贿赂刑法解释反思论文范文第1篇
摘 要：97刑法颁布以来，我国刑事立法十分活跃。纵观其每次刑法修正案新增的罪名，不难发现我国刑事立法犯罪化趋势明显。其原因与传统的重刑轻民的观念、风险刑法的研究等都有一定的关联。然而，在国家全面推进依法治国的大背景，犯罪化的刑事立法方向应当摒除。刑事立法应加强其科学性，采取宽严相济的刑事立法政策，加强释法制度建设。
关键词：刑事立法；犯罪化；风险刑法；释法论
依法治国作为中国共产党领导各族人民治理国家的基本方略，意义重大。在2014年中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出：“依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”。而刑法的特征（作为一种公法、刑事法和强行法）、机能（规范、保障和保护机能）等因素决定了刑法必然是全面推进依法治国进程中的重要研究对象。因此，在此背景下研究我国刑事立法的现状与应然走向十分有必要。
一、犯罪化的刑事立法趋势明显
随着我国经济的飞速发展和法制建设的完善，现行刑法部分条文已不再适应社会发展需求，刑法修正案便作为解决此问题的途径。它作为对刑法条文的具体修正，与现行刑法具有同等法律效力，是中国特色社会主义刑法体系的重要组成部分。97刑法颁布以来，至今不到十五年的时间，国家以平均一年半一部刑法修正案的速度，共颁布了九个刑法修正案，新增罪名58个，取消一小部分罪名，废除了部分死刑罪名。可以这么说，我国刑事立法一直充满活力。
纵观每次颁布的修正案，不难发现其新增的罪名成上升趋势，且对于罪状的描述也越来越具体。这体现出我国刑事立法的趋势——犯罪化：即指通过刑事立法手段或刑事法规的解释与适用，将本来不属于犯罪的行为，赋予刑罚的法律效果，而成为刑事制裁的对象。在倡导“造法以严密刑法”的立法者眼中，刑法犹如一把万能的钥匙，利用国家的强制性，能够最为有效的解决社会发展所出现的问题。刑法立法已成为我国立法活动中最为积极、活跃的一个方面，并且其积极性这不仅表现在立法内容上的修改，而且多数都是直接增加罪名或是加重对某些罪名的刑罚。正如学者所言，这显现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行，国权刑法的观念仍然深深根植在立法者的脑海中，民权刑法的观念离我们仍然很遥远。显然，刑事立法犯罪化趋势导致的必然结果就是犯罪圈一步步扩大。
二、造成犯罪化刑事立法趋势的原因
法律总是体现出它的滞后性。刑法也不例外，也需要与之相应的进行改革。法律是一个不断完善的过程，遇到它新问题时，需要及时立法对解决方法予以明确。这也是一个更新和完善的过程，这也需要我国的刑事立法需要经常进行调整，与时俱进。例如，当一些传统的犯罪出现了新的情形时就学要修改刑法来严惩犯罪。再者，随着社会文明的发展和国家对人权保护的逐渐重视，以往一些作为不作为犯罪处理的行为也有必要将其规定为犯罪。当社会出现新的犯罪情形需要通过立法层面解决时，新增罪名的确是保护公民权利，维护社会安稳的有效手段。然而，一味的运用这种手段似乎有点矫枉过正。
追根溯源，立法者与民众都有着一定的责任。除了前文所提到的立法者国权刑法的观念根深蒂固外，民众对于此举的反应也是不容忽略的因素。对于犯罪化的刑事立法趋势，民众大多采取支持并且迎合的立场。对于民众而言，从古至今，其对于刑法的重视程度就高于其他部门法律。除了对于奇闻案件的关注外，民众的“增设新罪情结”特别明显，也正好与立法者的国权刑法观念相呼应。这不仅是重刑轻民观念的集中体现，更是反映出民众其潜在的立场是立法中心主义而非释法中心主义。当社会出现一些有违道德伦理或是一定的社会危害性的社会行为时，总会有很多人提出增设相应的罪名来应对这些潜在的犯罪风险。每次全国人民代表大会的召开，总会有议员提议增设新的罪名，例如增设“吸毒罪”、“卖淫嫖娼罪”、“通奸罪”、“袭警罪”等立法建议，并且这些都得到了众多媒体及民众的极高关注。于是乎，近几年的立法模式似乎就是沿着“大众关注——学界研究——层重视——建议修法——新罪设立”的思路前进，例如“拒不支付劳动报酬罪”、“危险驾驶罪”等罪的创设就是与此趋势想吻合。当然，刑法也应当回应和关注社会现实，应当关切民意和民生热点，但是，这样的立法模式制造出来的罪名是否真体现出刑法的价值与原则吗？
再者，犯罪化刑事立法趋势还与理论界对于风险刑法的研究有联系。二十世纪80年代德国社会学家乌尔里希·贝壳首次提出风险社会这一概念。随后，风险社会理论体系逐步建立。受风险社会理论的启迪，刑法學领域逐步形成了与传统的自由刑法理论相对的风险刑法理论，并在世界各国的刑事立法与刑事司法实践中产生了相当大的影响。风险刑法以风险社会为背景，已在社会变革过程中产生了越来越多的风险为根据，主张风险的扩张和蔓延是当今社会的主要特征，因此，作为社会秩序保护者的刑法对此必须做出有力回应，以保护公民的安全感。对此，绝大部分学者均把风险刑法理论视为反思传统刑法理论的重要工具，主张按照风险刑法理论的一些基本原理对我国刑法进行改造，如主张犯罪前置化、法益抽象化、主观要素分离化以防范风险，刑法应扩张以强化民众的安全感等等。对于中国刑事立法而言，风险刑法理论也在一定程度上对刑法的修正产生现实影响，如《七》增设的提供用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪；《八》增设的危险驾驶罪、持有伪造的发票罪，以及将生产销售假药罪的性质修改为行为犯，将重大环境污染事故罪修改为污染环境罪，对责任形式由过失修改为故意等，这些都是风险刑法论者经常列举的范例。
三、刑事立法犯罪化趋势与依法治国理念不相符合
依法治国，不仅要求治理国家是要体现人民意志，更是要符合社会发展规律，要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。对于立法层面而言，这就要求立法者要随着社会的发展，运用一定的技术手段，制定、修改、废除、解释符合其法律精神与原则，体现出人民意志，代表人民利益的法律规范。显然，刑事立法犯罪化趋势是与之想背离的。
