涉外护理论文范文第1篇
【摘 要】基于广西入境游及涉外导游现状，从在岗涉外导游培养和涉外导游后备人才培养两个方面提出广西涉外导游培养策略。
【关键词】广西 涉外导游 培养策略
2013年4月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《中华人民共和国旅游法》并于10月1日正式实施。在广西，《中共广西壮族自治区委员会广西壮族自治区人民政府关于加快旅游业跨越发展的决定》于2013年6月29日印发；以主题为“区域合作发展新机遇、新动力、新阶段”的第十届中国—东盟博览会于2013年9月20～24日在南宁胜利举办。广西涉外旅游业的发展将随着国家更加透明公平的法制建设走向新的纪元。然而，与涉外旅游的迅速发展不相应的是，涉外导游的总量偏小，队伍不稳定。于是增加广西涉外导游的数量、提高广西涉外导游的质量迫在眉睫。本文试基于广西入境游及涉外导游现状，从在岗涉外导游培养和涉外导游后备人才培养两个方面提出广西涉外导游培养策略。
一、广西入境游及涉外导游现状
广西旅游资源种类多、分布广、特色突出，等级和品位高，是旅游资源大省，涉外旅游业发展迅速。2011年广西共接待入境旅游者302.79万人次，同比增长21.0%，国际旅游外汇收入105187.50万美元，同比增长30.32%。据统计，在广西旅游的25个客源国中，2011年入境人数排名前10的国家分别是越南、马来西亚、韩国、美国、法国、新加坡、印度尼西亚、日本、英国和德国。其中，东盟国家游客达84.94万人次，同比增长31.65%，占入境旅游人数的49.53%。2012年，广西入境过夜游客350.27万人次，比上年增长15.7%；国际旅游（外汇）收入12.79 亿美元，增长21.6%。
《广西壮族自治区人民政府关于加快旅游业跨越发展的决定》文明确提出：“2015年，全区旅游业总收入达到3000亿元，接待游客总人数突破3亿人次，入境过夜游客人数超过450万人次”。广西涉外旅游业的发展将迎来再一个黄金期。拥有较高外语素质的涉外导游是入境旅游迅速健康发展的要件，标志着一个地区涉外旅游的发展水平和发达程度。
广西目前涉外导游仍然以英语导游为主，面向东盟国家的泰语、越南语、马来语导游发展迅速，但总量偏小。担负涉外导游培养的各高职院校，包括桂林旅专、广西民院对涉外导游的培养，因为生源问题，仍然以英语导游为主，东盟小语种为辅的格局。造成这一现象的根源在于涉外导游的特殊的工作背景和工作环境：旅游企业的涉外导游流失比例一直维持较高的比率，流失的主要的原因之一就是涉外导游缺少足够的工作机会来获得较高的收入。与此同时，旅游企业又不时面临涉外导游缺乏的困境。这看似矛盾，其实是有原因的。旅游接待服务有着很强的季节性，就某地而言，在旅游旺季，涉外导游供不应求，而对于个体而言，又分身乏术，不能同时兼顾多个旅游团。而到了旅游淡季，旅游景点门可罗雀，涉外导游无所事事，企业为了降低成本，往往只发基本工资，而兼职导游甚至连基本工资都没有。平均来看，涉外导游的全年收入不高，尤其是一些冷门客源市场的涉外导游收入低于同行业其他语种导游和同语种外行业平均收入，因此不愿继续从事导游工作。
2013年10月，我国首部旅游法正式实施。《旅游法》不仅有利于行业整体规范有序健康发展，消费者权益得到全面保障，旅行体验和旅游质量得到保障，整体提升国民出游率。与此同时，旅游从业人员的相关权益也得到了基本保障。旅游法的实施将极大地提高涉外旅游从业人员的工作积极性，也必将推动广西涉外旅游后备人才培养数量和质量的进一步提高。
二、广西在岗涉外导游培养策略
（一）建立健全导游服务公司服务规范。旅游法规定“旅行社必须有必要的经营管理人员和导游，有不低于旅行社在职员工总数20%且不少于3名、与旅行社签订固定期限或者无固定期限劳动合同的持有导游证的导游”。这极大地保证了涉外导游的基本权益。但目前广西旅行社数量有限，无法完全接收所有的在岗导游，导致一部分涉外导游人员仍然是游离于旅行社之外的社会持证导游。
导游服务公司是社会持证导游与旅行社之间的桥梁，为挂靠导游提供出团机会，业务知识和技能培训，导游证年审服务，降低导游个人寻找工作机会的“交易成本”。而社会持证导游以年为单位向所挂靠导游公司交付管理费用。在广西，导游数量众多的桂林市早于1970年就正式成立桂林导游服务公司，下设中文普通话部、中文方言部、外文英日语部、外文小语种部4个大部，为桂林塑造了高素质、专业化、爱岗敬业的导游队伍。但在广西其他地市还鲜见导游服务公司，使得导游人员，特别是涉外导游人员的流失率仍然占据相当高的比率。如果各地市能像桂林市一样建立健全导游服务公司服务规范，提高涉外导游服务人员的社会保障，将能吸引更多的优秀人才进入涉外导游行业，提高当地涉外旅游的发展速度。
（二）多种形式搭建导游同业互学互促平台。涉外导游人员向来被称为友谊的使节， 文化的传播者。一名合格的涉外导游人员应具备良好的外语语言能力、较高的文化层次和熟练的带团技能。这就需要涉外导游人员不断学习、总结、归纳、交流，不断提高导游水平。
旅游局应采取多种形式搭建导游同业互学互促平台，利用旅游网站、微博、飞信等多种宣传载体，向广大导游发送旅游大事记、旅游综合知识、文化宣传等旅游知识，并定期开展网上培训，使广大涉外导游不仅进一步掌握旅游服务技能、服务理念、服务标准、法律法规等知识，也能感受旅游管理部门的关爱，保持工作的积极性和稳定性。
（三）以赛促训，以会促训。定期举办导游风采大赛，可以推动岗位技能训练和经验交流，增加导游人员之间的相互交流和优秀导游团队建设。目前广西已举办两届导游大赛，各地市级导游大赛也蓬勃发展，推出了郝莹屹、眭琴、赖迪波等一大批优秀的导游员。展现了导游形象风采，交流了导游服务经验，并激励导游提升素质、提高服务质量，树立了旅游行业的良好形象，也为广西的涉外旅游打出了响亮的广告。
同时也可以结合大型旅游活动，进行专门的涉外导游培训。近年来，各地市大型节事活动精彩纷呈，例如，南宁东盟博览会、桂林世界旅游趋势与展望国际论坛、桂林国际旅游博览会。柳州水上狂欢节、宾阳花炮节都有了一定的国际影响，充分利用这些大型活动对涉外导游人员进行集中密集深入的培训，也可促进广西涉外导游的快速成长。
三、广西涉外导游后备人才培养策略
（一）建立“双语”导游培养模式。鉴于涉外导游的季节性和市场性，在高职院校涉外旅游专业建立“双语”导游培养模式，更能保障广西涉外导游的稳定与活力。双语导游即“英语+一个小语种”的涉外导游培养模式。双语导游兼具两种涉外导游能力，如果将其中一门外语定向为当地热门客源市场使用的语言，其导游服务目标人群必将成倍扩大，机会增多，相应的收入也会增加。这样，既保证了冷门客源市场的人才储备，也缓解了热门客源市场涉外导游人才不足的压力。
（二）做好涉外导游职业规划。目前，社会上对涉外导游仍然存在一些误解，认为导游是吃青春饭，工作不稳定，保障性弱，只能作为职业生涯中一个过渡的工作。实际上，随着《国务院关于加快发展旅游业的意见》文件的出台，国家已经把旅游业作为我国国民经济的战略性支柱产业来发展。随着我省涉外旅游业务的不断发展，涉外导游不仅可以从事国内旅行社、旅游公司的导游人员、旅游景区、景点的讲解人员。随着知识经验和能力的不断进步，涉外导游还可以到各类旅游企业任职旅游顾问、营销策划师、会展策划师、旅游景区策划、旅游企业管理人员等岗位，成长为旅游行业的行家里手，完成人生完整的职业规划。这也是高职院校在涉外导游培养中一个重要的命题。
（三）大力挖掘民间导游和专家型导游。旅游是文化行业，为了向多元化的外国游客提供高质量的服务，涉外导游必须着力提升跨文化交流能力。广西的桂林旅游高等专科学校、广西大学、广西师范大学等高等院校的文化、历史、旅游专家都可以聘请为专家型涉外导游，这样的导游学养深厚、见识广博，对游客来说是一次难得的与高层次人才交往的机会，会留下深刻印象。还有一些和某一旅游景点、旅游目的地有特殊关系的人，都可以聘请为民间涉外导游，例如三江侗族的鼓楼建筑师、壮族歌王，对外国游客来说，与他们的交往能更深刻地理解旅游地文化，得到更好的旅游体验。
总之，随着国际旅游发展的不断繁荣和广西涉外旅游业的不断发展，以及旅游法的严格实施，涉外导游的行业机遇和行业要求都不断提高，对此，应广开门路、拓展渠道，讲究策略，不断提高涉外导游的职业水平和职业素养，以促进广西旅游业的发展。
【参考文献】
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[2]卫青，王慧，于娜.广西涉外导游人才需求现状分析及培养对策[J].广西财经学院学报，2010（12）
[3]费斯威.高职本土型双语导游人才培养研究[J].湖州职业技术学院学报，2011 （2）
（责编 何田田）
涉外护理论文范文第2篇
摘要：2010年广西电力职业技术学院承接了越南某自备电厂的生产准备人员的岗前培训，在此次培训中学院做了充分的前期准备工作，协调各方资源，圆满完成了该项涉外培训项目。通过此次项目的实施，引发了对东盟国家电力类涉外培训项目的思考与探索，并对这类项目的培训模式进行了总结。
关键词：自备电厂；涉外培训；实践探索
作者简介：谌莉（1975-），女，湖南益阳人，广西电力职业技术学院动力系，副教授，工程师。（广西 南宁 530007）
