的色彩。具体来说，国有建设用地流转的法律制度比较全面、规范，而农村集体建设用地流转的法律规定较少且限制过多，形成了2种建设用地流转的“不同待遇”“区别待遇”。这种“城乡割裂”的建设用地市场法律制度具有以下几方面的特点：（1）在供方主体方面，现行规定均将城市国有建设用地与农村集体建设用地区别开来，对国有建设用地的流转持较为开放的态度，而对农村集体建设用地的流转则竭尽所能地进行严防死守，如仅允许依法取得农村集体建设用地使用权的企业在破产、兼并等特殊情形下流转其建设用地；以乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押，其占用范围内的土地使用权也可以地随房走、同时抵押，而其他的情况概不得流转。同时，国家严厉禁止将农村集体建设用地流转用于房地产开发；严厉禁止城镇居民到农村购买宅基地、农民住宅以及“小产权房”[5]。法律对农村集体建设用地流转这种近乎歧视性的不平等保护，形成了当前我国建设用地供方市场中“国有建设用地一元独大”的垄断模式。（2）在规范建设用地流转市场的法律渊源上，由于建设用地流转是其使用权的流转，本质上应该属于民法用益物权的流转，本应该由《物权法》《合同法》《民法通则》等私法性质的民事法律来规范，但实践中却主要由《土地管理法》《城市房地产管理法》等公法来进行规范，与其说是规范，宁可说更多的是限制。同时，在相关规定单薄、稀缺的《物权法》等私法性质的民事法律中，还存在着众多指示性参照条款，又引入了大量的公法性规范，这又进一步影响了其私法的权利平等保护功能的发挥。因此，我国建设用地流转法律规范呈现出“弱私法强公法”的态势。（3）国有建设用地和农村集体建设用地这2种土地流转的收益天差地远。在国家法律对农村集体建设用地流转的严格限制之下，其主要的流转方式就是被国家征收。根据相关法律的规定，农村集体建设用地被国家征收的价格不是该土地的市场价格，而是该土地的补偿费用。按照通行标准，此费用仅包括土地补偿费、青苗补偿费及劳动力安置补助费3个部分。这样，在沿海省市的大部分地区只能获得45万～75万元/hm2 的征地补偿费，这还是到村集体手中的费用，最后分到农民个人手中的费用，常常只有15万元/hm2左右，仅是该土地市场价格的少数而已。若是铁路、公路等基础设施建设方面的征地，征地补偿费更低，只有7.5万～12.0万元/hm2[6]。而国家建设用地使用权的流转完全是按市场的竞争价格进行的，667 m2地最低收益也在几十万元，多的竟达百万元以上。
目前我国建设用地市场法律制度之所以会出现这些特点，正是由于其背后的立法目标驱使所致，这可以从当前法律体系的2部重要法律，即《土地管理法》和《物权法》的立法说明中窥见一斑。1998年《关于〈中华人民共和国土地管理法（修订草案）〉的说明》中要求，非农建设用地会大量占用耕地从而使农村社会矛盾进一步尖锐，所以在法律修改的过程中应突出保护耕地、切实加强农村集体土地管理、严格控制城市建设用地规模、加强申请建设用地的审批管理、通过土地用途管制、最终达到保护耕地的目的。 “保护耕地”这一立法目标就成为其后立法的一贯宗旨，在多部法律中都有显现。如《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉的說明》也再次指出，基于我国人地矛盾异常突出的国情，实行最严格的土地管理制度以切实保护基本农田应长期坚持下去。既然如此，城乡建设用地的流转特别是农村集体建设用地流转的相关法律也必须在这一目标的统领之下。2007年《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉的说明》还提出了农村集体建设用地所承担的社会保障功能问题，认为现在我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地在很大程度上仍然为农民的安身立命之本，所以农村集体建设用地使用权转让和抵押还不能放开。土地仍然具有很强的农民基本生活保障功能以及维持社会稳定的功能、对其非农流转必须慎之又慎。这一态度也被许多专家学者认同[7]，可见除了“保护耕地”这一立法目标之外，“社会保障”是其另一重要立法目标。这2大目标把农民看成极为弱势的群体，必须进行“特别”保护，既然要特别保护，就不能平等保护；既然要保证其基本生活，就难免忽略其发展、收益。现行建设用地市场法制状况正是这些立法宗旨的体现及其一定程度上的异化。
现行城乡割裂的建设用地市场法律制度使农村集体建设用地不能合理、合法地进入土地市场，农村集体建设用地被排斥在合法的土地市场之外，这会导致我国土地市场严重失灵。具体表现为：国家垄断土地一级市场造成社会福利净损失；农民集体不能流转自己的建设用地，使农村建设用地所有人缺位，导致寻租行为时常发生；由于缺乏统一的建设用地市场，更会使市场信息不对称现象处处呈现等。不仅如此，随着工业化、城市化的不断推进，城镇国有土地升值日益显现，而割裂的土地市场却使农民无法长期分享这一显化所带来的积极成果，农民本应该享有的福利水平被大大降低了，这会引起农民对法律的不满，对法律背后的政府、国家、执政党的不满，社会不稳定因素逐渐增多、增大，对我国社会的和谐发展造成了严重的威胁。因此，我国的建设用地市场必须统一。
2 城乡统一建设用地市场法律制度的理论分析
2.1 城乡统一建设用地市场法律制度构建的动力源泉
我国城乡建设用地市场的主体是政府、非农企业以及农民集体这三者。学者们对我国城乡建设用地市场进行深入的理论研究和实证研究以后发现，非农企业的建设用地、发展用地需求从根本上促成了农村集体非农建设用地的流转[8]。即便如此，这一需求却不是决定我国建设用地市场制度的主要力量。对我国建设用地市场制度的变革起决定作用的是政府和农民集体之间的博弈。通過比较这一变革中政府和农民集体二者的成本与收益，可以清楚地看出他们之间的博弈结果。集体建设用地直接入市、城乡统一的建设用地市场制度构建之后，政府与农民集体之间的成本与收益情况表现如下：政府的成本可分为直接成本和间接成本。它的直接成本为农村集体建设用地直接入市（此时市场制度必定统一，因为制度统一是市场统一的体现和保证）以后土地管理者方面管理的培训费用、监督费用；由于必须进行耕地保护、用途管制及防止农地过量非农化等，需要提高土地管理的费用。政府的间接成本是农村集体建设用地入市后，出现征地减少带来较大的损失；在竞争市场中地价下降（垄断市场能够获取超过平均利润的超额利润）带来较大的损失；土地征用、征收减少，城市土地必须集约利用所带来的相关方面成本的增加；农产品价格上涨所带来的相关方面费用的提高；土地部门规划管理费用的增加等。政府的收益包括城乡建设用地市场及其制度统一后农村工业化加速和城市化水平提高所带来的收益以及伴随而来的相应税收的大幅增长；政府的宏观调控能力得以加强所带来的收益；农村集体建设用地流转中应得利益和税费的增加；农民收入增长、生活水平提高致使上访、群体性事件等减少所带来维护费用的减少；农民通过流转建设用地提高收入之后加大建设用地的基础设施投资从而使政府减少投资所节约的费用；耕地得到较好的保护所带来的收益；农民利益得到比较充分的保护使政府的威信提升从而民心向党，从根本上维护了社会稳定所带来的收益等。比较政府的成本和收益，其收益要远大于成本，仅社会稳定、国家稳定、执政稳定所带来的收益就是不可估量的。农民集体成本也分直接成本和间接成本，它的直接成本有建设用地市场及其制度统一后农村集体建设用地市场由隐形走向公开，农民集体出让土地必须交给政府的一部分税费；建设用地流转要经过审批所增加的费用等。间接成本主要是集体土地一部分变为建设用地流转出去、农用地势必减少所造成的生活保障费用的增加等。农民集体的收益是建设用地市场制度统一后其建设用地出让收益的巨额增长；流转闲置建设用地带来收益的增加；建设用地需求的增长使一部分农用地转变用途后的收益增多；城市化和工业化水平的提高给农民带来的其他收益等。比较农民集体的成本和收益，其成本与收益也是远不成比例的，如目前建设用地直接入市带来的流转收益比之前要增长几十倍、上百倍；城市化和工业化水平的提高给农民带来的收益也是难以计算的。
既然政府和农民集体在割裂的建设用地市场及其制度走向统一之后都获益匪浅，这就会形成强大的合力、动力，推动我国建设用地市场及其制度尽快统一。
2.2 城乡统一建设用地市场法律制度的价值理念
城乡统一建设用地市场法律制度的价值理念不仅蕴含在一般的法学理论当中，也体现在党的十八届三中全会的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）当中。这一法律制度的价值理念主要包括以下几点：
（1）主体平等。自然法思想认为：所有的人、所有的主体在本质上都是平等的，都享受一些基本的权利，政府无权干涉主体的这些基本权利。其代表人物之一潘恩曾经指出：“人权平等的光辉神圣原则不但同活着的人相关，而且同世代相继的人有关（因为它是从造物主那里得来的）。任何一部创世史，无论来自文字记载的世界还是无文字记载的世界，不管它们对于某些特定事物的见解或信仰如何不同，但在确认人类的一致性这一点上则是一致的，即所有的人都处在同一地位，所有的人生来就是平等的。”近现代著名的法律文件无不贯彻落实这一法的精神，我国的建设用地市场法律制度也必须如此，把农民、市民和其他社会主体置于同样的地位。十八届三中全会的《决定》提出推进城乡土地要素平等交换、平等使用、同权同价，使农村居民和城市居民一样平等参与城市化进程、现代化进程。这些号召体现了我国社会发展模式由城乡分治转变为城乡一体的必然要求，从实质上超越了国有与集体、市民与农民的身份限制，力图实现同类权利的平等行使、平等受益以及平等保护。