正如贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》所说的，“无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行”，“如果刑法超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质就是不公正的”。刑法谦抑精神也要求，立法者应当力求以最小的支出即少用甚至不用刑罚而采用其他刑罚替代措施，来获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种制造风险的行为，足以防范风险，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法，就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益的，就不要规定较重的制裁方法。简言之，刑法作为一种最严重的制裁措施和难以弥补性，应坚持最后手段原则。刑事立法如果朝着犯罪化趋势过度发展，则势必与我们所强调的刑法谦抑性原则相违背；同时如果国家借口风险控制这一理由不断蚕食公民自由，那么对自由的过分剥夺会导致整个刑法被毁弃。
与德日等大陆系国家的刑法立法模式（严而不厉）不同，我国刑法立法模式是厉而不严。所谓严而不厉，即我国的犯罪圈不如国外严密，并且犯罪起点较高，但一旦某种行为被定性为犯罪，则往往意味着严厉的惩罚。所以，犯罪化的刑事立法趋势实质也是借鉴德日刑法的立法模式，构建严密的犯罪圈，降低犯罪起点的体现。但问题是，通过这样的方式转变立法模式真的就是依法治国的体现吗？正如前文所言，依法治国需要考虑的一个重要问题就是国家的实际情况。与西方绝大多数国家不同，我国幅员广阔，人口众多，城乡差距、经济发展不平衡，法律职业这分布均衡，因此，这么多的因素，都会影响到法律的实施效果。如果一味的全盘移植西方法律，不立足于本土，势必会对社会的长久稳定产生重大影响。
另外，刑事立法犯罪化也不但不能改变我国司法资源配置严重不足的现状，并且只会使得这种情况更加严重。将某种违法行为上升为犯罪行为的立法成本本来就不低，但更引起重视的是，刑事侦查、起诉、审判、执行各个环节成本的支出是所有的法律手段中最高昂的。有学者在评价刑法修正案（八）将危险驾驶行为入罪的问题时指出，由于缺乏相关的刑事司法资源的支持，因此，类似的立法很有可能被空置，甚至可能出现交警不再管、刑警没人管的尴尬局面，如此通过刑法入罪达到提前预防、控制危险驾驶行为的实际效果，反而不如原初用低成本的行政处罚手段好。
四、刑事立法的应然走向
（一）提倡宽严相济的刑事立法政策
宽严相济的刑事政策指的是对于犯罪的界定和处理，要求刑事立法要从预防犯罪和保护人权的基本要求出发，对轻微犯罪刑法应当宽，对制造严重风险的行为应当严，宽严适当，协调使用，以促进社会和谐，彰显社会主义法治精神。法律只有该严则严、当宽则宽，宽严相济，才能在保持刑罚威慑力的同时，又体现人道，给人以出路，让社会更加和谐。提倡宽严相济的刑事立法政策可以减少社会不和谐因素，缓解社会冲突，防止社会对立，充分发挥刑罚有效预防犯罪，达到保障社会秩序的目的。
（二）释法优于造法
法律的滞后性决定着它也需要变化，刑法也是如此。当某种新类型的行为需要纳入刑法规制时，可以采取两种不同的方式：造法和释法。这也是针对严密刑事法网的两种不同路径选择。个人认为，释法应当优于造法，只有当释法不能完成填补疏漏的任务时，才能考虑造法。而其优势在于：首先，释法相比较于造法更有利于维护法的稳定性。“视法典若儿戏，辄立则立，言废即废之天真与轻率也。”法的稳定性是法律的根本属性之一，朝令夕改的法律无法得到民众的认同和遵守，不能维护法律的权威；其次，释法的成本小于立法。全国人民代表大会及其常务委员会是我国法律的创制机关，法律修改和创制的严格程序加上全国人大召开的次数和条件的限制，使得造法的经济不高。当然，释法工作并非容易，它面临着种种课题，比如如何在解释的立场方面应采取主观主义还是客观主义，怎样解释才能满足不违反罪刑法定原则等等。但是，只要释法者以维护法的稳定性为前提，内心信仰法律，心中充满正义，立足于实际情况，释法无疑比立法更具有优势。可喜的是，党的十八届四中全会的公报提出：“要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。”这是首次将“释”法工作与“立改废”并举，足以体现其重要性。
五、结束语
在全面推进依法治国的背景下，刑法的建设非常重要。作为最严厉的部门法，刑法不是一把万能的钥匙，也绝不能成为扩张国家权力，限缩国民权利的工具。刑法立法应加强其立法的科学性，完善已有條文为重点，恪守其谦抑性原则，停止犯罪化的刑事立法趋势，倡导宽严相济的刑事政策，加强释法制度建设，唯有如此，才能最大程度的体现其价值，实现社会效益最大化。
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作者简介：
王嘉楠（1991.05～），男，汉族，湖南长沙人，湖南师范大学法学院2014级硕士研究生，刑法学专业，研究方向：中国刑法。
贿赂刑法解释反思论文范文第2篇
摘 要：刑法司法解释的溯及力，应当一律按照新的司法解释，还是按照从旧兼从轻原则，这是司法实践中的难题。现有的规定对这一问题的立场本身也是矛盾的。司法解释的性质所呈现的理想与现实的错位，造成了刑法司法解释溯及力问题的困境。从应然与实然两个层面解决这种困境是较好的方案。一方面应当规范司法解释的内容，另一方面，当刑法司法解释属于刑法条文可能含义之内时，应当直接适用司法解释，而当其突破刑法条文可能含义时，为了维护罪刑法定原则，则应当遵循从旧兼从轻原则。
关键词：司法解释；溯及力；罪刑法定；从旧兼从轻
一、问题的提出
法律的时间效力问题，往往是理论研究中的薄弱环节，但事实上它对于司法实践具有重大的意义。关于刑法的溯及力问题，学界研究较多，但是关于刑法司法解释的溯及力问题则鲜有涉及。事实上，刑法变动较少，所以，刑法的溯及力问题并不十分突出。相反，刑法司法解释颁布非常频繁，数量巨大，所以对于刑法司法解释的溯及力问题应当引起我们的重视。众所周知，罪刑法定原则的一个重要内容就是禁止法律的溯及既往。而频频发布的司法解释，如果不妥善地处理好其溯及力问题，将会有违反罪刑法定原则的风险。