基金项目：本文系广西新世纪广西高等教育教学改革工程项目（编号：2010JGA182）“立足广西，辐射东盟的发电厂运行专业人才培养模式改革探究”的研究成果。
2010年5月广西电力职业技术学院（以下简称“我院”）承接了第一个海外培训项目——越南某自备热电厂的岗前培训。本次培训受广西第一安装公司委托，由我院根据受培方的要求组织、策划和实施。
此次培训的目的是使受培方具备一定的专业理论知识及岗位的基本技能，为该厂的生产试运做准备。因此在培训准备期间，我们随广西第一安装公司的生产技术人员多次进入越南的生产现场，与受培方的生产技术人员进行充分沟通，了解生产现场的生产安装进度及生产准备人员的基本情况（学历、专业、工作经验等），在经过充分地调研之后，制定了详细的培训计划，并完成教材编写15册，为培训的顺利开展奠定了基础。
根据受培人员的专业基础及该自备电厂的实际情况，将培训分为三个部分：第一部分为理论培训，第二部分为现场实习，第三部分为热电机组的仿真培训。培训内容主要包括锅炉运行及管理、汽机运行及管理、电气运行及管理、辅机运行及管理、煤气站运行及管理等理论课程、下厂实习及12MW循环流化床仿真机组运行。
2010年7月顺利地完成该培训项目，受到委托方及受培方的高度评价，体现了我院在电力类培训项目上的优势。通过此次培训积累了海外培训项目的一些经验，引发了对实施过程中存在问题的一些思考，为我们今后进一步开展与东盟国家的职业教育交流提供了一些可借鉴的经验。
在此次涉外培训项目的实施过程中，根据电力行业的职业特点，采取了理论与实践相结合的培训模式，注重培训前期的准备，培训过程中的监督及培训考核制度，同时注重为外籍学员提供生活上便利，做好后勤保障工作，为保证整个培训顺利地展开，主要从以下几方面着手展开培训工作。
一、认真准备，精心组织，确保培训的顺利开展
在师资力量上，我院拥有强大且专业的培训团队，有着多年的办学历史，在热能动力、发电厂电气设备及运行专业教学上有着雄厚的师资及实训资源。由具有丰富现场工作经验并熟知电力生产准备人员培训规律的双师担当该培训教学总负责人，选派教学经验丰富的专业老师及教授担当培训讲师，通过较长时间的充分准备，完成了前期课件制作、培训教材的编订以及培训考核的出题工作。
同时为保证此次涉外培训的效果，我们提前半年启动了翻译的培训工作。由于培训的内容涉及到的基本上是电力类专业英语，因此我们首先对翻译进行了相关专业知识的培训，主要是一些专业术语的讲解，在越文与中文对接不了的时候，我们将英文作为另外一种沟通方式，保证了翻译的准确性。之后组织教材编写人员与翻译一起进行教材的翻译工作，在教材翻译的过程中，翻译的专业水平得到进一步的提高。因此，在以后教学的同声翻译中翻译都能较好的把授课老师的内容传递给越南学员。
此外，为了做好此次培训学习、生活、纪律等方面的服务管理工作，我们还专门编写了培训班《学员指南》，为学员的培训学习、生活提供了帮助和指导。同时，为使学员的人身安全有所保障，在学员入境前还购买了相关保险，保证其在中国学习待得安心、放心。
二、理论教学贯彻实用性、针对性强的原则，保证学员学有所获
由于越南本土热能动力专业稀缺，本次来培训的27名学员中，没有一人的专业是与热动相关的，也没有相关企业的工作经验。他们对热电厂的认识仅仅停留在建设单位交付的相关技术资料、图纸及设备说明上。因此，在培训过程中考虑到学生的这一特点，首先对学员进行相关的理论知识强化。
在培训开始之初，对学员进行了考试摸底，以便授课老师进一步精确掌握学员的专业基础，从而适时地调整教学内容及教学方法，真正做到因材施教。
教学的实施过程中根据学员工作岗位的不同，将学员分别安排在锅炉、汽机、电气、辅机、煤气站五个班级里，实行小班上课。在教学方法上，讲师采取了各种现代化教学手段，使用多媒体课件授课，并采用互动式教学方法，既注重理论知识的传授，又紧密结合岗位工作实际，将理论知识深入浅出地贯穿到教学实施过程中，令学员受益匪浅。
三、下厂实习有计划性、针对性，达到预期实习目的
（1）热电厂岗位的培训人员在田阳县广西银海发电有限公司进行生产岗位认识实训。首先结合学员自身工作的运行区域，对学员的实习岗位、实习时间进行了不同的设置与安排，分批次进入现场进行学习。
实习期间，由当天运行值班师傅对岗指导学员实习，对现场的设备进行巡检，对运行参数进行记录。学员们均表现出了极高的积极性，能主动向师傅提出各种问题，虚心向师傅请教；师傅们也表现出极大的热情，能认真耐心地指导学员，与学员建立了良好的关系，实习按计划顺利开展，圆满完成了此次实习任务。
（2）煤气站岗位的培训人员在德保县广西华银铝业有限公司进行生产岗位认识实训。实习期间前两天主要进行“四级安全教育”及实习企业的企业文化、组织管理、生产情况介绍，使学员了解安全规程，掌握安全措施。跟班实习教学均能按每岗配一名技术人员，会同当班的班长作为主讲老师，通过现场讲解、现场操作观摩、现场技术分析会和专题讲座等形式进行生产技能的学习。期间分别安排由现场技术人员进行技术分析、答疑会及主题为两票三制和岗位职责管理的专题讲座。之后组织由企业厂长、生产相关车间（部门）负责人参加的管理经验交流会。多方面、多形式的学习使学员巩固、加强和拓宽了运行管理知识，提高了运行技能，如期完成培训计划，确保了其效果。
四、仿真特色教学，彰显行业特点，教学效果突出
12MW循环流化床机组仿真机培训是本次越南林同培训项目的一个重要环节，学员们可以通过机组的仿真操作去了解和熟悉热电厂生产的整个过程：从厂用电的倒送到辅助系统的投运，到锅炉点火、汽轮机冲转、发电机并网接带负荷，锅炉压火、机组停运及机组的事故处理。这对于本次之前从未接触过热电厂运行岗位的学员来说是获取相关职业技能和经验的最有效的手段。
在学习中，学员们对仿真操作也表现出浓厚的兴趣，在经过了理论培训及下厂实习等环节后，仿真培训更凸显了其教学效果，这也是其他教学方法所不能替代的。学员们不仅从仿真机组运行中获取了循环硫化床机组运行的操作技能，同时在整个机组的运行中还能使他们更好的理解各自岗位的岗位职责，各岗位之间的分工与协作关系，培养他们的职业素养，有利于他们在今后生产试运中开展工作。
五、生活管理细心周到，为学员培训提供后勤保障
（1）饮食方面，考虑到卫生问题，我们安排学员在校内食堂就餐，并保证菜色丰富，营养均衡。此外还适时听取学员饮食习惯方面的建议，对饮食作出适当调整，学员整体反映饮食条件比在本国内好。
（2）住宿方面，为确保学员的人身安全，我们派遣两名保卫人员对学员所住宾馆进行安全巡逻。同时，负责生活管理的老师每晚10点都会对学员进行点名。
（3）为了丰富学员的课余生活，在校期间，学院组织了一次南宁夜景游，并利用周末休息时间，由各组翻译老师带领学员到南宁市各景点进行游玩，真正做到劳逸结合；在广西银海发电有限公司实习期间，厂方还安排厂部行政管理干部与学员举行了一场足球友谊比赛，加深了中越人民的感情与友谊。
（4）由于热电厂学员此次来华的签证办的是短期签证，需要在广西为他们办理续签，后勤保障组的老师及时到当地派出所办理学员的暂住证，并向教育厅、区政府外事办申请17名学员的访问批文，使本次培训得以顺利进行。
六、经验总结
总结此次培训，学员通过理论培训提高了专业的理论水平；通过下厂实习加强学员对热电厂及煤气站工作环境、工作岗位、性质及运行管理的认识；通过仿真学习使学员能在虚拟的热电厂运行过程中将理论知识与实际运行操作有效地结合，提高了学员们的专业技能及职业素养。
在培训实施的过程中我们也遇到了一些问题，比如：
（1）个别学员对环境的适应能力不够强，因病请假不能正常参加学习，影响了学习效果；（2）某些学员不能及时调整角色、摆正心态，致使出现急躁心理而好高骛远；（3）实习过程中，由于所在厂里的机组运行正常，设备缺陷异常较少，因此在较短的学习时间内，学员无法在厂里观摩到电厂机组的启动和停运操作（当然这些知识在仿真机培训中得到加强），学习的重点主要是在机组的正常运行调整，参数记录及设备的巡回检查，学员的实际操作能力及经验需要在今后的生产试运中进一步积累。
通过此次培训项目的实践，可以知道，若想成功的实施一个涉外的职业培训项目，需做到以下几点：
（1）项目的前期需开展广泛的调研、做好完整的项目策划；
（2）在实施的过程中要做到过程监控、过程质量管理并具有完善的考核制度；
（3）涉外项目的翻译工作要做好充分的准备，对翻译的专业培训必不可少；
（4）后勤保障工作要及时跟进。
（责任编辑：熊怡）
涉外护理论文范文第3篇
【关键词】 金华 涉外经济 转型升级 实现途径
经过改革开放30多年的发展，金华的涉外经济发展迅猛，呈现出经济外向度较高、中小企业集群优势、民营企业主体作用突出等特色优势，涉外经济已成为区域经济增长的重要增长极。随着区域涉外经济内外部环境的变化，如何转型升级已成为金华涉外经济发展必须认真加以对待、切实加以解决的现实问题。
一、金华涉外经济发展的现状和特点
改革开放以来，地方党委政府实施“外向型经济发展”战略、“工业强市”战略、“赶超发展”战略，金华涉外经济健康发展并呈现出以下特点。