（2）赋予农民财产权，重视保护个体权益。西方法律重视保护个人的权益，这是民主政治的集中体现。正因为如此，有人把西方的核心价值夸张为极端的个人主义。实际上马克思主义的法学理论也强调个体权益的保护，只不过没有被突显而已。马克斯在《1844年经济学哲学手稿》中特别强调“必须避免重新把‘社会’或‘团体’当做抽象的东西同个人对立起来”，这是在批评现实中把抽象的“群众”“人民”与具体的个人、私人相互对峙的倾向与态度。马克斯、恩格斯在《共产党宣言》中更进一步指出：“代替资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。”这里道出了联合体与每个人的正确关系：二者高度一致，互为条件。每个人的发展包括人身自由发展和财产自由发展，是联合体发展的根基。我国统一的建设用地市场法律制度应当体现这一基本价值。“十八届三中全会”《决定》提出：建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制、增加农民个人的财产性收入、维护农民生产要素权益等就是在经济方面摆正农民个体与农民集体关系的表现。这里，农村集体土地不再被单纯定义为农民社会保障的物质基础，它更是为农民个体带来经营性收益的财产权利客体。这些政策性规定意味着我国农村集体土地将由被动财产逐步向主动财产转变，它的主要功能也将由社会保障逐步向个人权益转变。
（3）强调市场的决定作用，强调经济效率。法律是人们生产、生活的行为规范，要体现经济的基本要求，正所谓经济基础决定上层建筑（法律是上层建筑中显要的组成部分）。在市场经济中，法律当然也是如此，法律一定要反映市场经济的基本规律，市场经济的内在要求就是由市场自由配置资源，充分发挥“看不见的手”的作用，使各种资源的效率、效能得到最大的释放，不到万不得已之时（市场失灵明显），政府不调控、管制经济。城乡统一建设用地市场法律制度就要体现这一理念。“十八届三中全会”《决定》因应形势提出建立要素自由流动、平等交换的现代市场体系，强调生产要素的利用效率，提出提高资源配置效率和公平性，减少政府对资源的直接配置，特别是要缩小征地的范围。也就是说，今后要由市场而非政府来决定土地资源的基本配置，从而实现帕累托最优（Pareto optimality）。这将给城乡统一建设用地市场法律制度的构建以明确的引导。
（4）坚持追求稳定、安全与公平等价值，正确处理改革发展与和谐稳定的关系。良法善治是法治的本质，也是法治精神的基本特征和内在属性。它的一个重要评价尺度就是公正、秩序、和谐与安全。良善之法可以发扬民主、消弭矛盾、统一思想、防止革命（剧变）。因此，我国新时期的城乡统一的建设用地市场法律制度必须是良善之法，必须坚持追求稳定、安全与公平等价值，达成改革发展与和谐稳定的统一。十八届三中全会《决定》作为城乡统一的建设用地市场法律制度的纲领性文件，当然凸显这些价值。它强调构建统一建设用地市场制度的前提是符合规划和用途管制，强调改革要慎重、稳妥、促进社会公平。《决定》在倡导建设用地制度改革的同时，丝毫没有放松对这些价值的关注，而是将它们作为构建新制度的前提。
这些美好的价值理念是城乡统一建设用地市场法律制度的灵魂，指引着它的发展方向，更会激起我国构建城乡统一建设用地市场法律制度的信心和勇气。
3 城乡统一建设用地市场法律制度的路径选择
3.1 建立城乡统一建设用地市场的主体法律制度
人格平等、意思自治、独立责任是较为成熟的市场经济对交易主体的基本要求，因此，城乡统一建设用地市场主体法律制度必须体现这些核心原则。首先，为了使我国建设用地市场主体的人格平等，必须打破现行体制下集体土地与国有土地的不平等待遇。在法律制度的设计上，必须允许土地市场向农村集体平等开放，只要是在规划许可的范围内，农民集体完全可以把自己的建设用地直接推向市场。坚决废除以征收农村集体土地入市为前提的法律制度，代之以市场方式来配置农民集体的经营性建设用地，从而使农民集体可以直接享受建设用地市场的巨大利益。这是整个统一市场体系建立的第一步，也是启动这一市场的关键；其次，为了保证市场主体的意思自治，必须使农民集体组织拥有充分的土地所有权，使农民拥有充分的成员权，让农民切实参与城乡规划，由他们自主决定土地的出让与收益分配，其他人员和组织不得干预。在这里，落实农民（民事主体）与集体财产（民事客体）之间的法律治理结构问题乃是首要的问题。这又需要从2方面着手：（1）从“分”的角度着手，即政企分开，严格分离村民自治组织与村集体经济组织的职能，村民委员会作为村民自治组织应该致力于农村公共管理和公益服务等非营利性事业，村集体经济组织应该完全脱离村民委员会的干涉，独立行使集体土地的所有权。（2）从“立”的角度着手，具体就是指对集体经济组织进行股份合作式改造和对村自治组织进行公共服务化改造，在股份合作制改造中，一定要根据法人的要求设立股份合作社的意思机关——社员大会，执行机关——理事会，监督机关——监事会，通过这些机制的运行充分赋予农民的表决、受益、退出等一系列权利，使他们能够确实拥有对集体经营性财产——建设用地的占有、使用与收益等权能[9]；在公共服务化改造中，一定要使村民委员会在经费来源上与集体经济组织断绝关系，代之以公共财政拨款或者“一事一议”的村民筹资支持。再次，为了使农村集体经济组织这一主体能够独立地承担责任，也必须对其进行法人化改造，因为法人的效益激励、风险自担的内部治理机制可使目前我国的农村集体经济组织摆脱其无法形成经营意愿而仍要承担市场风险的困境。在法律的具体规定上，要特别设置好农民集体股份合作社法人的经营管理人员选聘制度、利润分成制度、破产核算制度等。
3.2 建立城乡统一建设用地市场的行为法律制度
建立农村集体建设用地流转方式的法律制度。根据城乡统一建设用地市场的内在要求和基本精神，应允许农村集体经济组织比照国有土地使用权出让的相关法律法规，自主出让属于自己的建设用地使用权，通过招标、拍卖、挂牌等公开竞价的方式，由市场决定农村集体建设用地的使用权价格，最大限度地实现其市场价值，从而真正实现国有建设用地与集体建设用地在交易手段上的平等。当前比较方便的做法是，修改现行国有土地出让的法律，对出让的规定进行“扩容”，将农村集体建设用地纳入到国有建设用地交易的平台之上，使它们平等竞争，共同促进市场的繁荣。通过出让的方式获得农村集体建设用地使用权的受让人当然也可以通过转让的方式把它再次转移给其他的个人和单位。同时，在法律中还应该规定农村建设用地的受让人也可以同国有建设用地的受让人那样以出租、抵押等方式流转农村建设用地使用权。
建立农村集体建设用地流转程序法律制度。应当将农村集体建设用地流转纳入到规范、统一的合同管理轨道上来。对于农村乡镇企业用地、公共公益事业用地以及新增的集体建设用地等可以依法流转，法律上要把农民集体经济组织确定为流转主体，由它作为土地供给方和土地受让人签订或补签出让合同，一定要在流转合同中明确规定集体建设用地流转主体双方各自的权利与义务，在他们依照约定履行合同并完成法定的税费义务后，要变更交易土地的权利主体，也就是要注销或者收回原用地者的集体建设用地使用权证，登记注册土地受让人为新的土地权利主体，并发给集体建设用地的使用权证书。此土地的流转收益在扣除一部分公益发展基金后应当归村组集体支配，可以按照一定的规则发放到农民手中。获得农村集体建设用地使用权的受让人再以转让、出租、抵押等方式流转其土地使用权的，也必须签订土地流转合同，合同中要详细记载双方当事人的权利义务，以及纠纷的解决办法，在按照合同支付相关费用之后，应当依照规定办理登记、过户手续。
3.3 建立城乡统一建设用地市场的保障法律制度
构建农村建设用地地价评估制度。在农村集体建设用地使用权进入市场流转的过程中，必须建立农村集体建设用地市场的地价标准，其中最为关键的是科学地确定、区划不同区域的地价水平，因為这是农村建设用地公平交易、相关税费合理征收的前提[10]。具体的办法就是建立相应的地价形成制度及地价评估体系，甚至应该制定《农村集体建设用地定级估价规定》，以此来奠定城乡建设用地特别是农村建设用地交易价格机制的形成基础，该制度包括农村集体建设用地地价体系（诸如转让价格、租赁价格、抵押价格等），农村集体建设用地的价格评估及其备案制度，农村集体建设用地基准地价和最低价保护制度，城乡建设用地地价一体化制度等。
完善农村社会保障制度。农村土地对农民有着极强的保障功能，传统社会形容的“土地是农民的命根子”就是其集中体现，即使到现在，土地的此种功能仍然比较明显。因此，农村建设用地入市，在给农村的发展带来动力的同时，不可避免地也会给农民的社会保障造成一定压力。应辩证地看待农村建设用地入市与农村社会保障的关系。城市化、工业化是社会发展的必然趋势，不能因为土地的社会保障功能而否定它的非农化及其入市；城市化、工业化新的发展才带来了对农村、农民社会化保障机制的需要，以消除市场的消极、负面影响。国家与社会要承担较大的责任，逐步加大资金投入，健全农村社会保障制度，发挥其社会稳定器的作用；与此同时，农村集体建设用地的流转也要协同分步进行，先放开对农民基本生活影响较小的建设用地的流转，随后再推进对农民基本生活影响较大的建设用地的流轉。
建立农村建设用地流转税收制度。“土地财政”尽管广遭诟病，但在当前的财税体制下也有其一定的合理性。城乡统一建设用地市场要想顺利构建必须有其替代性产品，即农村建设用地流转的税费制度。通过该制度来缓解地方财政难题，逐渐使政府从土地市场的参与者回归到市场的管理者上来，政府与社会之间的紧张利益关系也就根本上得到解决。法律应规定集体建设用地使用权出让、转让等环节，逐步开征契税、印花税、土地增值收益金、营业税等，收取比例应比照国有建设用地流转的相关开征比例实行。
参考文献：[HJ1.9mm]
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物权法理论探讨论文范文第2篇
【摘 要】让与担保制度起源于罗马法中的信托制度，主要是靠学说和判例发展起来的，是一种非典型担保制度，因其与物权法定主义、禁止流质契约的紧张关系，是否应认可让与担保在物权法乃至民商法体系中的地位与效力，学术界仍存在许多争议。文章先从两则现实案例出发谈建立让与担保制度的必要性，再以物权法定主义、流质契约禁止为视角分析建立让与担保制度的可行性，并对让与担保制度的效力进行阐释叙述，从而得出结论：国家应当立法规制让与担保制度，将其融入我国民商法体系中，以弥补传统担保物权在我国社会经济功能上的不足，改变司法实践中的混乱状态，从而促进社会财富的流转和物之价值的发挥。