2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（下文简称《规定》），对适用刑事司法解释的时间效力问题提出了以下意见：第一，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所做出的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起实施，效力适用于法律的施行期间。第二，对于司法解释实施以前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。第三，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关的司法解释，依照行为时的司法解释办理，但使用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。第四，对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和使用法律没有错误的，不再变动。
这个规定的第一条，实际上首先对司法解释的性质做了基本定性。第一，司法解释是具有法律效力的解释；第二，这个司法解释在法律施行期间都有效，这也就意味着司法解释是对法律的规范解释，是法律本体的附属，在法律施行过程中的任何一个阶段都具有溯及既往的效力。这个规定的第二条实际上是对第一条规定的进一步阐明。司法解释实施以前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，这也就表明司法解释对在其实施以前的行为具有溯及既往的效力，一律按从新的原则来适用（1）。
然而，这个规定的第三条旗帜鲜明地破坏了这种对司法解释溯及力的理论一致性。根据这一条的规定，新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关的司法解释，依照行为时的司法解释办理，但使用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。这就意味在存在先后两个针对同一问题的司法解释的情况下，司法解释的溯及力问题适用从旧兼从轻原则。
通过以上的分析，关于刑法司法解释溯及力的问题慢慢清晰起来。首先，对于这个《规定》本身的效力问题就存在问题。司法解释的时间效力问题实际上涉及到司法解释本身的定性问题，那么这种定性由司法解释机关本身来做出规定则显然不合理。其次，这个规定本身对司法解释的溯及力问题就出现了不一致。正如前所述，对于司法解释实施以前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，司法解释具有溯及力，而对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关的司法解释规定的，则原则上不具有溯及力。那么，这种截然不同的规定立法本意何在呢？从现有的材料来看，很难找出支撑这种做法的理由。
二、司法解释溯及力问题的具体展开
在刑法司法解释已对此做出实然规定的基础上，有必要对这个问题做出进一步应然的讨论，以此从规范进入本体的讨论。
首先，关于实际上关于刑事司法解释的效力问题可以细分为三个问题：第一，刑事司法解释对所解释的刑法公布以前的案件是否有溯及力；第二，刑法司法解释对其所解释的刑法颁布以后，自身颁布以前所发生的案件是否有溯及力；第三，刑事司法解释对其所解释的刑法颁布以后，自身颁布以前已有司法解释时发生的案件是否具有溯及力的问题[1]。
对于第一个问题，上述司法解释没有进行明文规定。《规定》第一条指出，司法解释效力适用于法律的施行期间；第二条指出对于司法解释实施以前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。二者都没有涵盖刑法规范颁布以前的情况该如何处理。有的学者认为，刑事司法解释是对刑法条文所做的解释，因而其内容不能违背刑法的立法精神和刑法条文中确定的相关基本原则。根据这一精神，由于现行刑法第12 条已明确规定从旧兼从轻的溯及力原则，而其后制定的决定或者修正案以及非刑事法律中规定的刑事责任条文都没有对溯及力的问题进行专门的规定，刑法又是基本法律，所以现行刑法所确定的有关溯及力原则应该没有任何变化[2]。
笔者认为，这种观点基本上是正确的，而且也没有引起争议。但是，在笔者看来，还可以继续深入讨论下去。当依旧刑法需要依法进行追诉时，且新刑法对于该行为的处罚较轻，显然应该适用后一个刑法。但是，此种情况下实际上还存在适用后一个刑法的司法解释的可能性。但是这种可能性可以根据两种完全不同的理由做出：第一，根据《规定》的第一条中“司法解释实施以前”做出广义的解释从而得出。“司法解释实施以前”可以被广义地理解为是刑法实施以前。第二，将司法解释作为一种独立的法律渊源而得出。当司法解释被当作一种法律渊源来处理的时候，我们进行从旧兼从轻的比较就可以在旧刑法、新刑法、新刑法的司法解释这三者中进行比较。如果司法解释比新刑法规定的刑罚还要轻，那么这种情况下也可以适用新刑法的司法解释。但是在这里我们要注意，虽然结果一致，但是理由却是完全不一样的。前一种理解对“司法解释实施以前”所做的宽泛解释虽然比较牵强，但是仍然是将司法解释当成是法的附属部分；而后一种理解则是将司法解释当成了一种法律渊源从而得出的。
对于第二个问题和第三个问题，主要存在三种观点：第一种观点认为，在我国，刑法立法解释、司法解释和判例均不属于刑法的渊源，不受从旧兼从轻原则的限制；相反，刑法解释具有与解释文本即刑法同步的时间效力[3]37。第二种观点认为，对于刑事司法解释生效后尚未处理或者正在处理的案件且行为时没有相关司法解释的情况，刑事司法解释原则不应加以适用，除非这种解释对行为人是有利的[2]。
有学者对这两种观点的逻辑结构进行了分析。区别适用论采用了三段论的推理方式：刑法应当采取从旧兼从轻的原则——大前提；刑法有权解释属于刑法——小前提；刑法有权解释也应当采取从旧兼从轻的原则——结论[3]39。而同步适用论采用的三段论的推理方式：刑法应当采取从旧兼从轻的原则——大前提；刑法有权解释不属于刑法——小前提；刑法有权解释不存在溯及力的问题，故应与刑法同步适用——结论。