1、对外贸易快速发展，金华经济深度融入全球经济。一是对外贸易依存度较高。2012年，金华市外贸进出口总额227.4亿美元，同比增长38.4%，外贸依存度为53%。二是外贸结构以出口为主，出口占93.71%。目前，金华市已与全球223个国家和地区建立了进出口贸易往来关系，区域内的“义乌小商品市场”誉满全球。出口地域以欧盟、美国、日本等发达地区和国家为主，出口产品以机电产品为主。三是出口主体为民营企业。2012年，金华民营企业出口190.18亿美元，同比增长51.48%，占全市外贸出口的82.90%;外商投资企业出口占13.59%;国有企业出口占13.59%;以“市场采购”方式出口52.7亿美元，占全市总出口额的23.2%。四是金华市域内的义乌国际贸易综合改革试点启动后，以进口馆为依托区域进口业务初具规模有一定特色。义乌进口馆规划面积达10万平方米，集经营、展销、洽谈于一体，已入驻主体155户，安排商位244个，汇集了亚洲、欧洲、非洲、北美洲、南美洲、大洋洲等世界55个国家和地区的2.7万种进口商品。受进口关税及境内消费能力的影响，经营珠宝、酒类等高档消费品摊位较少，以与生活相关的日用百货为主。进口国主要集中在欧美、中东、东南亚地区。
2、利用外资质量不断提高，区域经济加快接轨世界经济。一是引进外资呈现一定规模。统计显示，2012年，金华市新批外商投资项目88个(不含外商投资合作企业)，合同利用外资3.49亿美元(含外商投资合伙企业0.6亿美元)，实际利用外资2.83亿美元(含外商投资合伙企业0.6亿美元)。二是投资项目以工业制造业为主。2012年，金华市新批工业创造业外资项目26个，其中总投资超1000万美元的工业项目有10个。近年来，引进了一批诸如光电、环保、节能、新能源、高端装备等科技含量较高的项目，优化了投资领域。三是独资企业成为投资主要类型。2012年，新批外商独资企业73个，合同利用外资1.61亿美元，占新批合同利用外资总额的74.92%;中外合资项目15个，合同利用外资0.53亿万美元，占新批合同利用外资总额的24.76%。截至2012年底累计登记注册外商合伙企业有1345家，外方认缴额6021.64万美元。
3、外经合作规模扩大，区域经济“走出去”的层次不断提高。一是发展势头强劲。2005年金华仅实现外经营业额2252万美元，境外投资186万美元;2012年金华市审批核准境外投资企业(机构)46家，境外投资总额41675.56万美元，同比增长180.24%;中方投资27200.48万美元，同比增长171.40%。全市对外承包工程劳务合作完成营业额25774万美元，列浙江省第三。二是境外营销网络建设扎实推进。2012年，金华市新批境外营销网络(贸易公司、办事处)29家，占项目总数的63%。遍及美国、英国、加拿大、澳大利亚、俄罗斯、阿联酋和香港等国家和地区，涉及汽摩配、电动工具及配件、旅游休闲用品、健身器材等多种行业。三是以增资并购方式实施的境外投资大项目增多。2012年金华市境外投资增资总额11220万美元，占中方投资额的41.25%。除世丰投资、青年汽车外，香港华谊兄弟国际有限公司增资6000万美元;温商科技集团增资5000万美元，在瑞典建设龙门旅游商贸城项目。
二、金华涉外经济发展中存在的困难及问题
1、出口企业竞争实力有待增强，出口企业生产成本上升较快。一是出口主体中小企业居多，转型发展的创新能力不足。目前，金华市拥有进出口资格的企业7493家，进出口企业99%以上为中小企业，出口企业以“低、小、散”产业为主，缺乏核心竞争力。出口的产品中，高新技术出口仅占出口总额的2.47%，绝大部分为服装、纺织品、箱包、玩具、机电产品等，劳动密集型产品居多，附加值低，技术含量不高。从品牌上看，金华出口企业以“贴牌”居多，尽管有一些企业有了“中国名牌”、“驰名商标”等称号，但在国际市场上知名度很低，绝大多数企业依懒“贴牌”出口。二是研发费用投入少，发展后劲不足。据资料反映，金华市企业研究与试验发展经费支出占区域GDP比重只有1.5%，比浙江全省的2.05%低0.55个百分点。由于投入少导致出口企业创新能力不足，出口产品处于低端过度竞争，这也是加剧贸易摩擦的因素之一。三是主要生产要素价格上升较快，成本过度增加压缩企业利润空间。这些年，企业的劳动力工资、原材料价格、厂房租金等生产经营成本不断上升，一定程度上削弱了当地外贸企业的价格优势，使许多外贸小微企业不堪重负，生产经营和发展难以为继。
2、进口总量偏低、市场来源较为集中，进口馆业务发展受到诸多制约。一是初级产品居多。2012年，金华市进口商品为14.25亿元，仅占进出品商品总额的6.27%。从进口产品看，初级形状的塑料进口额2.16亿美元，铜及其制品进口额1.91亿美元，棉纱进口额1.91亿美元，铝及同制品1.64亿美元;这四类产品占进口总值的53.47%。从进口市场看，台湾是金华市的最大进口地，占全市进口总值的18.24%，其次分别为美国、越南、进口值分别为1.74亿美元、1.39亿美元。进口贸易方式以一般贸易为主，占75.50%。二是赋税费用过高，限制了义乌小商品市场的进口业务。按照古典经济学家大卫·嘉图的比较优势理论，一国应出口本国具有比较优势的产品，进口本国具有比较劣势的产品，国际分工和贸易会使贸易双方均获益。在义乌小商品市场上，集中表现出利用自身成本比较优势出口小商品，而进口中高档商品却因赋税费用过高受限。三是企业融资困难，阻碍了进口拓展的步伐。在国内货币政策偏紧背景下，银行贷款规模相对紧张，当企业经营困难、资金链紧绷时，银行融资难、融资成本高等问题使企业雪上加霜。四是政策支持不够。义乌国际贸易综合改革试点启动后，政策支持的着力点仍局限于出口业务。如为解决义乌小商品贸易难题，尝试实行新型的“市场采购”模式，突破市场交易瓶颈，但此模式仅限出口市场主体。然而，在义乌进口商品中同样面临小商品贸易归类难、核价难、成本高、效率低等难题，束缚了其进口业务发展。
3、引进外资来源较为单一，项目质量有待进一步提高。一是香港地区仍为外资主要来源。2012年金华新批外商投资项目有32个来源于香港，合同利用外资17415万美元，占全市总额的81.22%;实际利用外资11762万美元，占全市总额的52.76%。二是投资领域较为狭窄。2012年，金华市新设立第三产业外资项目60个，占新批项目数的68.18%;累计合同利用外资5764万美元，占全市新批合同利用外资总额的26.88%。从总体看来，金华市三产外资企业呈现“项目个数多、投资规模小、经营范围窄”的特点。
4、义乌小商品市场“市场采购”贸易出口方式受到很大挑战，影响到金华市的出口业务。一是义乌小商品“市场采购”方式当时出口占金华比重大，影响较广。据资料显示，义乌小商品市场经营总面积约470万平方米，商位7万个，汇集了16个大类、4202个种类、170多万种商品，是全国最大的小商品市场。2012年，金华市以“市场采购”方式出口52.7亿美元，占全市全年总出口额的23.2%。其中，义乌小商品市场采购出口49.1亿美元，高达93.17%。二是“义乌模式”在全国各地受到复制，影响分流义乌乃至金华的出口业务。2012年，义乌中国小商品城成交额580.03亿元(含国内市场交易)。去年到义乌经商、采购、旅游的外国人达46万人次，其中有1.5万名外商常年在义乌从事国际贸易采购。2002年以来，义乌商人复制“义乌模式”，在全国各地创办了140多个小商品市场。三是网络业务飞速发展，潜在的影响值得重视。2012年，全国网络购物用户已达2.42亿人，网络购物使用率达42.9%，电子商务交易总额不断攀升，仅淘宝和天猫的交易额就已经突破了1万亿元，相当于2011年全国社会消费品零售总额的5.4%。全国各地商品市场的异军突起和电子商务的飞速发展，使义乌小商品市场受到双重挑战，也给金华以“市场采购”方式出口的贸易模式造成冲击。
三、金华涉外经济转型升级的思路和路径
1、加快出口自主创新能力，推进涉外经济转型升级。一是在创新理念更新上，重视自主品牌战略和技术创新战略相结合，增强创新工作的前瞻性。大力实施品牌战略，把推动自主创新和实施品牌战略结合起来，以自主创新引领品牌战略，以品牌战略推进自主创新。充分发挥金华市块状经济优势，积极培育和发展区域品牌，加快块状经济向创新型产业集聚的方向发展。根据金华市现有产业基础、区域特色和技术优势，在今后一个时期，应着力在电子信息、生物医药、新材料、机电一体化等新兴领域实现出口产品新的突破。二是在创新主体培育上，重视企业技术研发中心与产业研发中心相结合。培育创新主体就是引导企业、高校、科研院所建立研发机构。制订政策，积极鼓励有条件的企业自主创办研发中心或与高校、科研院所合作建立研发中心。针对本地工业块状经济、产业集群较为明显的特征，学习借鉴先进地区的做法，探索建立行业技术研发中心。鼓励企业联合组建研发机构，鼓励企业研发机构对外开放，开展行业发展需要的核心技术、关键技术和共性技术研发，实现“资源整合、利益共享”，成为行业核心技术和共性技术研发的重要平台。三是在创新基地建设上，重视特色工业功能区与科技孵化器相结合。建立科技孵化器，积极引进和培育科技初创企业，加强以金华高新科技园为主的科技孵化器建设。注重发挥特色工业功能区的承接功能，积极鼓励特色(专业)功能区引进、组建为本地区产业提供科技服务和研究的研发机构，实现产学研的紧密结合。优化人才引进、培育的政策措施，重点引进科研的领军人物和高层次人才，积极鼓励高校、科研院所在本地设立科研机构或与企业合作建立研发中心。