【关键词】让与担保；让与担保效力；物权法定；流质契约
一、以现实案例为视角谈建立让与担保制度的必要性
案例- 2010年9月13日，江苏省淮安市鸿凯工贸有限公司（下称“鸿凯公司”）为了融资需要向韩先进借款，经股东会决议，鸿凯公司两位股东决定将其在公司的500万元股权转让给韩先进作为该笔借款的担保，就此签订了《借款协议》、《股权转让协议》，并在工商局办理股权变更手续、法定代表人变更手续。鸿凯公司到期未能清偿借款，遂向法院提起诉讼要求确认股权转让协议无效，并要求返还股权。
法院经审理认为双方约定以转让股权的方式作为债务的担保，系双方当事人合意，没有违反法律关于合同效力的强制性规定，认为这种担保方式是合法有效的，驳回了鸿凯公司要求确认股权转让协议无效、返还股权的主张。
案例二：2006年3月25日，苏州市大韩针织染整有限公司因欠上海申可商贸有限公司货款，而将其所有的不锈钢绳状染色机等设备转让给申可公司，同时又订立租赁合同，向申可公司租赁该转让的机器设备并由其占有使用，约定合同期满，租金结清，设备所有权复归大韩公司。后因大韩公司不能按时付款，申可公司提起诉讼。
一审法院认为我国现行的法律没有对让与担保制度作出规定，大韩公司关于让与担保合同的辩称无法律依据。二审法院认为双方签订的《转让合同》、《租赁合同》均系各方当事人的真实意思表示，大韩公司未能依照《租赁合同》约定支付租金及货款，应当承担民事责任。两级法院以让与担保违反物权法定原则为由而直接否定了让与担保的效力。
通过以上两则案例以及法院的判决可以看出，两则案例的焦点同样都是让与担保合同的效力认定司题，但是不同的法院却作出了截然相反的判决。近年在实践中不断出现让与担保案例，但是我国法律没有可以准确适用的相关法条，审判部门只能类推适用，这就有可能导致违背当事人的真实意思表示和有违公平合理结果的发生。为了规范让与担保制度在司法实践中所产生疑难司题，弥补我国让与担保制度立法的不足，我国有必要对让与担保进行合理设计，以期完善相关法律制度。《物权法》出台前，“原本作为知识而存留于文献当中的让与担保，由于物权法的制定而终于被当成一种制度予以实证的考量，进而引发诸多思考和争议。”当然，考虑到物权法体系的完整性和内在统一性，立法者最终暂未将让与担保纳入《物权法》之中。“现在看来，无论让与担保最终是否法典化，其法典化的意义及法典化与否的实质差异，都已经羽化为纯粹的民法学课题。”
二、以物权法定主义为视角分析让与担保制度建立的可行性
所谓物权法定主义，是指物权之种类与内容均以法律规定者为限，当事人不得任意创设，包括不得创设法律所不承认的物权（学说上称为类型强制）和不得创设与物权法定内容相异的内容（学说上称为类型固定）。由于我国至今没有明确的法律条文对让与担保制度进行立法规制，导致有人认为让与担保制度违反了物权法定的强制性规定，是不能认可其效力的。在上述案例二中，大韩公司实际是通过让与机器的所有权来担保对申可公司的债务的履行，为让与担保的设定行为。但两级法院否定了让与担保的效力，仅仅因为让与担保违反了物权法定原则。将让与担保的设定行为作为一项真正的买卖，之后的回租作为一项真正的租赁，导致大韩公司不能按期还款时，不仅其设备的所有权已属于申可公司而不能变价用于清偿债务，还得偿付之前以租赁形式实际占有使用设备而约定的租金。显然，对于大韩公司而言，判决有失公平。
（一）物权法定主义不是封闭的原则
我国《物权法》虽明文规定“物权的种类和内容，由法律规定”，但并不是采取绝对封闭的物权法定模式，而是采取了开放式的模式。我国《物权法》虽未明确规定让与担保制度，但承认了动产的观念交付和间接占有，认可占有改定的动产交付方式，如果动产的让与担保被否定其效力的话，这实质从根本上否认了动产的观念交付和间接占有，这与当代法律制度的发展是背道而驰的。让与担保正是基于法律对占有改定的规定，而有了其产生和存在的法律依据，并不违反物权法定主义。要衡量某一项权利是否符合物权法定原则，应当以该权利内容是否违反了物权绝对性，能否公示以确保交易安全为标准，如不违反这一标准，亦不违背民法上的公序良俗原则，可以通过一定的缓和的方法予以接受。让与担保在实践中能得以广泛应用，主要基于其内容设定的灵活性，当事人拥有较大的创设物权自由：当事人可约定标的物的保管，标的物的支配，担保权的实现方式，标的物范围等。所以，让与担保只要不违背公序良俗原则和诚实信用原则，能维护和促进交易，就应使其发生同典型担保一样的有效作用，而不能固守物权法定原则的藩篱，而与现实脱轨。
综上，物权法定原则采取了开放式的模式，为让与担保的发展留下空间，衡量某一权利是否符合物权法定原则，要看其是否违反物权法定的意旨，它并不是一个封闭的原则，社会生活中形成的许多行为模式都为物权制度增添了丰富的内容。
（二）经由习惯法形成新物权并不违反物权法定原则
我国《物权法》实行物权法定原则，且没有明文规定物权法定缓和。事实上，物权法定与物权自由并非截然对立，二者之间还存在一个中间地带，即物权法定缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，无法适应社会发展需要的。有学者认为，为避免物权法定主义过于僵化，妨碍社会之发展，在法律尚未及补充新物权秩序时，若习惯形成之新物权，明确合理，无违物权法定主义之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律应予承认，以促进社会之经济发展，并维护法秩序之安定。我国虽然没有明文规定物权法定缓和原则，但是僵化的物权法定原则确有不符合社会实际生活需要之嫌。故谢在全教授认为，惟时变境迁，规范私人间财货秩序之物权法不能与社会需要脱节，更不能阻碍其进步，若民事实定法与社会实际生活已生不一致之现象，立法又未能适时补充时，民法设计即许习惯法填补，物权法定主义亦应无例外。准此以观，应认物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理。因此，物权法定主义之适用不得过度僵化，以免成为社会进步之绊脚石。
物权法定主义是为了避免因契约自由所引起的具有排他性物权之间的/中突，确保财产的动态安全和静态安全。物权法定中的法应包括习惯法。因为从物权法定中的本意而言，让与担保制度长久存在而固定化、类型化，内容确定，使第三人有预测的可能，已在社会上形成一种法的确信，逐渐形成一种习惯法。因此，很难说具有习惯法性质的非典型担保违反物权法定主义所要求的法律秩序安定之本旨。“让与担保制度在中国、日本以及一些国家的习惯法上都可以找到其原始形态。且德国、日本等国迄今为止并未在立法上规定让与担保，只是作为判例法上的制度而认可其效力。”所以，对于社会生活中出现的新型担保物权，不能以僵化的观念，固守物权法定原则而予以拒绝和排斥，应当顺势而为，确认习惯中的让与担保的担保物权效力。通过习惯法确认让与担保为非典型担保物权，并不违反物权法定原则，应当予以确认。
三、以流质契约禁止为视角分析让与担保制度建立的可行性
流质契约是指在设定时或债务履行期前达成的契约中约定担保权人在债权届期未受清偿时，担保标的物的所有权移属于担保权人所有。流质禁止是指当事人在设定抵押和质押时，禁止在合同中规定，履行期限届满，债务人不清偿债务时，担保物所有权即归属于债权人。关于流质契约禁止，在《日本民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》都有明确规定。我国《担保法》第40条、第66条以及我国《物权法》第186条、212条的规定均是我国法律有关流质契约禁止的规定，表明了我国立法对流质契约是完全禁止的。但是让与担保与流质契约有着本质的区别，对让与担保制度予以认可，不违反关于流质契约禁止的法律规定及其立法意图。
（一）让与担保制度并不违反关于流质契约禁止的法律规定
从转移所有权的时间上讲，流质契约是约定在债务人无法偿还债务时抵押物归债权人所有，其条件在于债务已届清偿期并且债务人无力偿还债务；而让与担保所有权的转移时间是债务产生时或者双方约定的某一具体时间，动产多以“占有改定”方式、不动产以变更产权登记的方式转移所有权。
从是否负清算义务上讲，如果是流质契约，债务人到期无法履行债务时，债权人直接取得该抵押物或质押物的所有权，无须进行清算；而在让与担保中，于债务人不履行债务时，担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价的抵偿之程序。亦即担保权人仍有清算义务，于标的物之价金逾担保债权时，就超过部分负有返还之责，纵于承受标的物抵偿债务时亦同，并非当然取得标的物所有权。
从担保物权的价值权上讲，流质契约根据双方的协议在债务人无力偿还债务时，无需经过对该担保物的价值评算，而直接取的担保物的所有权，损害了担保权的价值权的性质；让与担保的担保权人并非当然取得担保物的所有权，并未损害担保权的价值权的性质，这与流质契约存在着本质上的不同。
（二）让与担保制度未违流质契约禁止的立法意旨
流质契约的债务人可能为了异常小额的借金把高价物作为质物提供，导致其不能偿还债务的时候成为暴利行为的牺牲品，因此流质契约禁止的立法意旨在于保护处于弱势地位债务人，免其一时之急迫而蒙受重大之不利。但是当今社会的借贷关系更多表现为经营性的借贷关系，债务人不一定是弱势地位。借款人多为商事主体，所借物款往往用于扩大再生产之目的，体现了担保的投资功能，而并非因食不果腹、衣不蔽体而被迫举债的，作为商事主体，对于风险与收益有自己理智的判断，他们清楚风险往往与收益成正比，在大多数情况下，借款人不存在前述意义上的“急迫窘困”。如果借款人因缓一时之需“急迫”地提供担保以借入资金，其通常也是经过利害得失的自主衡量，即使有失去担保物所有权的风险，也依然作出这样的选择，对于借款人经过自主衡量之后的选择，不应当过度保护，高风险对应的是更高的收益和更重的责任。