通过简单的逻辑推理就可以看出，两种不同观点的关键差别对于司法解释的性质定位不一致。在此处，要得出一个正确的观点首先要明确司法解释的性质。
三、问题的症结——司法解释的性质
首先，司法解释不是法。关于司法解释的定性，首先要追溯到全国人大常委会的两个立法解释：全国人民代表大会常务委员会1955年制定的《关于解释法律问题的决议》做了如下规定：（一）凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会分别进行解释或用法令加以规定。（二）凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。全国人民代表大会常务委员会1981年制订的《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。
从以上立法解释我们可以看出，我国有权进行司法解释的是最高人民法院和最高人民检察院。而进行司法解释的前提是审判工作或者检查工作中的具体应用问题。“应用”意味着是对法律、法令的阐述，而不是做出超出法律本身一定范围内的立法。
如果我们假设司法解释具有了独立的时间效力，这就意味着司法解释具有了独立的适用地位。在这种情况下，我们首先应当考查是否违反罪刑法定原则。如果认为司法解释不是法，那么它如何能得到适用呢？罪刑法定的经典表述就是：法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚。所以，在不违背罪刑法定原则的前提下，适用的只能是法。如果适用的是法，那么意味着司法机关取得了立法权，那么又侵犯了立法机关的立法权。所以，如此推理，司法解释是不能具有独立的时间效力的。
基于这样的结论，笔者认为，《规定》对于司法解释时间效力问题的规定是前后矛盾的。司法解释作为刑法的一种附属，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关的司法解释的，仍然应该按照新的司法解释来处理。
除此之外，基于这个观点，还可以对一些问题得出相关的结论。第一，在刑法颁布以前制定的司法解释，在刑法制定以后具有何种效力？笔者认为，由于刑事司法解释是对刑法的附属，所以，当新刑法颁布以后，旧刑法自动废除，那么附属于旧法的刑事司法解释也不再具有法律效力。但是，毕竟司法解释是关于审判过程中或者检察工作中如何具体应用法律、法令的问题所做出的规定，所以在司法实践中可以借鉴。应当注意的是，这种借鉴应当不能对被告人造成不利后果，否则就违反了罪刑法定原则。第二，刑法修正案对刑法进行修订的，对被修订的刑法规定做出的司法解释不再具有法定效力，但是其仍可以比照适用。同样，这种适用不能对被告人造成不利后果。
四、应然与实然的错位：司法解释的两难困境
然而，尽管上文已经对司法解释的应然性质做了定位，但是司法解释在现实世界中，又是另外一幅图景。这种应然与实然的错位，恰恰是造成刑法司法解释溯及力难题的深层次原因。
作为一种附属的规范体系，刑事司法解释不应当替代刑法成为司法适用的规范主体，而现实的状况恰恰是整个刑事司法是以刑事司法解释为核心建构起来的体系。刑事司法解释不仅成为对刑法解释这样一种附属性的体系而存在，而且还是作为一种相对的规范体系而存在[4]440。刑法修订才短短6年，《刑法》就已经被1部单行刑法、4部刑法修正案、6件刑法立法解释、125件刑法司法解释所包围。长此以往，刑法定就有可能被数量庞杂的立法文件与司法解释所淹没，届时，姑且不论刑法典的中心地位可能被动摇，就是刑法典本身也有可能被虚置、架空的危险[5]。这种现象使得刑法典的统一性和完整性遭到了破坏，刑事立法的权威性和主体性不复存在，刑事司法的能动性消失，司法人员对刑事司法解释的依赖性大大增强[4]440-445。
其次，众多的司法解释很大程度上具有了抽象性立法的形式特征。例如，《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》规定：伪造货币的总面额在二千元以上不满三万元或者币量在二百张（枚）以上不足三千张（枚）的，依照刑法第一百七十条的规定，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。这些规定同样都采用了类似于法律的表达方式，甚至明确了犯罪构成要件。
此外，司法解释中超越司法权限度的行为比比皆是。如最高人民法院1997年12月11日颁发了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的意见》，最高人民检察院同年12月25日颁发了《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，2002年3月26日“两高”又联合颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》。罪名的确定是个立法问题，理应由立法加以解决而非通过司法解释的方式解决。“罪状是对犯罪行为的表述，而罪名是对罪状的抽象，是对犯罪的本质特征的概括，是统一刑事体制的主要工具之一。即罪名比罪状的层次更高，而罪名理应也完全能够由立法加以解决。”[6]于是，在现实情况下，由于司法解释的大量颁布及其具有的以上特点，民众对于规范的预见性大大受损。笔者认为，这可能也是主张刑事司法解释具有独立时间效力（也即主张从旧兼从轻）的观点的现实根据。因为，现实中的司法解释经常性地突破刑法条文最大的语义范围，这时，颁布司法解释变相地具有了造法的功能。既然司法解释具有了独立造法的内涵，为了保障国民不被溯及既往地适用法律，所以对于较为贴切实际的做法就是主张司法解释的溯及力也应适用从旧兼从轻原则。至此我们再反观关于司法解释溯及力问题的两种观点，实际上是理想与现实各有所侧重的两种立场，都有一定的合理性。换言之，关于刑法司法解释溯及力问题的对立，是由司法解释性质理想与现实错位这种乱象所带来的“副产品”。因此，要在根源上解决司法解释的溯及力问题，就要首先明确司法解释的定位，并且在司法实践中严格坚守这种定位。