2、加快电子商务发展，建立现代服务贸易支撑体系。一是更新贸易发展新理念。随着互联网技术的发展和完善，电子商务正成为现代进出口贸易的发展趋势和新的商业模式。必须认识网络虚拟市场对传统的贸易模式、消费模式和生活方式带来的革命性变化，顺应电子商务发展的新趋势，把握进出口贸易发展先机，加快电子商务的发展。二是加快培育具有全球影响力的电子商务企业。专家分析预测，“低成本采购+现代化仓储+电子商务+快捷物流配送”将成为现代服务贸易的主流形态。加强对现有进出口企业的教育培训和辅导，引导他们认清未来国际贸易发展趋势，抓住发展机遇，大力拓展电子商务业务。采取措施，大力扶持环球资源等国内知名的第三方电子商务企业在金华做大做强，努力把国际商务电子商务城股份有限公司培育成具有全球影响力的电子商务企业，逐步形成区域内的全国网商集聚中心和重要基地。三是加快培育具有全球竞争力的电子商务平台。在大数据时代，金华要依托和发挥义乌小商品市场的特色和优势，加快信息化基础设施建设，高度重视“云计算”的运用和建设，加快建立区域第三方平台体系。加快建立现代服务贸易支持系统，充分发挥区域内的低成本市场采购、贸易便利、现代物流便捷发达优势和潜力，加快建立影响力大、在线支付便捷、安全的服务体系，使义乌建成区域乃至全球的网货配送中心、地区快递分拨中心、世界电子商务重要基地。
3、加大扶持力度，以进口馆业务为依托大力发展金华进口业务。一是设立综合保税区，降低企业进口成本。义乌小商品市场进口主要存在量少、成本高问题，由于进口起步阶段受资金、规模等影响，进口时也只能采取拼柜方式，无法解决拼柜难题。为此，建议以综合改革试点为契机，研究设立综合保税区、进口商品免税区、出口加工区等配套贸易平台和载体，帮助企业解决进口拼柜难题。二是建立融资平台，拓展金融服务产品。建议由地方政府出资担保，建立融资平台，参照小商品市场摊位质押贷款模式，完善进口馆摊位质押管理办法，为进口企业提供融资，缓解资金短缺困境。三是出台配套措施，支持进口业务发展。海关方面，支持发展进口、转口贸易，对义乌进口馆内的进口商品，统一按照进口展览品监管办法的最长期限(两年)给予管理，并建议将其纳入“市场采购”方式管理;工商方面，参照国际上通行做法，探索给予境外自然人贸易主体资格，允许申办个体工商执照资格，支持境外企业在义乌设立分支机构并赋予对外贸易经营权。
4、完善配套政策，优化转型升级的外部环境。一是加大对企业开拓国际市场的扶持力度。一方面，加大对企业参加各类境内外展览会的补贴力度，鼓励出口企业开拓国际市场;另一方面，加大对信用保险费率的补贴力度，解决企业后顾之忧，让企业“有单敢接，有单敢做”。二是强化政策在转型升级中的催化剂作用。对具有一定规模、发展潜力较大、产品优势明显的企业，在技术改造研发、进口先进技术设备、品牌建设、完善营销网络和外经贸公共服务平台建设等方面给予地方财政资金扶持，加快“金华制造”向“金华创造”转变。三是完善通关等外部环境。建立完善由商务、海关、外管、国税、检验检疫等涉外部门组成的贸易促进机制，拓展外贸发展的广度和深度，为外贸企业在竞争激烈、复杂多变的国际环境中保驾护航，助推涉外经济转型升级。四是变“招商引资”为“招商选资”以优化外商投资结构。建议地方政府出台优惠政策，重点吸纳高新技术产业、生态产业和技术密集型外资企业来金华投资。对于引进的外资企业，要在合同中设置相关制约条款，将企业用地多少与税收、销售、吸纳劳动力等指标挂钩，提高外资利用水平和质量。
【参考文献】
[1] 汪熙：国际贸易与国际经济合作概论[M].复旦大学出版社，1990.
[2] 金中梁等编著：崛起浙中——金华工业强市五年回眸[M].红旗出版社，2011.
[3] 中共金华市委政策研究室、金华市人民政府发展研究中心编：2006—2012政策研究文选[C].2012.
涉外护理论文范文第4篇
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涉外护理论文范文第5篇
摘 要：《罗马公约》第6条对涉外劳动合同的法律适用进行了统一规定，在很大程度上解决了国家间的差异。不论是适用惯常工作地的法律、主要营业所所在地的法律，还是依照最密切联系原则确定的法律，都要以具体的个案为基础裁量取舍。通过对劳动者提供保护的可能缘由和保护问题的特殊性分析，认为法律的可预见性与个案的公正审理是贯穿冲突规则的始终，在一般情况下即体现与涉外劳动合同的最密切联系性，适应罗马公约的法治特征。
关键词：Schlecker案；罗马公约；劳动者保护；欧洲法院
随着欧盟境内国际劳工流动的日益频繁，涉外劳动合同纠纷也逐渐增多，而欧盟境内各成员国法院针对这一现象所采取的不同做法，也使得问题的合法处理日趋复杂。《罗马公约》[1]第6条对涉外劳动合同的法律适用进行了统一规定，在很大程度上解决了国家间的差异，但随着全球化、区域化、信息化经济的发展，案件时而呈现出特殊的个性特点，对该条的解读也应随之变化而变化，适应罗马公约的法治特征。2013年9月12日，经荷兰最高法院申请，欧洲法院[2]对Schlecker诉Boedeker一案（以下简称Schlecker案）做出先决裁定，解释《罗马公约》第6条第2款[3]的具体适用。根据《罗马公约》第6条第2款规定，在涉外劳动合同中，如果当事人没有选择应当适用的法律，则应适用劳动者惯常工作地的法律（a项），或劳动者受雇的营业所所在地的法律（b项）。但随后的“例外条款”规定，从整体情况来看，如果合同与另一国有更密切的联系，则合同应当适用该国法律。Schlecker案是欧洲法院依据《罗马公约》第6条审理的第三起雇佣合同纠纷，与前两个案例（Koelzsch[4]，Voogsgeerd[5]）不同的是，Schelecker案首次明确提出了第6条第2款中“例外条款”[6]的具体适用问题。
一、案情简介和相应特征的相关法律分析
（一）案情事实与过程慨要
Schlecker是一家经营化妆品与保健品的德国公司，总部在德国，同时在欧盟的成员国境内有许多分公司。根据最初的雇佣合同，Boedeker女士，德国公民且居住在德国，被Schlecker公司雇佣，工作地点在德国，雇佣期限为1979年12月1日至1994年1月1日。
根据1994年11月30日达成的第二份合同，Boedeker女士被Schlecker任命为荷兰全境的销售经理，任期为1995年3月1日至2006年的夏天。Boedeker女士在此期间在荷兰工作。2006年6月19日，Schlecker去函通知Boedeker女士，其荷兰全境的销售经理职务被取消，自2006年6月30日起生效。同时Schlecker邀请其自2006年7月1日起担任德国多特蒙德的财务主管。
尽管Boedeker女士于2006年7月4日对工作调动通知表示了反对，但其随即前往多特蒙德，并担任地区经理。2006年7月5日，Boedeker女士以身体不适为由声称不再适宜工作，并在此后向荷兰法院提起诉讼。
（二）主要诉讼程序
一审蒂尔州法院（the Kantonrechter te Tiel）依据案情作出判决，支持了Boedeker女士的诉讼请求，认定第二份雇佣合同应适用荷兰的法律，并于2007年12月15日终止了该合同，判决Boedeker女士获得557 651.52欧元的赔偿。
Schlecker公司不服判决，上诉到阿纳姆地区上诉法院（the Gerechtshof te Arnhem）。依据2009年12月15日的判决，上诉法院维持了蒂尔州法院关于法律适用的判决。其根据《罗马公约》第6条第2款a项的规定，认定Schelecker公司和Boedeker女士之间的雇佣合同应适用劳动者惯常工作地的法律，即荷兰的法律，Schelecker公司提出的诸多证据，如养老金、健康保险都在德国，并不足以证明德国法律与雇佣合同存在更密切的联系。
Schelecker公司根据上诉法院的最终判决上诉到荷兰最高法院（the Hoge Raad der Nederlanden）。荷兰最高法院认为，关于《罗马公约》第6条第2款中“例外条款”的适用需要进一步进行解释，因为当合同与另一个国家从总体来看存在更密切的联系时，依据第6条第2款a项和b项明确指向的法律将可能得不到适用。
据此，荷兰最高法院向欧洲法院就两个问题提出先决裁定的申请。问题有：
1.《罗马公约》第6条第2款是否能解读为，如果一个雇员为履行合同而在同一个国家惯常地、长期地、不间断地工作，那么在所有情况下，合同都应适用该国的法律，即使所有的其他条件都表明合同与另一国家存在更为密切的联系。
2.如果对第一个问题的回答是肯定的，那么是否要求在订立合同时，至少在开始工作时，雇员和雇主已经达成共识，或至少知道这个事实，工作将在同一个国家长期地、不间断地展开。
（三）欧洲法院的裁决与分析