担保物的价值会随着市场的行情涨跌，在让与担保的情形下，不论涨跌，都不违背流质契约禁止保护债务人权益的立法意旨。在担保物的价值涨的时候，让与担保的设定能督促债务人及时还款，以在清偿期届满前履行完毕还款义务，防止担保物流入债权人之手；而且即使债务人违约，由于担保物的价值涨了，担保物变卖后的价值肯定能足够清偿债务，债权人会将超过担保标的额部分退还给债务人，这更能有利于对债务人的保护。在担保物价值跌的时候，如果担保物变卖后仍不足以清偿债务，债权人有权要求债务人弥补不足部分款项，但这本来就是债务人应当履行的义务，对债务人来说没有任何额外的损失。在债务人确实无力清偿债务时，债务人与担保权人可以就此担保物达成抵债协议，这在司法实践中也是常见的，对于债权人而言，至少可以获得担保物的价值，以平衡损失.对债务人而言，用此价值下跌担保物抵销同一笔债务，也是值得的。
综上所述，在司法实践中，让与担保不仅仅保护了债权，对债务人权益也是一种保护，不宜简单依据有关流质条约禁止之规定否定让与担保合同的效力。让与担保多应用于商事领域中，应当充分尊重当事人之间的意思自治，只要不违反法律规定和公序良俗，不宜轻易否定让与担保合同的效力，而应认可达成真实合意条款之有效性。
四、让与担保的效力
以上从两则得出相反判决的类似案例出发探讨了让与担保制度的必要性，并从物权法定原则、流质契约禁止的角度分析了让与担保制度的可行性，那么，要确保让与担保制度正常、合理、有效适用，为融资提供保障，就必须结合我国实践中形成的习惯规则，用现有法律关于担保物权的一般规定对让与担保的效力予以阐释。涉及让与担保的效力，一般无外平对内效力、对外效力与实行效力。
（一）对内效力
对内效力，也就是让与担保当事人之间通过担保合同设置的权利义务关系。让与担保行为是双方当事人为担保债权而为，只要不违反法律关于合同效力的规定，当事人双方可以自由约定让与担保的范围、担保方式、保管方式等。
1.让与担保所担保的债权范围
让与担保债权的范围由当事人约定，当事人未约定的，首先对原始债权及其利息进行担保，其次让与担保的效力还包括与原始债权的内容，如利息、违约金、损害赔偿金等费用。让与担保的目的是为了担保债权的实现，当债务人不能履行债务时，担保权人可以行使担保物的所有权，通过变卖、估价担保物而受偿。德日都认可让与担保可以为将来的债权而设立，且不限于货币债权，也可以是其他债权。
2.让与担保效力所及担保物之范围
让与担保效力不仅及于担保物本身，也及于担保物的从物、孳息、物上代为物。首先，在让与担保中，让渡的是担保物的所有权，该所有权已经转移至担保权人，担保人不再享有支配担保物的权利，所以让与担保的效力及于担保物本身。其次，在当事人无特别约定情形下，设定让与担保时，如果从物存在，则应为让与担保效力所及。但是在设定让与担保后，设定人又取得从物的，该从物的所有权与担保物的所有权并非同一人所有，则让与担保的效力则不能及于从物。第三，担保物的所有权已经归属于担保权人，担保物所产生的孳息当然属于担保权人，同属于担保标的物的范围，因此，让与担保的效力及于担保物所产生的天然孳息或者法定孳息。第四，在让与担保之中，担保物的所有权已经让渡至到担保权人，若在此期间，担保物发生毁损灭失而所获得的赔偿，理应为担保权人所有。
3.担保标的的利用关系和保管关系
担保物的利用应当依照让与担保当事人的意思表示确定，有约定的依照约定办理；没有约定，准许设定人利用。这是因为让与担保的目的在与占有改定的方式转移担保物的所有权等权利担保债权的受偿，并不在于担保物的利用，此不同于用益物权。因此，如果当事人对此没有明确约定的，应当确定设定人对担保物为有权利用。设定人利用担保物，不必向担保权人即担保物的所有权人负担费用。如果特别约定要付费的，依照约定。
对担保物的保管，由双方当事人约定。没有约定的，依让与担保目的和性质而定，设定人占有标的物时，即由其承担善良管理人的义务。若设定人未能尽到善良管理人义务，设定人应承担与担保的债权相应的损害赔偿责任。若担保权人保全担保物期间，如果将担保物让与第三人的，其对债务人应承担债务不履行的责任。
4.设定人的返还请求权
让与担保目的在于担保债权的实现，当债务人已清偿债务时，让与担保则没有继续存在的必要，设定人可以要求担保权人返还担保物，恢复自己享有的担保物支配权。
（二）对外效力
让与担保的对外效力，是指在担保期间，针对当事人之外的第三人所生权利义务关系。
1.让与担保与第三人的关系
因让与担保成立后，设定人对担保物丧失处分权，担保物的所有权为担保权人，所以担保权人在债权的清偿期届满前，处分让与担保的标的物，第三人则取得所有权。若担保物为不动产，因不动产登记簿上记载的所有人是担保权人，担保权人转让该担保物给第三人，则第三人取得不动产所有。如果担保物是动产，若第三人不知悉设定让与担保的事实，即为善意，则设定人将标的物已直接交付该第三人且交付时第三人仍为善意不知情的，则第三人取得该标的物的所有权。
2.担保权人与设定人的普通债权人的关系
担保设定人破产时，若担保物在设定人的占有中，担保权人作为所有权人可以行使取回权。设定人的债权人对担保物请求强制执行时，若该担保物为不动产，不动产的所有权是不动产登记簿所记载的担保权人，所以设定人的普通债权人不能对此担保物申请强制执行。若该担保物为动产，且设定人占有该动产时，担保权人可以作为担保物的所有权人提起第三人异议之诉，以排除强制执行。
3.设定人与担保权人的债权人的关系
在法律上担保物属于担保权人所有，如果担保权人的债权人对于标的物进行强制执行时，故设定人不能阻止或排除强制执行。即使担保物为动产且在设定人占有中，担保权人的债权人对其请求强制执行，也难以支持。
担保权人破产时，因担保物在法律上属于担保权人所有，那么该担保物构成破产财产的一部分，设定人并无取回权。除非设定人清偿让与担保的债权或担保目的以其他方式消灭的时候。否则，该担保标的物可由破产管理人在让与担保的债务清偿期届满时作为破产财产清算。
4.第三人侵害标的物
让与担保关系中，担保权人作为担保标的物法律上的所有人，一旦担保物的所有权受不法侵害时，基于侵权行为规则可以向侵害人行使物上请求权，请求返还担保物或要求损害赔偿权，且赔偿范围不以被担保债权为限。 （三）实行效力 债务人在被担保的债务到期而不能清偿债务时，担保权人可以实行让与担保权，以担保物清偿期债权。
在让与担保制度发展早期，许多国家的司法实践和学说都认为，担保权人可以直接取得担保物的完全所有权。但这可能使担保权人获得暴利，对担保人不公平。在我国司法实践中，具体实行让与担保的方式主要有两种，一是担保权人变卖担保物，以所获得价款受偿，此为处分清算型；二是担保权人将担保物予以公正估价，折价用于实现自己的债权，折价所得价款若超过担保债权，那么超出部分应交还担保人，此为归属清算型。可见，无论采用哪一种方法，担保权人在实现债权的时候，均负有清算义务。
五、体系化规制模式的立法设计
（一）国外关于让与担保的立法规制
为保持传统民法理论体系和逻辑的严密性和一致性，大陆法系国家的成文法典大多没有规定让与担保制度。“作为物的担保之最原始型态，让与担保尽管一直为判例与学说所承认，但尚未有民法典立法例对其予以规制。从立法论层面检讨，让与担保无非两种存在，即：法定化与习惯法。而这两种不同规制模式及其法律构造也将构成让与担保法定化与否的实质性差异。”在德国，对于让与担保的法条规制是相当严密的，这种规制是以现行《德国民法典》及相关部门法之规定为依据对让与担保进行全方位的调整。在日本，提出让与担保立法化已经有相当长的历史，其中至少有四次重要的立法化建议，但时至今日，日本的让与担保立法仍处于立法空白状态。但日本通过判例确立了让与担保的合法地位。我国澳门地区民商法深受葡萄牙法律的影响，其中《澳门商法典》对于让与担保进行专门立法。综上，让与担保制度不仅在德国和日本的担保交易事务中正在被旺盛地利用并在担保法体系中日益占据重要的地位，而且在英美法系国家中也是不动产担保的主要方式。事实已经证明，让与担保制度已经成为一种非常有效、颇具优越性的担保方式。正如我妻荣所言：“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。”
（二）我国让与担保制度建立模式的选择
我国学界对让与担保制度的建立模式可以总结为两种不同的思路，一是民法典中专章立法模式，即在物权编专章增设让与担保制度，与抵押权、质权、留置权制度并列。梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》采取了这种方式。-是特别法模式，即从非典型担保的角度，对让与担保、所有权保留和其他非典型担保制度分别立法，以特别法的形式弥补典型担保之不足。由于让与担保是从民商事活动的实践中产生，随着融资实践的发展而不断发展变化，具有开放性和变动性，所以，无论采取以上专章立法还是专门立法的模式，都会影响立法的稳定性，限制让与担保制度的灵活性和包容性，影响让与担保在实践应用中的勃勃生机。所以，不妨跳出专门性统一立法模式的惯性思维，而是借鉴德国的规制模式，在整个民商法体系中进行内部调整，并根据实践需要将之调整范围扩展至相关部门法。这种以民商事基本法、部门法及司法解释对让与担保法律关系涉及之内容分别进行规定的模式可以称为“体系化规制模式”。
（三）我国以“体系化规制模式”建立让与担保制度的建议
1.在民法总则中规定让与担保存在的合法性基础
第一，在民法总则中规定为了实现担保可以转让担保物的所有权，为让与担保的设定提供明确的法律依据。第二，完善我国《民法通则》第62条关于附条件民事法律行为的规定，明确条件成否未定期间的责任。让与担保的本质是担保物所有权的附条件转让，以担保目的的消灭为解除条件，或以担保债权的成立即债务的不履行为生效条件。担保性所有权只有随着被担保债权的成立才产生；在被担保债权清偿后即担保目的消灭后，担保物之所有权回复到担保提供人手中——担保提供人的期待权重新又加强为完全所有权。
2.在民法典物权编完善间接占有人的请求权
建立让与担保制度，需要明确承认间接占有，我国《物权法》第27条规定了占有改定，可构成我国让与担保制度存在的合法性基础。因此，应在此基础上明确间接占有人的请求权、所有人要求占有人返还占有物的权利，从而保护担保权人的利益。
3.在民法典物权编细化善意取得制度