五、解释论的深思
既然我们已经指出了司法解释现存的这种弊端，那么这种现象是否是解释理论发展的必然？抑或可以避免？对于这个问题，需要对法律解释理论做一个简要的回顾。
西方的法学解释大体上经历了古罗马时期的法律解释、中世纪时期的法律解释、19世纪概念法学的解释以及对概念法学进行批判的自由法运动这四个阶段。曾经有一个时代，人们满怀信心地热衷于认为，必定能够通过精确制定的规范建立绝对的法律清晰性和法律确定性，特别是保证所有法官和行政机关决定和行为的明确性[7]130-131。这种对于立法的过于信任与对于司法能动性的过于怀疑，在思想基础上是一种纯粹的法学实证主义。然而，制定法适用是机械运转的“自动机”的学说被证明为谎言[7]154。法律有其稳定性与权威性，因此，法律不能轻易地被修改。然而，现实社会的情境总是复杂的，法律解释这项工作绝不仅仅是一个逻辑涵摄的结果。耶林的著作《法之目的》的题词“全部法的缔造者是目的”清楚地表明了其新思路，耶林转而坚决反对“逻辑崇拜”，因为法学不是数学。目的思考是决定性的，这提出了目的的主体的问题，因为法的目的不会自动产生[8]。在利益主义法学之后，法律解释学更是有了法律诠释学的转向。20世纪20年代末，海德格尔的《存在与时间》使诠释学经历了从认识论到本体论的根本转向。在海德格尔眼中，理解不是主体的行为方式，而是本身的存在方式，因此诠释学既不是对文本进行淡出理解和解释的学科，也不是指人文科学的普遍方法论，而是对人存在本身的现象学阐释[9]。
伽达默尔的诠释哲学则进一步推进了法律解释理论的发展。伽达默尔哲学阐释学使作为方法论的解释论转变为法律本体论意义上的阐释学法哲学。阐释学法哲学承认，为了正确认识法律规范的内容，解释者需要了解历史上法律的原本意义，但是解释者也不能将自己束缚在立法者原意之中，他必须承认在立法之后社会情势所发生的变化[10]。苏力教授基于维特根斯坦的哲学理论做出了更加深入的研究。他通过对几种法律文本解释方法的经验的和理论的分析指出，司法中的所谓“解释”，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的[11]。
我们可以看出，西方的法律解释在理论上具有了本体的意义，而不单纯的只是一种获取立法原意的手段。解释者本身在解释过程中对法的形成就产生了影响，这种认识无疑是深刻的。随着社会发展，那种概念法学的法律解释方法上的弊端将会显现出来，而我们对于法律解释的认识亟待提高。但是，需要注意的是，我们仍然要慎重对待理论学说，立足于现实司法实践。诠释学给法律解释学的启示之一是，法律解释不可避免地受到解释者立场、观点、情感以及个人素养等等诸多因素的影响，法律解释者有可能超越法律文本进行法律解释，解释的结果是出现一个与原解释文本完全不同的新的“文本”。但是，诠释学的成果尚不能完全颠覆刑法渊源不包括刑法解释的刑法学命题。所以，即使借助于诠释学的研究成果并运用综合判断的方法，也不能无可置疑地得出刑法解释完全或者根本不同于刑法文本的结论[3]39。如果司法解释突破了一定的界限，那么它将丧失司法解释作为一种“解释”本身所具有的性质。解释的限度、范围和方法涉及到司法解释的性质问题。
而我们国家的刑法司法解释也需要遵守这样一种结论。由于解释论本身的内在机能所决定，司法解释不可能仅仅是对刑法条文的简单重复，它有可能做出扩大解释，也可能做出缩小解释。这些解释结论都是可以接受的，但是其需要坚守的底线就是不能突破刑法条文的可能含义，否则司法解释将被异化成为司法权僭越权力范围的工具。
六、结语：寻求理想与现实的折中
面对刑法司法解释理想与现实的错位，以及其所带来的溯及力问题的困境，如何来应对？ 笔者的方案是寻求理想与现实的折中。
应对司法解释性质定位的错位，我们可以采取以下措施：
第一，规范司法机关的司法解释，将其严格限定在一定范围内，对于明显违背刑法原文的解释，必要时可以启动相关的法律审查程序。
第二，提高立法技术。立法规定的粗疏问题，这里既涉及立法的指导思想，也涉及立法的技术与能力问题。应该说，相对于个案的具体性而言，任何立法规定都具有一定的抽象性与概括性，这是不可避免的。但是，我国立法在相当长的一段时间内，却把粗疏当作指导思想，这就是所谓“宁疏勿密”[12]。随着民主与法治的发展，刑法较之以前更加注重人权保障的机能，而刑法的明确性在罪刑法定原则中得到了强调。随着民主、法治、人权观念的不断推进，我国的立法理念也要随之发展，而不能规定地过于宽泛，这样不利于保障公民的各项权利。
第三，加强司法工作人员的工作职业水平。司法职业的平民化严重削弱了法官解释和运用法律的能力，不得不将法律的解释权进行高度的集中，以试图维护法律在全国范围内的“统一性”和“一致性”。司法职业的平民化不但是日益严重的司法腐败问题的重要根源，也严重削弱了法官解释法律、正确适用法律的能力，从而在相当程度上增长了法官希望权威机构对法律进行系统解释的需求[13]。
而对于司法解释的溯及力问题，则应当区分不同的情形加以应对。我们知道，解释不可能是对文意的简单阐述，因此，司法解释对刑法条文的进一步阐发是必然的。但是刑法用语的可能边界还是应当坚守。因此，我们现有的刑法司法解释应当受到制约，否则这将会带来司法权对立法权的入侵所导致的一系列弊端。因此，对于刑法司法解释的溯及力问题，应当区分应然与实然两个层面来应对。从应然的层面上来说，司法解释只是对刑法条文的解释，因此，不应当肯定其具有独立的时间适用效力，在本文提出的几种情形中，都应当适用最新的司法解释，因为这等同于适用原来的刑法。而从实然的层面来说，司法解释越权解释的现象常有发生，因此对于这种情况，则应当贯穿从旧兼从轻原则，这样不但可以规避司法任意造法的风险，而且可以更好地保护民众对于规则的遇见可能性，从而真正地贯彻罪刑法定原则的应有内涵。
注释：
（1）此处所谓的“从新原则”是指司法解释效力的从新，而无意混淆司法解释与刑事立法的概念，此处使用“从新原则”并不意味着承认司法解释属于刑事法律的渊源。下文中将继续使用这些概念，情同此理。
参考文献：
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[13]袁明圣.司法解释“立法化”现象探微[J].法商研究，2003，（2）：7.