欧洲法院认为，针对第一个问题，关键点是《罗马公约》第6条第2款具体内容的适用层级，即a项和b项[7]与“例外条款”[8]的适用层级。在Voogsgeerd案中，法院已经阐明a项与b项的适用层级，依据对第6条第2款的合理解读，法院必须首先确定劳动者是否在某一国家惯常地进行工作（a项），只有在不能确定惯常工作地的情况下才会考虑营业所所在地（b项）的适用[9]。针对Schlecker案，惯常工作地的确定并无争议，因此具体争议即为“惯常工作地”的法律与“与合同有更密切联系的国家”的法律的适用层级。
《罗马公约》中第6条针对雇佣合同的规定与《罗马公约》第3条、第4条规定的总体原则有所不同，因为第6条的有其特殊目标——对劳动者提供“适当的保护”。根据Giuliano和Lagarde对《罗马公约》的报告[10]，《罗马公约》第6条旨在为合同一方当事人提供一种适当的保护。该当事人，从社会经济学的角度，被认为是合同关系中的弱势方[11]。
欧洲法院进一步指出，既然第6条的目标是对劳动者提供适当的保护，则其必须保证劳动合同适用的法律是与合同有最密切联系的国家的法律[12]。但需要注意的是，依据本案法律顾问的观点，依该解释适用法律，与合同存在最密切联系的国家的法律并不必然是对劳动者最有利的法律[13]。
在判断哪一国家的法律与合同存在更密切联系时，欧洲法院指出，法院必须考虑所有与劳动合同相关的因素，并从中挑选出最重要的因素。但这并不意味着法院在审理某一具体案件时，仅仅因为其他因素的数量多就排除经a项指引的法律的适用。在考虑众多可能成为连接点的因素时，应重点考虑劳动者依其收入缴纳税款的国家、享受社会保险的国家、享受养老金的国家。另外，法院还应考虑到与案件相关的所有情况，例如工资形成标准以及其他工作情况[14]。
据此，欧洲法院得出结论，在考虑《罗马公约》第6条第2款的适用时，即使劳动者依合同惯常地、长期地、不间断地在同一个国家展开工作，法院也可以依据第2款最后一段的规定排除该国家法律的适用，只要整体情况表明合同与其他国家存在更密切的联系。同时，由于对第一个问题给予了否定的答复，第二个问题也没有回答的必要。
因此，即使Boedeker女士在荷兰进行了长达11年的、未间断的工作，同时荷兰法律针对雇主单方改变工作地点对雇员提供了更强的保护，但法院仍依照上述论证，认定德国法律与该雇佣合同存在更密切的联系，而认定应当适用德国法。
二、对《罗马公约》第6条的解读
Schlecker一案的判决在学术界引起了巨大的反响，看似尘埃落定的对《罗马公约》第6条的解读与适用又重新引起热议。其中对劳动者的保护与最密切联系原则之间存在的冲突是这场争议的焦点。因此我们有必要根据相关案例对欧洲法院对《罗马公约》第6条的适用做一下梳理。
依据《罗马公约》，作为合同法律适用总体原则的第3条与第4条为合同的法律适用提供了总的标准。第3条规定了当事人意思自治原则，第4条规定了最密切联系原则。第4条的最密切联系原则体体现在第2、3、4款的规定中，第5款则规定了“例外条款”。“例外条款”称，从整体来看，若合同与另一国家存在更密切的联系，则第2、3、4款的推定不得适用。但值得注意的是，《罗马公约》第3条和第4条的规定是抽象的、中性的，因为它们设立的目标并不是为合同一方当事人提供保护，也就是说，在选择适用的法律时，其实体内容并不被考虑在内。但《罗马公约》第6条针对涉外劳动合同提出了特别的法律选择规则。根据《罗马公约》起草者的立法意图[15]，与作为总体原则的第3条、第4条不同，第6条的设立并不应当完全“中性”，而应体现出对处于弱势地位的劳动者的适当保护。下面由此进行详细分析第6条的具体适用。
（一）第6条第1款的具体适用
本款规定了当事人约定了法律适用时对其意思自治的限制。与第3条不同，本款规定当事人的法律选择不得剥夺劳动者由法律的强制性规定给予的保护，该强制性规定来自于当事人未做选择时应适用的法律，即来自于劳动者惯常工作地或营业所所在地的法律。在处理当事人明示选择适用法律的涉外劳动合同纠纷时，法院应当首先根据第2款的规定，确定在当事人没有选择时应当适用的法律；然后，判断该法律中是否包含保护劳动者的强制性规定；最后，从当事人选择的法律与前述的强制性规定中选择对劳动者更有利的法律[16]。也就是说，该强制性规定为劳动者提供了最低的保护标准，当事人选择的法律不得低于这个标准。
（二）第6条第2款的具体适用
本款规定了在当事人未做选择时的法律适用问题。其中a项规定应当适用劳动者“惯常工作地”的国家的法律，在惯常工作地无法确定的情况下，则适用b项规定的劳动者“受雇的营业所所在地”国家的法律。同时，“例外条款”，规定，从总体来看，若合同与另一国存在更密切的联系，则应当适用该另一国法。
针对如何确定a项的劳动者的“惯常工作地”这一问题，根据以往案例，难点在于当劳动者在多个成员国进行工作时，“惯常工作地”该如何确定。在Koelzsch案中，法院认为以下连接点都值得考虑[17]，劳动者向雇主履行其主要合同义务的地点[18]；劳动者展开其工作活动的有效中心（如办公室所在地）[19]；在无法确定办公地点的情况下，劳动者完成其大部分工作的地点[20]。
针对如何确定b项的劳动者“受雇的营业所所在地”这一问题，Voogsgeerd案中的法官认为，“受雇的”（营业所所在地）一词应当被严格解释成“签订劳动合同的”（营业所所在地），即产生劳动关系的事实发生地，而非劳动者执行其劳动合同的实际发生地[21]。
（三）适用层级的确认与判断
针对a项与b项的适用层级，《罗马公约》第6条旨在“为合同利益不对等的双方设定一个更为合理的安排……为从社会经济学角度被认定为弱势的一方提供更适当的保护。”[22]为了实现“适当的保护”这一目标，对6条的理解应为保证劳动者工作地而非雇主所在地的法律得到适用。劳动者的工作地即为劳动者履行其经济、社会职责的所在地，经济政治环境对劳动行为产生影响的所在地。因此，应当在最大限度上遵循该所在地国家的法律对劳动者提供的保护。因此，应当对a项的“惯常工作地”进行扩大解释，b项的“受雇的营业所所在地”应当在法院无法确定惯常工作地时才能得到适用。
而针对“例外条款”的适用，欧洲法院之前的判例并没有就此展开详细的论述。我们可以由此推论，a、b项与例外条款的关系一直被认定为“原则和例外”的关系，即只有在适用经连接点指引的法律导致极不公正的结果时，才应考虑适用 “与合同存在更密切联系的”国家的法律。
三、Schlecker案的特殊性及其必要分析
与欧洲法院之前的案例不同，Schlecker案着重讨论了《罗马公约》第6条中“例外条款”的适用。从上述讨论中我们已经得知，之前的案例重点关注的是对劳动者“惯常工作地”的确认，以及“惯常工作地”与“受雇的营业地”的法律的适用层级。法院对于“例外条款”的态度，如对该条款的称呼一样，是在适用前述法律会导致极不公正结果时的例外。但Schlecker案中，法律顾问Walh在其法律意见中进行了洋洋洒洒的论述，其中心思想就是，《罗马公约》第6条第2款的a、b项与“例外条款”之间并不是“原则与例外”的关系，他们之间 “并不存在适用层级关系，而应当由法院根据自由裁量权来确定与合同存在最密切联系的法律”[23]。同时，Wahl在法律意见中反复强调，对劳动者应当提供“适当的保护”，而不是为其选择“最有利的法律”。由此引出两个问题：第一，如果劳动合同也适用“与合同存在最密切联系的法律”，那么劳动合同与普通合同有何区别，即劳动合同的保护性如何体现？第二，如果“适当的保护”不等于对劳动者“最有利的法律”，那么“适当的保护”的具体含义包含那些内容。为了解答上述两个问题，可进行如下分析。
（一）对劳动者提供有效保护的可能与缘由
在Sayer[24]案之前，对劳动者的保护多体现在各国的实体法规范中，通过冲突规范指引的准据法或本国的强制性规定实现。但Sayer一案暴露了只有实体法保护的缺陷，劳动者很有可能处于“法律的真空”而得不到任何保护。受到Sayer案的启发，如今欧盟的许多有关国际私法的法律文件都包含了劳动者保护条款，例如《布鲁塞尔规则I》第18～21条和《罗马规则I》第8条，其设立都是为了实现对劳动者的保护，而劳动者作为合同弱势方的地位已经被欧洲法院的多起案例明确证实。与传统的国际私法更多地强调“冲突正义”不同，对劳动者的保护更多地强调“实体正义”。诚然，当事人自由选择法律是合同领域的首要原则，但在涉外劳动合同中，支持当事人意思自治原则的三个主要原因都很难得到实现，即契约自由、经济效益、法律的确定性。
1.契约自由的需求。国际私法中的当事人意思自治原则就来自于契约自由这一古老的原则。19世纪后半叶，即自由主义和不干涉主义的全盛期，当事人在涉外交往中选择准据法的自由在欧洲的许多国家得到承认。当事人可以自由地约定合同的权利义务，换句话说，他们是合同关系的“立法者”[25]。因此更不消说他们可以自由选择合同应当适用的法律。几乎整个19世纪，劳动合同的权利义务也是由一般的合同规则调整的。然而在法律面前被视为地位平等的劳动者和雇主，在现实生活中的地位并不平等。雇主在社会经济地位中的优势使得其可以将合同条款强加在劳动者身上。因此在二者的从属关系之中，绝对的契约自由是对劳动者利益的极大损害。