我国物权法第106条规定了善意取得制度，但是没有明确基于动产的占有情况不同对于善意取得的影响。在现实交付的情况下，受让人基于直接占有的公信力，第三人可以取得该标的物；在占有改定的情况下，直接占有人（让与担保中担保提供人）擅自处分其占有标的物，即使第三人是善意的，也不能取得该标的物，其所有权应属于间接占有人（让与担保中担保权人），这样才能有效保护担保权人的利益。
4.破产法应合理分配破产情形下的权利义务
我国破产法第38条、109条分别规定了取回权、优先受偿权（在破产法中一般称为别除权），还应当明确让与担保也适用该规定。在让与担保过程中，担保权人对该标的物的所有权应具有完全的对外效力，因此，当担保提供人破产时，应赋予担保权人就担保物优先受偿的权利。当担保权人破产时，担保提供人在清偿全部债权之后或担保目的消灭以后，方可行使取回权。
5.加强完善让与担保的司法适用统一
发布让与担保指导案例。案例类型化对保证司法的客观、公正，提高司法效率，保障法律适用统一，将起到十分重要的作用。尽管最高人民法院公布的案例对下级法院并不具有司法强制作用，但最高人民法院通过发布指导案例，实际上，已在某种程度上起到了“判例”的作用，在司法实践中，地方法院在处理复杂疑难案件时，一般都要参照最高法院的案例。所以，最高人民法院应择机总结关于让与担保的典型判例，以指导地方各级法院的审判，避免“同案不同判”的出现，以维护司法的公正与权威。
出台对让与担保的司法解释。显然，最高人民法院所享有的这种抽象司法解释，在很大程度上对僵化的成文法起到了很好的弥补作用。针对法律适用问题，加强司法解释等审判指导方式的规范性、及时性、针对性和有效性，这也是最高人民法院在完善法律统一适用机制方面的一个努力方向。
六、结语
让与担保制度因其灵活性和自由性，适应了当今社会融资的需要，在我国实践中越来越多的被应用到。随着国家对民间融资的放开，越来越多的产生了让与担保制度的需求，同时为让与担保制度提供了实践的基础。让与担保制度有传统担保物权难以比拟的优点充分利用社会资源；扩大融资；保护债权，提高效率等，得到不少发达国家司法实践的承认，并且在当今市场经济条件下发挥巨大作用。所以，国家应当立法规制让与担保制度，认可其在我国民商法体系中的地位和效力，使其在融资中发挥极致的作用，以弥补典型担保物权在我国社会经济功能上的不足，促进社会财富的流转和物之价值的发挥。
物权法理论探讨论文范文第3篇
( 一) 不动产物权登记和不动产确权之间的关系
从司法实践来看, 当事人提起确权之诉通常是请求法院判决变更不动产登记簿上产权人的姓名。不动产登记是不动产权属确定的重要法律依据。一般情况下, 没有发生不动产确权纠纷的情况下, 不动产登记上的权利人就是不动产的实际所有人。一旦发生了不动产物权纠纷, 则该登记只能起到推定作用, 不能成为认定物权权属状况的唯一依据。
需要注意的是, 不动产登记作为物权公示方法, 在现实生活中并不能成为物权确认的实体依据。也就是说, 法律对不动产登记簿推定力的规定是一种证明责任或举证负担的规范, 与实体权利的归属并不直接相关①。不动产权属登记并不能对不动产确权产生实质的影响。其原因是: 类似占有与权属的关系, 登记作为公示方式, 其与不动产权属之间无法始终保持一致也有发生分离的可能性②。最高法院在审理建筑物区分所有权司法解释第一条就明确写道: 已经合法占有, 但未办理不动产登记的可以认定为物权法上的业主。该条实际上承认了未登记的房主依法享有的物权。当事人若已经交付房款, 并实际入住该房, 虽未登记但当事人对该房屋依然是有权占有、事实所有。
( 二) 物权变动和不动产确权之间的关系
有不少意见认为, 不动产确权会造成物权的变动。笔者以为不动产物权的确权只是对真实状态的一种明确, 并不是追求物权变动的效果。从表面上看, 确权可能造成不动产登记簿上的房主易名, 造成了不动产所有权的改变。但实际上, 不动产物权从来就没有真正归属于原登记人, 可能是登记错误、房产实际所有人借用他人名义等情形造成的。通过不动产的确权只是恢复了不动产归原所有人所有的真实状态。而物权变动则是出于当事人的意思自治、事实行为等情形产生的, 是真实所有权人享有的对物的处分。物权变动形成的物权登记状况的改变只是对不动产物权状况的一种公示。
( 三) 不动产物权形成的基础关系与不动产确权
不动产物权的基础关系是指不动产物权形成的原因。因为权利人不可能凭空取得不动产物权, 而是需要通过支付对价、赠与等情形来获取。在进行物权确权的过程中需要当事人提交相应的证据材料, 可以说是先有基础关系再有物权确权。譬如不动产实际出资人与不动产登记人之间存在不一致的情形, 二者因故出现纠纷, 请求法院判决实际出资人享有房产。这类纠纷颇为常见。在笔者看来, 出资人仅仅提供相关的出资证明, 仅仅举证基础法律关系来确认其向登记人支付过购房款是不够的。出资人还需要提供相关的证明文件佐证自己出资与购房具有直接联系, 否则仅凭二者之间的债权关系如何能推断出不动产的真实所有人。
二、不动产确权案件的实例分析
( 一) 车库确权纠纷的法律分析
随着城市机动车保有量的不断攀升, 车库、停车位业已成为重要的不动产。对于车库的相关理论问题, 囿于篇幅, 笔者对此不多加探讨。目前车库的相关法律问题争议大, 目前包括物权法司法解释在内的法律文件对这一问题予以了回避。
对于车库的确权, 笔者认为应当区分来看: 有法定依法定, 无法定依约定。我国在不动产登记过程中并未要求车库必须登记, 这与不动产登记的滞后性有关。倘若买受人依法依规获取了车库, 当然应予物权法上的保护。从某种意义上来讲, 开发商在不动产交易中处于强势地位, 应在立法实践中加强对购房者的保护。例如深圳市在2014 年底针对较为突出的车库矛盾颁布了地方性政府办法 ( 征求意见稿) 。该办法明确了: 开发商兴建小区住宅时的配套车库归全体业主所共有; 增建车库可以进行买卖。笔者认为该办法首先满足物权法中车库满足业主需要的规定, 有利于规范车库交易和确权。
( 二) 共有房产确权纠纷的法律分析
在一些地方农村, 村民与非本集体经济组织成员通过在宅基地建设房屋, 往往面临着房产的确权纠纷争议问题。根据法律规定, 农村宅基地使用权归属于该集体经济组织成员, 且宅基地使用权不得流转。之前有不少拥有城镇户籍的人出于各种考虑前往农村购买宅基地受到了法律政策的严格限制, 即使购买了房屋的产权也成为问题。因而有城里人与有宅基地使用权的人共建房屋, 出资出力希望能共有房产的部分所有权。那么, 出资兴建房屋并约定可以共有房产的当事人能否确认自己对房屋是共同所有? 南通市中院审理过一起类似案件, 该院法官撰文指出: “法律禁止宅基地使用权向外 ( 包括城镇居民) 流转, 但并未禁止农民向城镇居民出卖、出租自有住宅、房屋”, “法律关于限制宅基地使用权交易流转的规定, 并不当然否定宅基地上房屋交易流转的效力。”③笔者不赞同该文作者的观点。因为我国在不动产领域奉行的是“房地一体主义”, 虽然房主征得了土地使用权人的同意得以合作建房, 理应享有部分产权。但由于我国法律禁止宅基地使用权流转, 房主之间的建造行为业已违背了立法的本意, 倘若将宅基地上的房产允许城镇户口的人所有实际上是变相的宅基地使用权的转让。如果他人确实出钱出力建设房屋, 理应按照债权债务关系对当事人进行补偿, 而不是让其享有房产的部分所有权。
三、完善我国的不动产确权制度
( 一) 完善不动产确权的立法配套工作
从我国目前的立法实践来看, 一些有争议性的不动产确权情形因为争议较大, 立法采取了回避态度。诸如上文提及的车库确权, 在不动产登记条例制定时就有学者呼吁进行相应立法。还有大量存在于农村集体土地上的“小产权房”, 官方的态度很明确就是该房产建设违法, 不登记也不发证, 事实上未对这些房产进行确权。由于没有明确的立法文件进行规范, 一有政策上的风吹草动就会激起一些小产权房转正的“利好消息”。这样一来只会增加小产权房问题解决的难度。实践中各地也有对小产权房拆迁的动作, 有些地方对房产所有者甚至还给予补偿。④笔者认为既然认为该房产违法就不能对其进行补偿, 否则就有承认原房主对房产的所有权的嫌疑。
随着不动产登记暂行条例的颁布实施, 各地正在大规模的进行各类不动产的登记清理工作。不动产的登记是不动产确权的重要依据。不动产登记只是物权的公式方法用以产生相应的公信力, 而不是物权取得与否的决定性依据。由于司法实践中有不少这方面的误区, 在立法的过程中应当进行明确的宣示。当然随着不动产登记的不断推进, 立法者可以从中汲取经验教训, 为制定统一的《不动产登记法》做出准备。
( 二) 高度重视农村不动产登记确权工作
城镇的不动产登记和确权较为完备, 但农村的不动产登记确权实践中问题较多。随着不动产登记全面展开, 这一问题日益得到广泛关注。首先, 农村集体土地的产权状况并不明晰, 集体土地实际上归村民小组所有, 但村民小组的法律地位规定的并不明确, 职能被村委会所取代。其次, 目前集体土地上的职能特别是财产上的职能被限制的过多, 包括上文提及的宅基地案例, 农村土地及其附属物在流转过程中障碍重重, 发挥不了增加农民收益的效能。通过组织实施好不动产登记, 为不动产的确权打下基础, 同时也可为日后政策和法律上进一步开放农村集体土地流转打下基础。做好确权登记工作, 可以让只享受土地承包经营权的农民在法律上得到充分保障, 防止农民对土地的权益被随意侵夺。
摘要：目前, 随着《不动产登记暂行条例》的实施, 不动产的登记确权特别是农村不动产登记确权正在如火如荼的开展。本文针对实践中出现混淆登记与确权之间的关系、对基础法律关系把握不到位等情形进行有针对性的阐述。同时对于权属确定出现的一些问题还会结合法理和实例进行探讨研究。
关键词：不动产登记,不动产确权,基础关系
注释
1程新文, 司伟.权属登记与不动产物权确认:法律效果与程序选择[N].人民法院报, 2016-3-2.
2吴光荣.不动产登记与不动产权属确认的实体与程序问题研究[J].法律适用, 2014 (10) .
3周舜隆.农村宅基地上共建房屋的产权归属[J].人民司法, 2010 (22) .