责任编辑：刘玉邦
贿赂刑法解释反思论文范文第3篇
一、实质的刑法解释的概述
实质刑法解释论认为, 不能只从单方面的法律法规的表面文字意思上对犯罪构成要件的认定进行分析, 还应该从这一犯罪所要保护的法益的这个角度, 对这一行为是否应该受到刑罚处罚和应受到什么程度的刑法处罚做出一个全面的判断, 这才能对所判断的行为做出一个合理的、准确的、全面的认定。
二、实质的司法解释的优越性
任何事物都是存在利弊的, 实质的刑法解释也不例外, 其优越性有以下几点:
首先, 符合我国的刑事法治国。实质的刑法解释要求其所解释的内容必须是刑法法条中以文字形式存在的, 具有可预见性, 实际中存在着一定的社会危害性, 但是由于有一些行为刑法中没有对其有所规定, 也就不能将其认定为犯罪, 这也就是我们常说的“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”。例如《刑法》第133 条之一, 危险驾驶行为, 只有当行为人做出了醉酒驾驶、情节恶劣的追逐竞驶、超载超速以及违规运输危险化学品的行为, 才被认定为犯罪, 所以, 这四种情节以外的危险情节现阶段还没有纳入我国刑法规制, 若行为人做出了此类危险驾驶行为, 由于不在刑法规制范围内, 并不能将其入罪和进行处罚。
其次, 与我国犯罪构成体系相一致。所有的犯罪都具有社会危害性, 就是因为一个行为人所做的行为严重侵害了他人的生命健康或公私财物, 所以要将中侵犯法益的行为纳入刑罚处罚, 而这种犯罪的本质特征是对法益造成侵害的内在含义, 形式的刑法解释只是从法律字面对其进行了规定, 所以, 只有实质的刑法解释犯罪构成要件才能体现。
三、实质的刑法解释与形式的刑法解释的关系
实质解释论与形式解释论之间并不存在完全对立, 二者都强调这两者能够相统一, 而不同的, 是这二者在形式解释与实质解释结合时间上存在一定差异。前者所强调的是对刑法的解释, 这不是只有实质解释就可以了, 而是需要在形式解释的同时还要求需要进行实质解释, 若能够完美的将形式解释与实质解释这两者进行结合就更加完美了。而后者所强调的是对刑法的解释, 若想要论证一个行为, 应该先做出形式解释, 需要该行为在形式解释的前提下, 这需要符合前面的形式解释之后, 才可以进入接下来的内容, 也就是进行实质解释, 若与第一步的形式解释不相符, 那么, 就之后的实质解释就不再需要了。综上, 形式解释与实质解释在时间上, 是存在先后顺序, 前者符合情况的前提下后者才有出现的必要。
我们也不能为了达到所期望达到的目的而一味去追求实质的刑法解释或者是形式的刑法解释, 如果只是一味去追求, 不考虑其他因素, 只会造成极端情况出现。在中国古代, 由于当时将过多的关注放在了去追求实质正义上, 而对于道德与政治的衡量远远地高于对法律内部的思考, 这样也容易导致不公的出现。因为一直不断追求的都是实质正义, 所以就出现了使中国古代的司法裁判出现了不公平、不理性的的结果, 审判者将主观意志以及道德伦理加入其中, 这些随意的左右着法律规定, 导致出现了个人的意志高于法律, 使社会处在人治而不是法治中, 这会导致人民出现极大的不满。正因如此, 才需贯彻罪刑法定原则, 他使人们所生活的社会具有一定的有序性和稳定性。所以, 一味的追求实质正义是不可取的, 没有罪刑法定, 很难对国家进行管理、对社会进行规范。
四、结论
无论形式解释论者还是实质解释论者, 他们的相同之处就是他们共同的目标都为法治, 以及强调罪刑法定原则, 只是在构建刑事法治上各自运用了各自不同方法。罪刑法定原则写入刑法典造福了人民, 有时为了传统司法实践中所重视的实质正义, 便对类似的刑法条文做变通的解释。当我国真正的进入法治国家之后, 再来侧重强调法律的实质解释。或许可以说, 形式解释论和实质解释论这两者的关系, 前者是后者的逻辑前提, 而后者为前者发展的必然逻辑结果。
摘要：形式的刑法解释与实质的刑法解释这两者一直存在着争论。这两者在具有相同点的同时, 也存在不同之处。形式的刑法解释从字面、形式、逻辑这些方面对刑罚规制进行解释;实质的刑法解释论则认为从实质、价值、合目这些方面对其进行说明解释。后者符合我国刑事法治目标与罪刑法定原则, 符合我国的犯罪概念与其构成形式相统一, 所以这一解释在我国被确定。
关键词：实质的刑法解释,形式的刑法解释,罪刑法定原则
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贿赂刑法解释反思论文范文第4篇
一、刑法解释范式的迷雾: 客观解释抑或主观解释
( 一) 主观解释理论的探讨
主观解释认为, 解释者寻求的就是立法者制定刑法时的真实目的或者意图。首先, 立法者之所以要通过严格的程序来制定刑法, 是因为立法者希望通过刑法条文把自己的真实想法表达出来, 那么解释者就应该寻求这最初的立法意图。其次, 解释者通过查阅立法时的文献资料来探求立法者当时的真实意图也是可能的。最后, 根据孟德斯鸠三权分立的思想, 立法者制定刑法, 司法者在适用刑法时就必须遵守立法者的本来意思, 而不能根据自己的立场来解释刑法, 否则就违背了权力制约的机制, 司法者扮演了立法者的角色, 容易导致刑法被滥用。[2]