2.经济效益的驱动。当事人意思自治可以极大地节约经济成本，这是学者们通过经济分析得出的结论。但这一结论有其自身的前提，即合同的当事人是理智的，不存在额外的交易成本、不完整的信息以及其他外部因素。但涉外劳动合同的典型特征就是其高额的交易成本和信息的不对等。涉外劳动合同中，雇主需要劳动法专家或律师来比较各国法律的不同以减少合同风险，节约经济成本，实现规模经济。对于雇主来说，其雇佣的劳动者越多，花费在每个劳动者身上的法律咨询费用就越少。但对于劳动者来说，其缺少雇主所拥有的庞大资源，其所签订的合同对其本身来说只是一个单独发生的事件。而这种资源上的不平等进一步导致了信息上的不对等。同时，法律选择条款多数包含在复杂的格式合同中，劳动者很难注意，即使注意了因缺乏专业知识也很难理解，即使意识到存在的风险也因还是失去这份工作而很难反对。同时，在存在所谓“社会倾销”的情况下，雇主在劳动成本很低的国家选择劳动者并与其签订合同，在那里劳动者有可能在不安全的环境下超时工作，领取极低的薪水，同时没有工作保险，没有结社的自由和集体谈判的权利。如果雇主将该国的法律强加于劳动者，从合同本身来看的确更加高效，但如果将社会成本考虑在内，例如对失业员工的救济、对受伤员工的补偿，这一选择可能导致更高的成本。
3.法律的确定性。一般来说，当事人如果事先约定了合同适用的法律，法律的确定性将大大增强。但是，基于涉外劳动合同背后隐藏的政策利益，许多国家并不愿意承认当事人在合同中的法律选择条款。如果当事人选择适用的法律不存在调整该合同的合法利益，不涉及该合同引起的特殊纠纷，与合同没有足够密切的联系，则该选择可能会导致更大程度的不确定性。
综上可以看出，劳动者与雇主在社会经济地位上的不平等导致意思自治原则在涉外劳动合同中存在缺陷，因此需要特殊的规则对该原则加以限制，以实现对劳动者的保护。
（二）对劳动者如何提供有效保护的法律问题
这就回到我们在最初讨论Schlecker案的特殊性时提到的两个问题，在当事人没有选择适用法律的前提下该如何实现对劳动者的保护？一些学者认为，法院应当考虑和劳动合同存在联系的所有国家的法律，然后适用对劳动者“最有利的法律”。有一些学者认为应当将比较的范围缩小到劳动者工作地的国家的法律和雇主营业所所在地的国家的法律。但不论范围大小，寻找对劳动者“最有利的法律”这一出发点本身就存在极大的问题。首先，考察的国家的法律在具体案件中可能和劳动合同的联系很微弱。其次，如此庞杂的比较工作无论对于法官还是当事人来说，都是极大的负担。再次，“最有利”的标准过于抽象，不同国家的标准不同，同一国家不同时期的标准也可能存在不同。最后，也是最重要的一点，从事涉外劳动的劳动者没有理由受到比普通的内国劳动者更多的保护。
对从事涉外劳动的劳动者的保护不应该“过度”，是我们探讨的问题的核心。“最有利的法律”就是“过度的保护”，与劳动合同存在“最密切联系的”国家的法律才是“适当的保护”。Schlecker案的特殊之处就在于，其忽略《罗马公约》第6条第2款第a、b项的连接点的指引，直奔“例外条款”，以“最密切联系”原则确定了涉外劳动合同应当适用的法律。打破了a、b项与例外条款之间“原则与例外”的关系，也因此引起了巨大的争议：涉外劳动合同的法律适用如何利用“最密切联系原则”体现对劳动者的保护问题。
在讨论为何要对劳动者提供保护时我们得出结论，因为劳动者和雇主在社会经济地位上的不平等导致绝对的遵从当事人意思自治原则将会损害作为弱势方的劳动者的利益。那么，如果不存在意思自治，即当事人没有事先选择劳动合同应适用的法律，对劳动者提供保护的主要原因不再存在，那么此时只要选择与劳动合同存在“最密切联系的”国家的法律，就能得到公平正义的结果。也就是说，在当事人没有选择法律的前提下，涉外劳动合同的法律适用和普通合同的法律适用没有实质上的区别。但这不等于劳动者在这种情况下得不到任何保护，毕竟劳动者的弱势地位是客观存在的。但此时对劳动者的保护将体现在与合同存在“最密切联系的”国家的法律的实体法上，劳动者将得到与该国家保护其本国劳动者的相同程度的实体法的保护。
从另一个角度，a、b项与例外条款之间“原则与例外”的关系认定本身存在着逻辑上的漏洞。正如荷兰政府在Schlecker案中指出的那样，相较于劳动惯常工作地的法律，涉外劳动合同与另一国家存在更密切的联系，那么存在更密切联系的国家的法律就应得到适用，否则例外条款将形同虚设[26]。
因此，可以得出结论：在处理涉外劳动合同纠纷时，在当事人没有选择法律的情况下，法官应当对涉案的法律与事实情况进行总体考量，选出与该合同存在最密切联系的国家的法律。
四、对Schlecker案的批判性分析和功能实现
虽然Schlecker案颇具争议，但笔者支持欧洲法院对该案所持的观点。但对于本案中与合同存在最密切联系的国家的确定，即德国法的确定，笔者却存在疑问。这涉及到更细节的问题，如果法院应当利用自由裁量权选择与合同存在最密切联系的国家的法律，那么《罗马公约》第6条第2款第a、b项的功能如何实现？首先应当承认，根据特征性履行在涉外劳动合同中的具体体现，a、b项的连接点的设定，即劳动者的惯常工作地与雇主的营业所所在地，在一般情况下即体现了与涉外劳动合同的最密切联系。因此，通过对连接点的具体分析，可以得出适用a、b项的具体情形。
（一）惯常工作地的适用性
惯常工作地一般适用劳动者在某地固定工作的情形，同时雇主的主要营业地也在该地。在这种情况下，该劳动者有权受到和当地劳动者一样的待遇，而雇主也避免了适用外国法律的风险。一般来说，劳动者签订劳动合同就表明其了解并认可在某地工作的现实，对于适用该地的法律调整其劳动合同关系至少有所预见。因此适用惯常工作地的法律调整涉外劳动合同是一个合理的前提性假设，符合劳动者对法律适用的合理期待。
（二）主要营业所所在地的确认性
但现实中涉外劳动合同的情况却多种多样。例如从事跨国业务的雇主经常将其管理人员、专家顾问派往业务所在地或者国外的子公司、分支机构等。这时适用主要营业所所在地的法律调整劳动合同对于雇主来说是极为有利的，因为其避免了每一次派遣可能引发的不同国家的法律的适用。同时，雇主的主要营业所所在地一般来说也是劳动者订立合同、领取工资、接受指令的所在地。因此，在劳动者被频繁派往各地的情况下，其雇主主要营业所所在地的法律应当得到适用。尤其是在劳动者和雇主享有相同国籍的情况下，适用上述法律更是无可厚非。
（三）法律与劳动合同内在关联性
Schlecker案就是这样一个特殊的案例。一般来说，雇员在荷兰工作十一年，荷兰作为劳动者的惯常工作地并不会引起太大争议。但欧洲法院向前进了一步，仔细分析了与该劳动合同相关的各个因素，如雇员是德国人，雇主是德国公司，在德国签订合同、领取工资、缴纳税款，从而认定德国的法律与劳动合同存在更密切的联系。
（四）欧洲法院对此解释的特定性
欧洲法院对此的解释为，法院必须考察与雇佣关系相关的因素，并从中选出对重要的一个或多个因素，在这些最重要的因素所指向的国家中，应当尤其关注劳动者依其收入缴纳税款的国家、劳动者享有社会保险、养老金即医疗保险的国家。因此，即使劳动者在一个国家惯常地、长时间地、不间断地履行其义务，法院也可以依据《罗马公约》第6条第2款的例外条款，选择适用与劳动合同存在更密切联系的国家的法律[27]。依照法院的意见，不论该德国雇员在荷兰工作了多久，与其存在更密切联系的还是德国的法律。进一步说，德国雇主不论将本国雇员派往哪里，派去多久，在没有约定的情况下都将适用德国的法律。
（五）约定合同适用法律的特殊性
如前所述，欧洲法院之前的案例已经建立起了一套针对涉外劳动合同的法律适用规则。Voogsgeerd案和Koelzsch案分别解决了两个问题，劳动者有多个工作地点时如何确定惯常工作地以及a项和b项的适用层级。可以说，《罗马公约》第6条的适用已经非常的清晰、明确和程序化。但Schlecker案推翻了上述程序，将法律重新置于不确定的境地，让我们不禁有些疑惑，重要体现在这种对传统冲突规则的背离原因和程度。而Schlecker案的另一特殊性在于当事人并没有约定合同适用的法律，即雇主并没有利用双方的不平等地位将法律条款强加于处于弱势的劳动者，没有当事人意思自治在劳动合同中的缺陷，也就不需要启动旨在限制当事人意思自治的保护机制。因此劳动合同被当做普通合同一样看待，适用的法律是与劳动合同存在最密切联系的法律。根据《罗马公约》第6条第2款的规定，适用荷兰法律本应争议不大，但法院以其推论选择适用德国法律，似乎在传递一个信息，相较于人员的自由流动，法院更倾向于支持服务的自由流动，雇主可以将本国员工送往任何地方，由于各国劳工标准不同导致的冲突，不应仅仅依靠法院去解决，也应由市场进行调节。而只要劳动者和本国雇主签订了劳动合同，其就应当能预见到本国法律对其的约束。
总之，不论是适用惯常工作地的法律、主要营业所所在地的法律，还是其他依照最密切联系原则确定的法律，都要以具体的个案为基础，依据法官的自由裁量进行判断和取舍。由于其中的区别更多地来自于方法论的不同，体现是法官对于人员自由流动与服务自由流动的不同态度。因此，对Schlecker案的判断需要未来更多的案例加以证实。未来涉外劳动合同纠纷的审理在很大程度上还是会依赖传统的冲突规则。而法律的可预见性与个案的公正审理是贯穿冲突规则始终的永恒的矛盾，但也正是由于这种内部矛盾，使得国际私法才能不断地完善，而持续不断地向前发展。
参考文献：
[1] 全称为“（欧共体）关于合同债务的法律适用公约（1980年）”.