物权法理论探讨论文范文第4篇
担保物权的实现, 是指债务履行期届满而债务人不履行债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时, 债权人依法以担保财产的价值优先受偿以满足债权的行为。担保物权的实现应包括两个层次: 担保财产的变价程序和债权人的优先受偿程序。担保物权通过何种程序实现, 直接影响着物权担保的交易成本, 关系着担保双方的利益和担保交易秩序。
广义上的担保物权的实现程序是指当债务履行期届满而债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时, 担保权人对担保财产优先受偿的程序, 包括自力救济和公力救济程序。而狭义上的担保物权的实现程序仅指担保物权的公力救济程序, 即债权人不能自行处分担保物以实现担保物权, 而必须获得法院或其他国家公权力机关签发的裁判或决定。
二、新《民事诉讼法》中的担保物权实现程序
新《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中新增了“实现担保物权案件”一节。在我国, 民事诉讼法虽然没有采用“非讼程序”的概念, 但理论上通常都把民事诉讼法“特别程序”的规定视为非讼程序 ( 选民资格案件除外) 。笔者认为, 应该从担保物权实现案件的本质特点出发, 来探讨担保物权实现程序适用非讼程序的理论依据。探析担保物权实现程序适用非讼程序的理论基础, 才能指导担保物权实现的程序进一步的完善。
三、担保物权实现程序适用非讼程序的理论基础
( 一) 非讼程序理论
根据民事案件是否具有争讼性, 分为诉讼案件和非讼案件。与其相对应的法院审判程序便也分为诉讼程序和非讼程序两种基本类型。非讼案件是指利害关系人或者起诉人在没有民事权益争议的情况下, 请求法院确认某种事实和权利是否存在, 从而引起一定的民事法律关系发生、变更、消灭的案件。非讼程序与诉讼程序相比, 具有独特的形式、内容、目的和价值取向。
1. 担保物权实现案件符合非讼程序的本质特征
台湾学者葛义才认为非讼案件的特征在于“目的系预防权利日后发生争执所施之程序”, “非讼事件多无争讼性”, “往往会影响第三人之权益、与公益有关”等等。而实现担保物权案件在本质上, 与非讼程序的特征是一致的。
首先, 实现担保物权不涉及实体权利义务争议。在非讼案件中, 没有对立的当事人对实体权利义务关系存在争议。因此非讼程序的目的并非解决民事权益纠纷, 其主要是从法律上对引起私权关系发生、变更或终止的事实作出确定性判决, 如宣告公民失踪或死亡、认定财产无主案件、确认调解协议案件等。根据我国《物权法》第195 条、第220条的规定, 担保权人与担保人不能就担保物权实现方式达成协议的, 担保权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。担保权人与担保人若就担保物权的实现未达成协议, 可能存在两种情形: 一是双方对主债务是否履行或者担保物权效力本身的问题存在争议; 二是双方对债权债务关系没有争议, 并且对以担保财产代替清偿所担保的债权也无争议, 只是就担保财产的价值或者处分担保财产的具体方式达不成协议。第一种情形是对担保物权实现的前提条件存在争议, 这实质上是实体权利义务的争议, 当事人应当向人民法院提起诉讼以解决纠纷。而在第二种情形中, 双方对债权债务无争议, 对担保物是否处分也无争议, 仅是对采用何种方式处分担保物没有达成协议, 这种争议本身是一个事实问题, 不涉及实体权利义务争议, 所以担保权人直接请求人民法院裁定拍卖、变卖担保物应当属于非讼程序, 其符合非讼案件的本质特征及目的。
其次, 担保物权实现多与第三人利益相关, 社会公益性较强。虽然非讼案件不存在实体权利义务争议, 但它会引起实体权利义务关系的发生、变更或者消灭, 可能会给第三人的权利义务内容甚至整个社会的权利义务关系的稳定造成巨大影响。就担保物权实现来看, 它经登记或转移占有后具有对世性效力, 其成立、变更、实现和消灭可能涉及不特定第三人的权利义务关系, 比如可能存在与其它担保物权的竞合等, 影响着权利周围私法秩序的变动。这些都体现了担保物权的实现与不特定第三人的利益相关, 需要适用非讼程序进行处理。
2. 担保物权实现案件符合非讼程序的价值取向
首先, 非讼程序遵循职权探知原则, 采取书面审理, 审理周期短, 体现了简捷、经济、效率的价值, 其以实体事项无争议为前提, 目的在于迅速实现和保护权利。经登记的担保物权在成立时, 登记机关已进行了一定的审查, 权利的外观是确定的, 需要司法程序的介入是为了迅速实现和保护担保物权。
其次, 当特定的事实将导致当事人之间权利义务关系发生变化, 甚至出现失衡时, 必须由一种制度能够对当事人之间的权利义务关系进行必要的调节, 即通过引进外力恢复其整体的结构平衡, 并形成新的稳定构造, 从而防止纠纷的发生, 形成新的私法秩序, 确保民事流转安全。非讼程序的另一价值取向就是它通过事前调节和事中控制来预防纠纷, 它通过法院的审判权确认某种法律事实, 恢复可能或者即将失衡的权利义务结构体系, 并通过确定的事实, 使当事人之间形成新的私法秩序, 从而预防纠纷, 确保交易安全。
因此, 担保物权实现案件适用非讼程序, 经书面审理后作出准予拍卖变卖担保财产的裁定, 迅速实现和保护担保物权, 预防纠纷, 无疑符合非讼程序的价值取向。
( 二) 物权公示公信原则
在我国债权形式主义的物权变动模式下, 我国《物权法》将公示公信原则作为物权的变动的原则。公示原则要求物权的产生、变更和消灭应依法定的能够为公众所知晓的方式向社会公开, 才能发生物权变动的法律效果, 否则其权利状态无法得到公认和法律的充分保护。非转移占有型担保以登记为公示方法, 而转移占有型担保则以占有事实本身来公示权利。通过公示, 第三人在参与交易时即有了一个识别、判断物权的客观标准, 使第三人可以信赖登记与占有所公示的物权状态为真实权利状态, 凭公示的外部表现即可放心交易, 对抗实际权利人。这是法律根据物权本身的特点, 为降低交易成本、保护交易快捷安全、提高权利实现效率而采取的措施。因此, 担保物权经过合法有效的登记或标的物的转移占有, 其权利外观应当具有公信力和对抗力, 基于公示的权利是确定、有效、无争议的状态。交易当事人无权对经登记或转移占有而取得对世效力的担保物权进行否认, 除非申请异议登记或者取得法院的变更登记判决。因此, 根据物权公示公信原则的权利推定效力, 不能从担保关系当事人的实现担保物权的申请中就推断主债权或担保物权的效力存在争议, 这是违背《物权法》原则的。担保权人向法院申请实现担保物权, 实质是权利人要求实现其公示权利的程序。担保权人与担保人的关系是权利实现申请人和被申请人的关系, 并非请求法院解决民事争议的原告和被告关系。在物权公示公信制度下, 经登记或转移占有的担保物权权利外观是确定的, 申请人所寻求的是法院采取拍卖、变卖等方式的介入来促使担保物权的迅速实现。
( 三) 符合担保物权的物权性
担保物权是为确保债权的实现, 在债务人或者第三人的物上设定的, 债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利。被担保的债权与担保物权虽然都是以价值的转移为目的, 但债权人对债权价值的转移, 必须依靠债务人的给付行为方能实现, 而与此相反, 担保物权则是以拍卖、变卖担保物并以其价值清偿债权人的债权为其主要目的。因此, 担保物权并非以直接对物的所有人请求给付为内容, 它在性质上是一种物权, 权利人可以依自己的意志对担保物的交换价值行使支配权并对抗其他一切第三人, 担保物权实现方式中也无须借助债务人的给付行为。担保物权的主要目的是以拍卖、变卖担保物的方式用其价值清偿主债权, 债权人直接请求人民法院拍卖、变卖担保财产, 正是担保物权人依自己的意志和自己的行为实现担保物权, 将直接就担保财产行使的变价权转化为法院对担保财产实施的拍卖、变卖行为, 债权人仍然对担保财产的交换价值直接受偿, 无需他人的意思或者义务人的行为的介入。由此, 根据担保物权的性质, 债权人原则上可以直接向法院申请拍卖、变卖担保物, 以实现担保物权。
摘要：担保物权的实现适用何种程序决定着担保物权制度的效用。新《民事诉讼法》将实现担保物权案件纳入非讼程序。从担保物权实现案件的本质特点出发, 探讨担保物权实现程序适用非讼程序的理论基础, 能够为担保物权实现程序的具体实践和进一步完善提供理论依据。担保物权实现程序适用非讼程序以非讼程序理论、物权公示公信原则及物权理论为理论基础。
关键词：担保物权,特别程序,非讼程序,担保物,公示公信
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物权法理论探讨论文范文第5篇
[关键词]物权法;物权法定原则;客观必然性;具体内容;精神实质
[文献标识码]A
宗志翔(1964—)，男，江西师范大学政法学院副教授，主要研究方向为法学。(江西南昌 330022)
物权法定原则是物权法最具特色、最为重要的基本原则之一。其贯穿于整个物权法的制度和规范之中，是构建一定社会物权制度的基础，体现了物权法的基本理念和精神实质。《中华人民共和国物权法》已由十届人大五次会议于2007年3月16日通过并公布，将于2007年10月1日起施行。该法首次将物权法定作为我国物权法的基本原则进行了明确规定。因此，为使我国物权法对社会物权关系的规制作用得到充分、有效的发挥，有必要对我国物权法的物权法定原则进行相应的研究和探讨。
一、物权法定原则的渊源和理由
物权法定原则又称物权法定主义，即物权的类型，各类物权的内容及创设方式等均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已作规定的物权。换言之，按物权法定原则的要求，人们只有遵循法律有关物权类型、内容及创设方式之规定而实施法律行为时，才能创设物权;否则，其法律行为便不能产生创设物权的法律效果。
历史上，关于物权的创设，曾有放任主义和法定主义两种主张。放任主义允许当事人依自己的意志自由创设物权。法定主义则由法律明定物权之种类及内容等，不许当事人自由创设。在物权法定原则的渊源问题上，通说认为，物权法定原则起源于罗马法，后为法国、德国、日本、奥地利、荷兰民法及我国台湾民法加以继受。物权法定原则被公认为近代大陆法系国家物权法通行的一项基本原则。如《日本民法典》第175条(其物权编的第1条)规定：“物权，除本法及其他法律所规定者外，不得创设”;我国台湾民法第757条亦规定：“物权除本法或其他法律有规定者外，不得创设”;《奥地利民法典》第308条也作了类似的规定;《德国民法典》虽然未明文规定物权法定原则，但民事判例，理论学说均持肯定态度。