尽管刑法的主观解释对于我们正确理解立法者的意图具有一定的现实意义, 但却忽视了解释者在解释刑法时, 是理性与非理性、主观与客观的统一体。解释者尽管克服自己的主观偏见, 但也不可避免地在解释时带有自己的主观思想。而且对于不同的解释主体, 由于各自的经验、知识、背景等的不同, 导致了解释者渗透进去的思想观念也会有所差别。这就正如哲学上的辩证法一样, 任何事物都是相对统一的, 没有绝对的。所以, 解释者不可能完全抛开自己的主观意思来客观中立地探寻立法者的意图, 这就是主观解释面临的最大难关。
( 二) 客观解释理论的探讨
客观解释认为, 刑法从颁布时起, 就脱离了立法者成为独立的、客观存在的物。刑法和其他法律一样, 都是立法者之间意志相互协调、妥协的产物。历史上真正的独立的立法者是不存在的, 那么对立法意图的探究也是没有意义。[3]客观解释理论追求刑法的解释应该从法律文本自身出发, 根据客观现实去探求刑法文本的意思。
客观解释赋予了解释者可以根据社会实际去解释刑法, 其实就是间接赋予了解释者“变相立法权”, 使得解释者也可以借解释刑法来变相立法。这不仅违反了三权分立理论, 而且也违背了罪刑法定原则。孟德斯鸠曾经说过: “一切有权利者都容易滥用权力直到边界为止”。除此之外, 客观解释理论也没有提供一套行之有效的解释标准, 由于解释者各自的立场, 对刑法解释的结论又会发生变化。比如“单位犯罪”案件的处理就成为司法实践中的一大难题。
二、目的解释的价值
刑法作为有关犯罪、刑事责任以及刑罚的法律, 具有很强的实践性。法律条文本身并不能起到规范人们行为的作用, 只有经过司法者、执法者在具体的案件中实施后, 刑法才能真正发挥作用。刑法不可能把社会生活中可能发生的一切案例都详尽地表述出来, 而且立法者的思维理性也是有限的, 所以立法者只能制定出高度抽象的法律条文。当司法者适用刑法时, 就需要对刑法进行解释, 通常表现在司法判决或裁定的理由论述中。此时, 解释也就成了刑法条文与案件事实之间的媒介。[4]一般的刑法条文, 司法者只需进行文义解释就能得到公正, 合乎法理、情理的结论。然而, 对于复杂、抽象的刑法条文时, 文义解释发挥的作用就有限了, 如果进行前文论述的主客观解释, 或许能发挥一定的作用, 但要彻底解决司法实践中遇到的类似情形, 还需提倡目的解释的适用。
目的解释中的“目的”, 是立法者制定刑法所欲实现的客观意图, 而不是主观解释理论中立法者制定刑法时的原意, 也不是客观解释理论中刑法文本所表述的含义。社会是发展变化的, 语言文字的含义不是一层不变的, 这时就需要司法者在适用刑法时, 根据具体时期, 做出符合法律基本价值、取向、功能的解释。这也说明, 刑法目的解释中的“目的”, 它不是静止不变的, 它会因为各个时期的价值取向、国家的刑事政策、语义的发展等而变化。“以具体的妥当性为主导, 始合乎公平正义”。[5]对于如何确定刑法目的解释中的“目的”, 还需符合法治社会的价值取向/普通公众的正义标准, 这样得出的解释结论才会有理有据。
三、目的解释之提倡———以抢劫罪为例
一般认为, 抢劫罪的客体要件是侵犯公私财物的所有权和财物所有人或者保管人的人身权。对于客体要件中人身权很好理解, 但公私财产的所有权就出现了争议。在市场经济日益发达的当代社会, 为了更加高效、快捷的进行财物交往, “财产性利益”如债权, 知识产权, 票据等出现在我们的日常生活中, 如果针对这些“财产性利益”抢劫, 是否属于抢劫罪的客体要件范畴。理论界对此有不同的观点。一种观点认为, “财产性利益”不属于抢劫罪的客体要件范畴。他们认为, 抢劫罪中的公私财物, 是一个有形的物, 是我们能感受到的, 客观存在的物。“财产性利益”是一种电子化、抽象化的债权债务关系, 如果允许它成为抢劫罪的对象, 无疑肆意扩大了抢劫罪的客体范围, 有违罪刑法定原则的基本精神。[6]另一种观点则大相径庭, 认为“财产性利益”可以成为抢劫罪的对象。他们认为, 刑法之所以设置抢劫罪, 就是为了打击惩罚日常生活中存在的非法剥夺他人公私财物的行为。根据这一立法目的, “财产性利益”等同于他人的财物所有权, 对“财产性利益”的抢劫, 同样应该纳入抢劫罪的范畴。笔者也赞同将“财产性利益”纳入抢劫罪的对象范畴。在日常生活中, 经常出现吃“霸王餐”、“欠钱不还”或者“打的不付费”等情况, 行为人通常就是采取暴力, 胁迫或者其他足以压制被害人反抗的方式来要求被害人免去他的债权, 从而使自己成功地逃避债务。这里的债权债务, 其实就属于“财产性利益”, 是具体的公私财物的抽象化。它只是在形式上表现为债权债务, 实质上仍然是公私财物的所有权。如果不允许“财产性利益”纳入抢劫罪的对象范畴, 这实质上就是助长实践中出现的类似情形。根据民法理论, 财物与“财产性利益”其实都是属于民法上财产权范畴。[7]因此, 把抢劫“财产性利益”的行为定性为抢劫罪并不是肆意类推解释, 而是尊重法学理论, 符合客观实际。
四、结语
正如前文论述的一样, 刑法的适用需要解释, 那么刑法功能的实现, 也是需要司法者做出符合普通公众价值判断标准的解释。而传统的主观解释理论侧重从立法者的立法原意出发, 忽视了立法原意本身就是一个抽象的假设; 客观解释理论主张从客观实际出发来解释刑法条文, 但它未能提出一个可适用的标准, 也忽视了刑法条文自身存在的意义。经过对主客观解释理论利弊的探讨后, 笔者希冀能够借助目的解释理论, 来弥补主客观解释理论的缺陷。同时, 也呼吁司法者不要拘泥于条文自身的含义, 应该从整个立法目的, 社会公众的认识度出发, 去挖掘立法者制定刑法时所期望达到的目标。