[2] European Court of Justice，ECJ.
[3] 第6条第2款称：“二、尽管有第四条的规定，雇佣合同未按第三条规定作出法律选择时应依：（一）履行合同时受雇人惯常进
行其工作地的国家的法律，即使他仅系暂时受雇于另一国家；或（二）如受雇人并不惯常于任何一个国家进行工作，则为他所
受雇的营业所所在地国家的法律。但如从整个情况看，合同与另一国有更密切的关系，则此合同应依该另一国法。”
[4] Case C-29/10[2011]ECR I-1595.
[5] Case C-384/10[2011]ECR I-0000.
[6] 系指“但如从整个情况看，合同与另一国有更密切的关系，则此合同应依该另一国法。”
[7] 系指“尽管有第四条的规定，雇佣合同未按第三条规定作出法律选择时应依：（一）履行合同时受雇人惯常进行其工作地的国
家的法律，即使他仅系暂时受雇于另一国家；或（二）如受雇人并不惯常于任何一个国家进行工作，则为他所受雇的营业所所
在地国家的法律。”
[8] 系指“但如从整个情况看，合同与另一国有更密切的关系，则此合同应依该另一国法。”
[9] Voogsgeerd，paragraph 41.
[10] OJ 1980 C 282，p.1.
[11] See Koelzsch，paragraphs 40 and 42，and Voogsgeerd，paragraph 35.
[12] See Schlecker，paragraph 34.
[13] See Opinion by Walh，paragraph 36.
[14] See schlecker，paragraphs 41 and 42.
[15] See Giuliano Lagarde Report，p.25.
[16] See Schlecker，paragraph 24.
[17] See Koelzsch，paragraph 39.
[18] See Mulox IBC，paragraph 21-23.
[19] See Case C-383/95 Rutten[1997]ECR I-57，paragraph 23.
[20] See Case C-37/00 Weber[2002]ECR I-2013，paragraph 42.
[21] See Voogsgeerd，paragraph 46.
[22] See Giuliano Lagarde Report，p.1.
[23] See Opinion of Schlecker，paragraph 40.
[24] 该案中，合同约定适用荷兰法律，法院地为英国，劳动者工作地为尼日利亚。若适用合同履行地法，荷兰法与英国法将得不到
适用。本应适用尼日利亚法，但又被法院判定为与合同不存在足够密切的联系。
[25] P.S.Atiyah，The Rise and Fall of Freedom of Contract（Oxford，1979）402-408.
[26] See Schlecker case，paragraph 21.
[27] See Schlecker case，paragraph 40，41 and 42.
[责任编辑 陈 鹤]
涉外护理论文范文第6篇
摘 要：在司法实践中对于未办理外国人、港澳台居民就业证的劳动争议，法院的处理存在较大的问题。第一，外国劳动者未办理就业证的情况下，仍然与用人单位形成劳动关系;第二，就业证相关条款属于国内法上的强制性规定，与直接适用的法不同，应当通过冲突规范指引方能适用;第三，我国法院将《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》作为未办理就业证的涉外劳动合同无效的依据，然而从实体法的角度，该合同属于未生效的合同，是否生效取决于外国劳动者能否取得就业证。
关键词：外国人就业证;涉外劳动合同;未生效
随着我国开放水平的不断提升，近年来，我国的涉外劳动争议案件数量不断增加，但涉外劳动争议案件的解决事实上面临着诸多问题。当前，我国劳动法律体系中关于外国人在我国就业的内容主要规定在1996年制定的《外国人在中国就业管理规定》中，这一规章规定了外国人在我国就业的行政许可事项。然而这一规定事实上已经难以解决当前所面临的一些问题。因此，最高人民法院于2012年底出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》（以下简称《劳动争议司法解释四》），对涉外劳动争议的处理进行了补充规定，但是从理论和实践上来看仍存在诸多问题。由此，本文将从相关的法律规定和具体的案例着手，分析未办理外国人、港澳台居民就业证对案件争议的性质的影响、劳动合同效力的影响，并重新架构未办理就业证的劳动合同效力。
一、识别——涉外劳动关系的性质确定
在中国裁判文书网上分别以“《法律适用法》第四十三条”及“涉外劳动合同”为关键词，对自《涉外民事关系法律适用法》实施以来至2017年11月1日的裁判文书进行检索，筛选出部分重复上传、系列案件以及无相关性的文书，最终获得48份裁判文书。
通览这48起案件可以发现，法院在审理未办理就业证的涉外劳动争议案件中，首先面临的是识别问题。
本文以丹·梅纳德与香港英集环球控股有限公司劳务合同纠纷一案①（以下简称丹·梅纳德案）以及赵晓燕、曹书涵等与浙江中驰橡胶有限公司劳动争议一案②（以下简称中驰橡胶公司案）为例。在丹·梅纳德中，原告丹·梅纳德系外籍员工，其在中国未办理就业许可，法院依据《中华人民共和国法律适用法》（以下简称《法律适用法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条、第一百零七条进行了裁判。而在中驰橡胶公司案中，原告亲属曹育民系台湾人，亦未办理台港澳人员就业证，法院却认定其生前与被告单位形成的用工关系按劳动关系处理，又依据《劳动合同法》第二十六条第三款、第二十八条认定双方的劳动关系无效。
从上述两个案件中法院适用法律的逻辑中可以看出，法院对于未办理就业证而形成的法律关系的性质是有疑问的。丹·梅纳德案中，法院认为外国人未办理就业证的涉外劳动合同因主体不适格而不属于劳动关系而属于劳务关系，因此法院根据《合同法》进行了裁决;而在中驰橡胶公司案中，法院却认为未办理就业证的劳动关系也属于劳动关系，因此在该案中适用《劳动合同法》，而劳动合同的无效的认定则是因为合同违反了法律中的强制性规定。
实践中，劳动关系是否成立与是否办理就业证毫无疑问是息息相关的。然而要探究是否办理外国人就业证与涉外劳动关系是否成立之间的关系，首先要考虑就业证相关条款影响涉外劳动合同效力背后的劳动法基础。
在丹·梅纳德中，法院是将这类案件作为民事案件处理，排除劳动法的适用，这背后体现的劳动法理论是我国劳动法体系下非常有特色的一种理论，即“双适格理论”。根据这种理论，只有具备了相应的适格要件才能成为劳动法上的“劳动者”与“用人单位”[1]。而外国人就业证的办理即是对外国人来华工作的审批程序，就业证的签发被认为是判断外国劳动者是否“适格”的标准。根据这样的规定，没有取得《外国人就业证》的外国人也就不具备成为劳动者的“要件”，因此并不能成为劳动法意义上的“劳动者”，其与用人单位的劳动争议应按民法上的雇佣关系纠纷进行处理。“双适格”理论也影响了《劳动争议司法解释四》的规定。在《劳动争议司法解释四》第14条第1款中规定“外国人、無国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”这一规定即认为没有取得就业证的外国人不是合格的“劳动者”，与用人单位之间并不存在劳动关系。然而一直以来，学者们对“双适格”标准，特别是对用人单位“适格”多有批判[2]。
对于未办理就业证的劳动争议的法律性质，本文认为这一法律关系应当属于劳动关系而非雇佣关系。一方面，在近年来的劳动法立法中，事实上已经逐步地将传统上所谓的不适格主体纳入到劳动法调整的范畴上来，如《劳动合同法》第93条③、《工伤保险条例》第66条④等。另一方面，从劳动法和就业证相关规定的立法本意上来看，将未办理就业证形成的法律关系识别为劳动关系也更合理。外国人来华就业应当办理就业证的规定，本质上是对外国人在我国就业采取的更加严格的限制，既是出于保护劳动关系双方的合法权益，也是出于保护我国劳动力市场的需要。如果劳动合同的主体不适格，双方形成的是雇佣关系，那么在这类案件中就不会存在劳动法的适用问题，而应该被视为民事关系，双方之间的劳动合同应当属于普通民事合同，只要不存在《合同法》中规定的合同无效的情形，合同仍然有效。这就意味着合同中约定的违约条款、解除合同的补偿条款等仍然有效。而如果将这一法律关系识别为劳动关系，我国《劳动合同法》中关于无效劳动合同的规定显然更为严格，“已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬”，但合同上的其他约定均归于无效，劳动者也无法享受劳动法上的其他利益。可以看出，《劳动合同法》的规定对劳动者和就业单位的影响更大，这样处理更符合劳动法和《外国人在中国就业管理规定》的立法本意。
二、法律适用——就业证相关条款不构成直接适用的法