关于大陆法系国家物权法在立法上明文规定或者在判例、理论上推崇物权法定原则的理由，学者认识不一，但却大同小异。其中具代表性的观点当属日本学者椿寿夫及我国台湾学者王泽鉴先生。椿寿夫提出了四点理由：其一，历史原因。近代各国民法采取物权法定原则是整理十分复杂的封建土地关系，破除等级制、人身依附关系等对土地的束缚，赋予所有权独立和自由属性的需要;其二，技术原因。物权作为一种直接、排他控制客体物的权利，不应允许当事人自己创设，否则就会给人带来不安，阻碍商品交换的正常发展;其三，公示制度的要求。如果允许当事人自由设立，则必然会增加公示的困难;其四，国家管理的需要。王泽鉴先生也提出了四点理由：第一，物权具有绝对性。物权有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯设立，有害公益实甚，故不许创设。第二，物尽其用之经济效用。物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律规定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。第三，交易安全与便捷。物权具有对世效力，物权得丧变更，应力求透明。物权种类及内容法定，便于公示，可确保交易安全与便捷。第四，整理旧物权，适应社会需要。
国内学者也大多从物尽其用、交易安全、便于公示以及整理旧物权的角度来认识物权法定原则的合理性。
二、物权法定原则是我国社会经济发展的必然要求
如前所述，学者对物权法奉行物权法定原则理由的阐述可谓详尽、细致、合乎事理。但是，就我国《物权法》确立物权法定原则的理由而言，笔者认为，物权法定除上述理由外究其根本原因是我国目前社会发展经济的必然要求。
(一)物权法定是整理我国经济生活中现有物权类型，构建和谐物权关系的客观需要
在《物权法》颁布之前，囿于社会经济发展的水平我国一直没有制定物权法。我国《民法通则》及相关法律法规也未采用“物权”这一概念，而使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的概念，该规定既不全面，也不科学。相应地，由于我国经济生活中既有物权种类残缺不全，物权内容含糊不定，从而造成物权关系的矛盾和不协调。为适应我国建设社会主义市场经济体系的客观要求，《物权法》才应运而生。物权法定原则通过对我国现实经济生活物权种类和内容进行明确的界定，加强了对物权的确认和保护，有利于明晰物权关系，起到定纷止争的作用，从而协调物权关系的矛盾，维护社会经济秩序的稳定。
(二)物权法定是维护我国社会主义基本经济制度，巩固我国社会主义经济基础的客观需要
就物权的本质属性而言，物权法定就是基本经济利益的法定，或者说是基本经济制度的法定。正因为物权从根本上反映的是社会的所有制关系，如果允许人们自由创设物权，势必导致人们在物权问题上的纷争。而人们在生产资料权属问题上的纷争，必然会影响社会的基本经济制度，危及社会的经济基础。因此，我国《物权法》第3条明确规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”这实质上是以物权法定的方式，对我国社会基本经济制度进行了进一步的确定，这无疑对于进一步巩固我国社会主义经济基础具有重要的保障作用。
此外，在我国社会主义公有制条件下实行物权法定原则还有其特殊原因和意义：在我国社会主义公有制条件下，实行物权法定原则，有利于使代表国家行使国有生产资料所有权的国家机关及其工作人员和代表农村集体组织行使农村集体土地所有权的人员依法为个人或集体创设用益物权;同时，也有利于依法维护公有生产资料的使用者或经营者的利益，充分发挥公有生产资料的社会经济效益。
三、我国物权法定原则的具体内容
《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容由法律规定”。关于物权法定原则的内容，民法理论上的理解不尽相同。大陆法学者大多认为，物权法定包括物权种类和物权内容法定两个方面。我国学者对此也认识不一，但大多数认为，除物权种类法定、物权内容法定之外还应当包括物权效力法定、物权变动的公示方式法定等方面的内容。笔者认为，我国《物权法》第5条虽然仅从物权的种类和内容两方面对物权法定原则的内容作了原则性规定，但是通观《物权法》的相关规定，就物权法定原则的具体内容而言，应当包括以下四个方面的内容，即物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权变动的公示方式法定。
物权种类法定是指物权类型除法律有明确规定的外，不得创设。物权种类法定是物权法定原则的核心内容，建立完善的物权法体系，尤以物权种类的选择为重要。一般地，各国物权法把物权分为完全物权(即所有权)和定限物权(包括用益物权和担保物权)，并分别予以规定。但不管完全物权或者定限物权。各国民法均就其诸具体物权形态，逐条加以规定。从我国以往的法律规定来看，物权的种类主要包括：所有权、承包经营权、土地使用权、宅基地使用权、采矿权、自然资源使用权、国有企业经营权、典权、抵押权、质权、留置权等等。这种物权结构体系十分混乱，不利于发挥物权法的功能。我国《物权法》第二编至第五编通过重新整理物权种类，规定了如下物权种类：所有权(国家所有权、集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权、相邻关系、共有)、用益物权(土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权)、担保物权(抵押权、质权、留置权)。我国物权法对物权种类的这种规定，较为全面地涵盖了我国社会经济生活中现有的物权类型，反映了对改革成果的确认和保护。较之以前我国民事财产关系的立法，《物权法》有了崭新的发展，体现了中国特色社会主义的要求。例如，《物权法》第十一章共用了11个条文的篇幅，规定了土地承包经营权这个独具特色的用益物权种类，肯定了这个具有独创性的物权，既不同于传统民法中的永佃权，也不同于其他国家中的用益权，是中国物权法的一个最具特色的用益物权。
物权内容法定，即物权权能的法定，是指物权主体的权利义务的内容由法律明确规定，禁止任何法定物权权能以外的新创设。物权内容法定，要求物权人在行使其物权时，必须严格遵守法定的物权权利的范围;超出或违反法律对物权权能的规定，为权利滥用，为法律所不许。物权内容法定。首先是所有权权能法定。大陆法系国家对所有权的内容规定有所不同，有的采概括方式界定，如德国。有的采列举方式界定，如日本。相形之下以列举方式界定所有权权能，利于人们把握和理解，故为我国现行法律所采用。但各国关于所有权权能的规定不尽相同，如《日本民法典》第206条规定：所有权具有使用、收益及处分三项权能，而我国《物权法》第39条沿袭了《民法通则》第71条的规定，其规定：“所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”即所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。所有权为完全物权，其法定内容最为全面，而定限物权的内容则以所有权内容为限。关于定限物权内容法定，法律规定的方式也不尽相同。我国《物权法》对于用益物权采用由法律直接规定诸项权能的方式;而对于担保物权则采用由法律规定权利人权利和义务人义务的内容方式确定。我国《物权法》对物权内容的这种规定方式保持了与我国既有法律规范的有机衔接，十分有利于人们对物权内容的把握。
物权效力法定是指物权的法定效力由法律明确规定，不得由当事人创设。物权效力是指物权基于其对物的支配性和排他性而产生的特殊法律效力，是物权权能进一步发挥作用的结果。物权因法律赋予直接支配性和排他性会产生不同的效力。各物权既有共同的效力，也分别有其自身特有的效力，但均以法律规定为限。物权的共同效力是各物权依法共同具有的法律上的强力。关于物权的共同效力，学者一般认为包括：优先效力、追及效力和物上请求权效力。物权的特殊效力，一般在诸种物权中单独规定，如抵押权、质权的物上代位性等。物权的上述法定效力，在我国《物权法》的相应规范和条款中均作了相应的具体规定。
物权变动的公示方法法定，是指法律明确规定物权变动时应当采用的公示方法，非以法定方法公示，物权变动行为无效或不得对抗第三人。由于物权的绝对性、对世性，物权变动直接影响相对人及第三人利益，关涉到社会经济秩序和交易安全，客观上要求物权变动应当采取一定方式公之于众，使外人能清楚地认识物权变动的内容。正是基于上述原因，各国法律大多明确规定物权变动的公示方法，严格物权变动形式。物权变动的公示方法法定，是法律对公示方法的选择。从各国物权立法来看，物权的公示方法基本相同，即动产的公示方法以交付(占有)为原则，以登记为例外;不动产的公示方法为登记。这是现代各国物权立法的通例。从我国现行法律规定来看，物权的公示方法与各国物权的公示方法是相同的。我国《物权法》在第二章第一节不动产登记和第二节动产交付中坚持了这种做法。因为这种公示方法既考虑到了物本身的特性对交易的影响，又考虑到了国家对有关财产通过登记进行管理的必要性。值得一提的是，《物权法》在不动产登记问题上，较原有规定有了较大的完善。例如，在物权法中，第一次明确规定对不动产进行统一登记，明确了登记机关的职责，登记机关失误给权利人造成的损失要承担赔偿责任，新建立的异议登记和预告登记制度将更好地保护权利人利益，可以有效地遏制商品房预售中“一房两卖”现象。
四、物权法定原则与财产自由
从表面上看，物权法定原则对物权的种类和内容的限制和固定似乎使物权法失去了本身所具有的灵活性，抵制了新类型物权的出现，从而限制了人们的财产自由，压抑了人们的创造积极性，使他们不敢也不愿去创造新的东西，使物权法体系陷于僵化和封闭。
物权法实行物权法定原则，在一定程度上限制了人们任意创设物权的自由，从而使物权法具有了一定的强行性，这一点与不采法定主义、不具有强行性的债权法显然有所区别。但是，物权法的强行性也不等同于基于直接的行政权力而导致的行政法的强行性。物权法要求人们在以法律行为创设物权时必须遵守法律有关物权种类、内容及创设形式等方面的要求，但是物权法并不强制人们创设这种物权而不创设那种物权。在法律规定的各种物权范围内，人们仍然有根据自己生产、生活的需要任意选择创设某种物权的自由。同时，实行物权法定原则也没有使物权法成为封闭的法律。物权法与债权法一样，仍然是开放的法律。一方面，禁止个人创设法律没有规定的物权，并不意味着物权法不能规定新的物权。恰恰相反，物权法可以根据社会经济发展的客观要求，规定新的物权种类，发展物权体系，以满足人们在物权创设问题上对自由的需要;另一方面，物权法也不限制人们以债的形式来调整相互间的财产占有关系，当人们不满意现行任何物权形式时，它完全可以选择债权形式来调整相互间的财产占有关系，如传统的租赁形式、借用形式及其它创新的债权形式。以债权形式调整相互间的财产占有关系和以物权形式调整相互间的财产占有关系，二者之间的区别仅仅在于：以债权形式调整相互间的财产占有关系，其效力仅限于当事人双方，即只能约束双方当事人，不能对抗第三人;以物权形式调整相互间财产占有关系，其效力则不限于双方当事人，它既可以约束当事人双方，又可以对抗第三人。