摘要：刑法作为一部基本法律, 具有高度抽象性、稳定性、滞后性, 这就决定了刑法的适用离不开解释。随着社会的发展进步, 各种新型犯罪行为广泛兴起, 利用传统的主客观解释理论已经不能顺利地推进刑法的实施。因而有必要探究立法者的立法目的, 做出一个符合社会整体价值判断标准的解释。
关键词：目的解释,单位犯罪,罪刑法定
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贿赂刑法解释反思论文范文第5篇
罪刑法定原则是刑法的首要原则。于近代市民阶级抬头过程中, 为防止国家恣意行使苛酷之刑罚权, 保障市民之权利与自由, 而确立出来的近代刑法之基本原则, 以“罪刑法定主义”最为重要[2], 我国刑法第3条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑。”罪刑法定原则的内容分为“形式的侧面”和“实质的侧面”。禁止类推解释是“形式的侧面”的一个要求。另外, 对刑法的解释以罪刑法定原则为前提也是教义刑法学的应有之义。刑法教义学以现行的刑法规范为基础和界限, 通过对现行刑法规范进行解释来解决具体案件, 并使裁判知识尽可能体系化。[3]“裁判的依据是‘现行法律规范’”、“裁判结论的得出方式是对法律规范的‘严格解释’”, 以及“裁判知识的体系化”是其三个最为核心的要素。[4]笔者认为对法律规范的“严格解释”正是指对刑法的解释要以罪刑法定原则为前提。
对刑法条文进行无限制的解释是对刑法相对稳定性的破坏。立法活动本来就具有滞后性, 法律从制定出来的那一刻起就滞后于社会的需要, 刑法也不例外。但是刑法的相对稳定性决定了不能朝令夕改。有学者认为扩大刑法解释的范围就既可以维护刑法条文的相对稳定性, 又能解决刑法条文的滞后性问题。殊不知, 此种做法实质上已经破坏了刑法的相对稳定性。我们应当正视刑法不是万能的, 也不是完美的。但辩证唯物主义启示我们要用一分为二的观点看问题, 任何事物都是矛盾统一体, 既有优点也有缺点, 主要矛盾的主要方面决定事物的性质。而刑法就是一个矛盾统一体, 它限制了国家刑罚权的实施, 保障了人权, 是人类的一大进步, 但是它具有滞后性。但瑕不掩瑜, 比起朝令夕改和任意解释刑法, 一部具有相对稳定性的刑法更能起到保障公民个体权利与自由的作用。
解释应在刑法条文的语言射程之内, 厘清扩大解释与类推解释之间的界限。刑法解释的技巧有平义解释、宣言解释、限制解释、扩大解释、反对解释与补正解释。在运用以上的解释技巧时, 尤其要把握好扩大解释的限度, 禁止转化成类推解释。类推解释, 是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时, 将后者的法律效果适用于前者。[5]扩大解释, 是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄, 于是扩张字面含义, 使其符合刑法的真实含义的解释技巧。[6]比较以上两个概念, 可以看出, 类推解释与扩大解释的核心区别在于是否超出了被解释的刑法条文的语言射程。扩大解释既能使具有相当性的犯罪行为得到处罚, 又能在法条的含义犯罪内。例如, 将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻, 属于扩大解释;将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸, 属于类推解释, 因为“同居”与“通奸”的区别在于是否共同生活。德国学者罗克辛教授提到过, 解释刑法时, 只要实现两个“做到”就可以了:一是做到不超出法条文含义, 二是符合法条目的, 也就是说, 刑法的解释应当是对刑法条文的“可能的含义”进行的解释, 而不能是超出“可能的含义”犯罪之外的造法行为。而“可能具有的含义”, 是指依一般语言用法, 或者立法者标准的语言用法, 该用语还能够指称的意义。超越“可能具有的含义”, 会打破刑法的相对稳定性, 更破坏了刑法条文对国民行为的指引作用, 是不符合国民的预测可能性原理的。通过扩大解释得出的结论是国民能够预测的, 而通过类推解释得出的结论是国民不能预测的, 是国民在刑法的“价目表”中看不到的。前文提到了罪刑法定原则的提出是为了“防止国家恣意行使苛酷之刑罚权, 保障市民之权利与自由”的, 而类推解释延伸了国家的刑罚权, 限制了市民的权利和自由, 因此理应为罪刑法定原则所抵制。
总之, 刑法的解释必须符合罪刑法定原则, 形式解释和实质解释都应当以符合罪刑法定原则为前提。在刑法活动中, 当合法性与合理性发生碰撞时, 要优先考虑合法性。罪刑法定原则允许扩大解释, 但是扩大解释要严格限制其范围, 不能成为带着扩大解释皮囊的类推解释。
摘要：刑法条文的抽象性与相对稳定性决定了刑法条文在转化为处理个案依据的过程中, 需要一个过渡地带, 而这个过渡地带就是刑法的解释。惟, 刑法的解释不能是主观的、随意的解释。对刑法的解释应当把坚持罪刑法定原则放在首位。
关键词：扩大解释,类推解释,罪刑法定
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