面对涉外劳动合同纠纷，司法实践中存在的第二个问题就是法律适用的问题。在Alexander Pei与成都尼毕鲁科技股份有限公司劳动争议纠纷案⑤中，外国人Alexander Pei也并未办理外国人就业证，法院未经冲突规范的指引，直接适用《劳动争议司法解释四》第十四条、《外国人在中国就业管理规定》认定合同无效。而上文提到的丹·梅纳德案和中驰橡胶公司案中，法院对于法律的选择都是经过《法律适用法》的指引。而在尼毕鲁科技公司案中，从司法审判实践中可以看出，法院在对于就业证与合同效力的相关规定是否属于直接适用的法也有不同的理解。
而本文认为，就业证对合同效力影响的相关条款并不构成直接适用的法。
一方面，《法律适用法》第4条明确规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）中规定，“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定”。本文认为，对这两条规定中的“法律、行政法规”的词义应当进行狭义解释。这是由于“直接适用的法”是直接干预涉外法律关系的法律规范，一国出于维护国家利益、维持当前的社会经济秩序等需求，需要确保某些强制性规范适用于一些特殊的法律关系[3]。因此，直接适用的法只能由较高位阶的法律和行政法规作出规定，否则将导致一国过度干预涉外私人利益，滥用“直接适用的法”。
第二，从直接适用的法的功能出发，就业证的相关规定也并不需要排除外国法的适用。“直接适用的法”最初是依附于公共秩序保留制度而存在的[4]。在适用上，“直接适用的法”是积极的公共秩序，而公共秩序总是消极适用[5]。两者在国际私法的适用情形区别就在于，公共秩序维护的本国利益是基本的法律秩序与利益，直接适用的法是排除外国法适用的第一道屏障;前者的援引仅限于危及中国核心法律价值与秩序的情况[6]，是维护法院地国重大利益、法律的基本原则的最后一道屏障。从这个角度来说，是否办理就业证对劳动合同效力的影响的相关规定并不影响我国的重大利益，并不需要以直接适用的法的形式进行适用。
就业证与合同效力的相关规定并不属于直接适用的法，但属于强制性规定。直接适用的法是国际私法学上特有的法律规范，根据韩德培教授的观点，有些适用于具有国际性的案件的法律规则，对制定该规则的国家来说，有着很重要的意义，以致该国需要适用这种规则，不管根据一般冲突规范该国的法律能否适用于这种案件[7]。而在国际私法学者看来，国际私法上的强制性规范不同于国内法上的强制性规定。前者被称为国际强制性规范，后者则被称为国内强制性规定[8]。这两者之间的差异主要体现在涉外民事法律适用体系中的地位，换言之，其适用是否需要经过冲突规范的指引。国内强制性规定本质上仍然是准据法的一部分，需要经过冲突规范的指引才能适用;而国际强制性规范在相关的涉外案件中必须得意适用，而不受当事人的法律选择或者冲突规范的指引的影响[9]。
因此，将未办理就业证对合同效力影响的规定归于合同准据法的范畴，其效力的发挥由准据法赋予，既有利于保护我国劳动力市场，也有利于保护合同双方当事人的权益。对于涉外劳动争议中未办理就业证的情况，法院经《法律适用法》第43条指引选择准据法，最终准据法确定为中国法律的，再根据《劳动合同法》第26条以及《外国人在中国就业管理规定》的相关规定进行裁判。至于非在我国大陆地区履行的外国人就业合同，其对于我国劳动力市场根本毫无影响，当然地不应当适用就业证与合同效力的相关规定判断劳动合同的效力。
此外，按照最高人民法院《司法解释（一）》第10条将“涉及劳动者权益保护”认定为《法律适用法》第4条规定的“强制性规定”，似乎过于宽泛，不利于司法裁判的公正。因此理清劳动法中的强制性规范条款就显得十分重要。顯然，并不是所有劳动关系所涉及的内容都需要适用强制性规范进行调整。此类条款必须基于保护劳动者权利的目的，而区别于普通的合同法条款。通常认为，这些条款规定了包括最低工资待遇、工作时间、劳动者的健康和安全保障、强制性社会保险、劳动合同的终止情形及补偿、对妇女和童工的特殊保护和反歧视等内容[10]。涉及到公共利益的事项也当然地属于强制性规范的范畴。至于其他的条款，涉外劳动合同既然属于劳动私法领域，即应当有当事人意思自治的适用空间。
三、合同性质——未办理就业证的劳动合同并不必然无效
在我国当前的立法和司法实践中，对于未办理就业证的劳动合同均认定为无效。事实上，未办理就业证的劳动合同并不必然无效。根据《劳动合同法》第26条第3款的规定，违反法律和行政法规的劳动合同无效。《合同法》第52条也有类似规定，即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定合同应办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定。
那么为什么要把批准登记独立于违反强制性规定而规定在合同法第44条第二款呢？这就涉及到《合同法》第44条第2款和第52条第（5）项的联系与区别。对此，有学者认为，《合同法》第44条第2款的规定是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，违反这些强制性规定，虽然会影响合同的效力，但不会导致合同的绝对无效。而《合同法》第52条第（5）项的规定是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，违反该类强制性规定中的效力性规定才会导致合同必然无效。[11]根据上述观点，需要审批的合同是否生效最终取决于有关部门机关是否审批，但在未经审批前并非绝对无效。如果要确定这类合同的效力状态，本文认为，合同应当属于已经成立但没有生效的状态。
外国人就业证的相关规定本质上均属于行政许可，即上文提到的“要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定”。办理就业证的程序要求外国劳动者办理就业证时需持劳动合同，此时劳动合同应当处于未生效的阶段。以熊某某与发弥工位器具制造（上海）有限公司劳动合同纠纷案⑥为例，该案中原告熊某某的就业证在合同订立后签发，法院据此认定劳动合同自就业证签发后生效，即劳动关系在就业证签发后成立。这种裁判会导致在合同成立后、就业证下发前已经参加工作的劳动者，其相关时间的权利就不能得到保证，这有悖劳动法的宗旨。而且认定涉外劳动合同的未生效也并不违背保护本国劳动力市场的需要，以陈某某与上海美菱达电梯有限公司劳动合同纠纷案⑦为例，2011年5月，双方签订期限为2011年5月11日至2011年12月31日的劳动合同，陈某某办理了有效期自2011年7月4日至2011年12月31日期间的台港澳人员就业证。可以看出，就业证的办理一般不会晚于劳动合同成立后太长时间，在这段期间内，国家的劳动力市场并不会有大的变化，并不会对我国的劳动力市场产生冲击。
而只有在特定的情况下，劳动合同才无效。根据德国法的学说，若当事人恶意不经批准擅自执行合同，换言之明知合同应当经审批而不审批的，合同无效[12]。即外国劳动者明知需要办理就业证才可以参加工作但却拒绝办理，或者提供虚假资料骗取就业证时劳动合同由于违反法律的强制性规定以及我国的公共利益而必然无效。
既然未办理就业证的劳动合同处于待生效的状态。在这种情形下，实践中在处理用人单位与劳动者之间产生的争议时应当注意区分合同待生效与合同效力有待确定。在我国司法实践中，有观点认为以批准为生效条件属于合同本身的效力要件，属于效力性强制规范的调控范围，在待批准阶段处于效力待定状态[13]。当然，如果从广义上理解，所有尚未具有法律约束力的合同都可以称为未生效的合同。但是，本文所称的未生效合同是指尚未生效但有可能会生效的合同，换言之，合同生效的可能性取决于合同是否具备生效要件[14]。效力待定的合同指合同成立后并不必然的具有拘束力，生效与否也不确定，须经过有权追认的人对合同进行补正方可生效，若有权追认的人未追认，则将其视为无效的合同;而未生效合同在生效前也具有约束力，即合同在批准前具有法律约束力。具体到涉外劳动合同中，外国劳动者或者用人单位如不善意、积极地签订合同、申领就业证则要承担违约责任。
四、结语
未办理外国人就业证的涉外劳动合同效力问题，不仅关系到我国具体的法律法规适用，也关系到外国劳动者的权利保障以及我国劳动力市场的开放及稳定。但司法实践对于相关的劳动争议裁决仍然存在着诸多问题。首先，未办理就业证的双方应当属于劳动关系，对此类用工关系应以通过劳动法》、《劳动合同法》进行调整;其次，就业证与涉外劳动合同效力的相关条款不构成直接适用的法，而是国内强制性规定，应当作为准据法的一部分由冲突规范指引适用;最后，未办理外国人就业证的涉外劳动合同属于未生效的合同，其是否生效取决于一方当事人能否取得外国就业证，而当外国人故意规避此规定在我国非法从事工作时，该合同当然无效。
注 释：
① （2013）甬北民初字第262号。
② （2017）浙0603民初5620号。
③ 《劳动合同法》第93条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
④ 《工傷保险条例》第66条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿;用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。
⑤ （2017）川01民终2638号。
⑥ （2011）沪二中民三（民）终第384号。
⑦ （2012）沪二中民三（民）终字第1423号。
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