从以上分析可以看出，实行物权法定原则虽然在一定程度上限制了人们任意创设物权的自由，但是在物权法定原则之下人们仍然享有较为充分的财产自由，究其精神实质而言，物权法定原则并不妨碍民法意思自治原则在物权法领域的贯彻。可以预见，我国《物权法》确立物权法定原则，必然有利于加强对物权的确认和保护，这无疑为物权人充分利用财产提供了良好的法制环境，它必将有利于和谐的物权关系的建立，极大地激发物权人创造财富、积累财富的热情，对促进我国社会经济的和谐发展将起到重要作用。
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物权法理论探讨论文范文第6篇
垄断、不当财富、劳工权利无人保护，所有这些问题其实并非市场之祸，而是权力之恶
2006年中国所立的全国性和地方性法规数以百计。在年初列入国务院立法规划的48件重点立法项目中，与市场经济、财经问题相关的就有14件，包括企业所得税法草案、反垄断法草案等。
在进入立法机构审议程序的法律中，《物权法》、《劳动合同法》和《反垄断法》对于市场经济来说是十分重要的。然而，这些法律是否有效地促成了法治秩序、从而让市场在规则之下自由运行？
市场话语危机中的立法激情
《物权法》界定个人、企业及政府对其财产的权利，涉及到生产三要素中的土地与资本。《劳动合同法》则涉及到另一个要素——劳动力，该法界定劳动力与土地和资本相结合的条件，也即劳动者成为生产要素时如何保持人的尊严，享有何种权利。至于《反垄断法》，则旨在确定企业之间的平等地位，维持一个公正的竞争秩序。可以说，这三部法律是共同构成市场制度的宪法性法律。
如此重要的基础性法律，民众当然十分关注，过去一年多，围绕着这三部法律，公众、舆论、学者展开了热情的讨论，甚至爆发了激烈的争论。这种异乎寻常的热情，固然因为其本身十分重要而引人注目，但主要还是因为，过去一两年，市场本身的必要性、正当性受到了质疑。二十多年的市场取向改革，已经极大地改变了中国社会的结构，就私人财产权而言，民众已经普遍拥有了一定的财产，从房屋、到土地承包权，从汽车到股票。另一方面，国有经济体系崩塌、萎缩，大多数人已经就业于非公部门，尤其是私人企业部门。在这种情况下，财产权观念自然地在人民心目中生长。不论穷人、富人，都希望自己的财产不被他人、不被政府随意侵犯。同时，劳工的劳动合同不再是与“单位”——间接地与国家签订，而是与另一个私人签订。人们希望，两个私人之间的劳动合同能够在平等的基础上签订。至于私人企业，当然也希望在平等的基础上公平竞争，并削弱、限制部分国有企业的垄断权。因此，法学界、公众的主流意见支持制订《物权法》、《劳动合同法》、《反垄断法》，为市场健全发育提供制度保障。
不过，过去二十多年的市场取向改革是不彻底的，渐进转轨下的增量改革，意味着整个社会长期处于转轨的中间状态，权力之手始终紧紧地控制着资源，控制着市场进入门槛。这样，上述三部法律所涉及的领域，都被权力扭曲了。
首先，在某些行业，国有垄断企业直到今天也没有退出的迹象，近几年来，反而有强化的趋势，比如石油行业。决策部门基于意识形态考虑仍要维持国有部门，而强大的国有垄断企业借此挟持了决策部门，推动决策部门利用权力维持其垄断地位。依靠垄断，这些企业获得高额利润，引发民众普遍不满。但在决策部门看来，垄断企业获得高额利润反倒证明了国有企业也可以创造出优良效益，成了强化这些企业垄断的一种理由。
其次，财富的分配过程在市场的自然分配之外，叠加了一种权力分配部分，有些人依靠权力、或者攀附权力获取财富。政府官员与国有企业管理层在国有企业产权改革中合谋瓜分国有资产，就是一种典型策略。由此，不少人对目前形成的社会财富分布状况的合法性和道德正当性表示怀疑。
再次，同样是权力的深入控制，也导致企业内部企业主与劳工之间的关系严重失衡。政治高度集中而以经济建设为中心，导致了地方政府之间为了增长的竞争。地方政府官员为了实现政绩最大化，展开了一场引资大战，各地竞相向企业提供补贴，其中包括一种重要的制度性补贴：政府限制、打击劳工维护权利的活动，从而控制劳动力成本自然上升的趋势，借此吸引投资者。这样，在劳动合同关系中，劳工与企业主在政治上、在法律上都不平等，劳工工资被人为压低，甚至大量拖欠。人们提出疑问：增长必须以不平等为代价吗？
垄断、不当财富、劳工权利无人保护，导致部分学者及公众对市场化本身的正当性产生怀疑。仔细分析可以看出，所有这些问题其实并非市场之祸，而是权力之恶：正是由于权力的保护，垄断企业才可以肆无忌惮地将不公平交易条款强加于公众；正是因为权力操纵着资源分配，所以，有些人可以近水楼台先得月；正是因为要实现超常规增长，所以不惜代价放松劳工、环保标准，帮助企业压低劳工工资。但是，或者是由于激情多于理性，或者是由于无知，或者是由于盲目地留恋旧体制，很多人不愿观察这背后的权力故事。
而另一方面，某些支持市场化的学者不太关心渐进改革内在固有的权力操纵、市场扭曲的后果，一味注重“改革”最后可能达致的“效果”。他们的态度招来民众强烈反弹，民众的情绪化反应又激起他们的情绪化反应。
如此互相激化的对立情绪，弥漫于过去一两年的舆论空间。三部市场制度的宪法性法律之立法过程，就成了种种相互冲突的立场表达、情绪宣泄的大好机会。围绕着立法，学者们召开各种各样的座谈会、研讨会，媒体连篇累牍地发表评论，网络论坛上更是一波又一波的口水大战，还有一些人采用上书的办法，试图直接影响政治决策层或立法者。
民意与理性均无程序保障
置身于这样一种喧嚣的气氛中，立法机构如何自处？
如此强烈的情绪不可能不传进立法机构组成人员耳中，尤其是当某些论者采用高度意识形态化的话语，立法机构更是不能不谨慎对待。立法机构因此而进退失据，草案审议稿不得不多次审议，议而难决，甚至明显地出现戏剧性反复。比如，《物权法》草案第六次审议稿强化了对国有资产的保护，而取消了农民土地承包经营权可抵押条款。《反垄断法》中的行政垄断条款经历了写入、被删除、又被加入、最后又被删除的命运。每一次变化又都牵动着舆论，总是有人欢呼，有人叹息，有人愤怒。
立法机构在三部法律的立法过程中最关键条款上的反复，将现有立法程序的缺陷清晰地暴露出来。
现代民主政治下的立法必须同时实现两个目标：尊重民意，但又合乎理性。现代民主政体的根本原则是人民自我治理，法律的正当性首先来自人民的同意。因而，制定任何法律，都必须尽可能地反映民意。只有这样，人民遵守法律就是遵守自己制定的规则。
但另一方面，立法也必须理性。代议制不仅是在广土众民条件下确保民主正常运转的被动选择，同时也是一种追求善治的主动选择：代议制旨在让数量有限的人民代表可以摆脱广场上的喧嚣，运用理性，对法案、政策进行深思熟虑，过滤那些极端的民意，在民众不同的诉求之间作出抉择，在尊重民意的前提下，超越短期利益，关注原则，追求法律规则的正义性。只有合乎理性的正当规则，才能够真正地保障民众的长远利益。
不管是尊重民意还是追求理性，都需要程序化的制度设计。但今日中国，这种程序却多未建立，或者不能有效运转。
就民意而言，立法机构本身的代表性较差固不必论，一些本可弥补这一缺陷的程序，也未被有效利用。《立法法》已经规定了一种比较程序化的探究民意的程序，即立法听证。全国人大常委会在修订《个人所得税法》时曾经尝试召开过个人所得税工薪所得减除标准立法听证会。然而在制定《物权法》、《劳动合同法》这类社会广泛关注、涉及大多数民众权益的法律时，立法机构并没有举行立法听证。
相反，全国人大常委会在制定《物权法》和《劳动合同法》尝试一种新的、但实际上效果更差的探究民意的方式，即向全社会征求意见。因为涉及每个人的权益，所以，民众的反应也确实比较热烈，几十万条意见也十分可观。但恰恰是如此众多的意见，显示了这种方式之不可行性。意见需要理性支持，没有理性支持的意见无助于立法机构把握民意，相反，立法机构看到的不过是各种情绪而已。更重要的是，由于缺乏程序规定，民众固然有了表达的渠道，但立法机构却没有听取的法定义务。
另一方面，在立法过程中，理性发挥作用的渠道也十分有限。立法需要充分的审议，需要立法机构人员超越单纯的利益考虑和政策考虑，基于法律的基本原则，对相关条文进行审议。但在中国，立法者的理性思考能力与意愿均告匮乏。回顾过去二十多年来的大部分立法，可以发现一种严重的短期化、政策化倾向。立法机构制定法律与其说是为未来立法，不如说只是将过去的政策予以整理记录而已。立法不是规划未来，只是认可现实。法律中充满了权宜的考虑，法律作为规则的属性则不明显；立法过多地关注现实的可行性，而较少关注规则的正义性；立法迁就于现实，而不是用法律来引导现实。
行政主导立法恶果多多
可以说，过去若干年的立法过程，既不能容纳民意，又未能体现理性。形成这种局面的一个重要原因是，行政部门在立法过程中发挥着主导作用，这一点明显地表现在《反垄断法》立法过程中。行政部门主导的结果便是法律的政策化、短期化，因为行政部门本身就其性质而言就缺乏长远眼光，不可能理性地思考规则的正义性，导致很多立法显失公平。
立法的行政主导，导致立法没有形成公平的博弈平台，某些利益集团可以非常便利地通过法律维护甚至扩大自己的特殊利益。最大的受益者就是主持立法的行政部门自己，借助立法扩张其管制权力。其次是那些能够接近行政部门的垄断企业，或大型跨国公司。相反，国内中小私人企业和普通民众在立法过程中的发言机会则遭到严重限制。
《反垄断法》最后决定不反行政垄断，恐怕是行政部门受垄断利益集团挟持的结果。同样，按照行政部门起草的《邮政法》，大量私营快递企业的生存受到该项立法的威胁。如此立法，相关法律不仅不能起到打破垄断、维护竞争秩序的作用，法律本身反倒成为维持垄断的工具。
立法缺乏理性的一个重要原因是，全国人大常委会组成人员的立法技艺究竟如何，无人知晓。因为，人大常委会没有辩论记录公告制度，公众不知道每个组成人员都持有什么意见，每个人是否尽到了自己的责任，也不知道审议稿中哪些重要条款是因为什么原因、由谁主张而调整的。法学专家的参与同样缺乏程序性。在立法过程中，法学家们被频繁邀请参与，但是，他们的意见同样没有正式记录。
种种原因导致了立法过程中的民意渠道不畅，立法理性不足。立法机构某些组成人员不关心公众意见，有些人又轻易地被自己偶然听到的意见所影响。公众的意见既无法程序化地表达，理性的辩论、审议也难以展开。由此通过的法律既不可能充分反映民意，也不可能获得理性的足够支持。它既难以获得人民的尊重，也难以得到舆论与学理的支持。或者民众随意违犯而心安理得，或者司法、行政机构发现其自相矛盾或无视现实而在现实中难以执行。其结果，法律制定出来了，但是，市场秩序却并没有因此而有多大改观。《物权法》、《劳动合同法》、《反垄断法》是否能够发挥人们所设想的作用？似乎也大大地值得怀疑。