反诉立法完善论文范文第1篇
摘要：目前，我国贿赂犯罪刑事立法存在罪名体系滞后、法网疏漏和入罪门槛过高等立法弊端，不利于保护法益和打击犯罪。借鉴域外刑事立法经验，我国贿赂犯罪刑事立法的未来调适方向既要注重严密刑事法网，又要注重刑罚缓和。具体而言，应以行为为中心构筑我国賄赂犯罪罪名体系，调适贿赂犯罪具体个罪的犯罪构成，增设“收受礼金罪”，逐步走向废止贿赂犯罪死刑的征途。
关键词：贿赂犯罪；刑事立法；调适方向；域外经验；受贿罪；收受礼金罪
作者简介：仝其宪 （1974-），男，河南濮阳人，忻州师范学院法律系讲师，安徽大学法学院刑法学博士，研究方向：刑法学。
引言
腐败不仅是国家政权的蛀虫，也是社会的一大毒瘤，亘古至今为广大民众所深恶痛绝。我们的党和国家历来十分重视反腐败的治理问题，从建国后前30年间仅有“贪污罪”一个罪名“一统天下”，到1979年刑法典勾勒出“贪污罪与受贿罪”双轨并立，再到1997年刑法典设贪污贿赂罪专章的格局演进，不难看出，我国编织的反腐败刑事法网走过了从粗疏到细密的曲折历程，形成了较严密的反腐败刑事法网和多元制罪名体系。当前，随着我国反腐败向纵深发展，习近平总书记在十八届中央纪委二次全会上指出：要坚持“老虎”“苍蝇”一起打，既坚决查处领导干部违纪违法案件，又切实解决发生在群众身边的不正之风和腐败问题。总书记掷地有声的讲话充分显示了新一届中央领导集体反腐倡廉的坚定决心和工作方略。这标志着我国新一轮的反腐倡廉序幕已经拉开，为此，全国上下掀起了声势浩大的反腐浪潮，一批批“老虎”“苍蝇”等腐败分子纷纷落马，不同程度地受到党纪国法的严厉惩处。然而，在反腐倡廉的工作方略中，我国贿赂犯罪的刑事立法罪名体系却显得紊乱，对腐败犯罪的惩治并不得心应手，仍存在较为明显的立法疏漏。如何修正与完善我国的贿赂犯罪罪名体系，逐步加快国内立法与国际一体化的进程，实现廉洁政治的愿景目标，成为我们面临的一个重要课题。
一、我国现行贿赂犯罪刑事立法的疏漏
我国现行《刑法》分则第八章专设了贪污贿赂罪一章，规定了12个具体罪名，有关商业贿赂犯罪的罪名则设置在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中。时隔几年，2009年颁布的《刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿罪。接着，2011年颁行的《刑法修正案（八）》作了较大的修正，不仅提高了巨额财产来源不明罪的刑事处罚力度，而且增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。针对这些贿赂犯罪，规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑与罚金、没收财产等刑罚方法，并设置了单位犯罪的处罚规定。从单一制裁到多元制裁，从关注在职公务人员到兼顾离职公务人员，从关注公务人员到兼顾公务人员的近亲属及其关系密切的人，从关注利用自身职权贿赂到兼顾利用他人职权贿赂，初步构筑了较为完备而细密的贿赂犯罪罪名体系；“两高”又通过多部有关贿赂犯罪如何适用法律的司法解释，进一步明确与细化了我国贿赂犯罪的法律适用问题，使之更有章可循。但对比《联合国反腐公约》的诸多规定，结合现阶段我国反腐败形势中出现的新情况、新问题，我国现行贿赂犯罪的刑事立法仍有诸多疏漏。
1.现行贿赂犯罪刑事立法体系滞后，法律不周延问题显现。一方面，我国贿赂犯罪罪名体系较为紊乱，立法分散。尽管现行刑法专门设立贪污贿赂罪一章，但又将商业贿赂犯罪另设立于破坏社会主义市场秩序罪中。立法之所以作出如此安排主要在于，前者侵犯的客体为公职人员的职务廉洁性，而后者侵犯的客体为公司、企业或其他单位的正常管理秩序，并且立法者为其配置了轻重悬殊的法定刑。实际上，商业贿赂在我国改革开放之后的几十年期间呈愈演愈烈之势，其涉案数额之大，危害后果之严重，并不亚于公职人员的贿赂犯罪。而立法者却因犯罪主体有别而将其分属于不同章节，并相应地为其配置大相径庭的法定刑。不仅如此，立法者以是否为国家工作人员为区分标准，将侵占型犯罪切分为贪污罪与职务侵占罪，将挪用型犯罪切分为挪用公款罪、挪用特定款物罪与挪用资金罪；立法者以犯罪主体为自然人还是单位，将受贿罪分解为受贿罪（犯罪主体为自然人）与单位受贿罪（犯罪主体为单位），将行贿罪分解为行贿罪（犯罪主体为自然人）与对单位行贿罪（犯罪对象是单位）；立法者以私分对象不同设置了私分国有资产罪与私分罚没财物罪。其实，无论哪一类型的受贿罪或行贿罪，其罪质并无二致，只不过犯罪主体或犯罪对象不同而已。这些过分细腻的立法努力，徒增立法分散与立法繁杂，加大司法成本，将简单的问题复杂化，如此势必引发司法实践中犯罪定性不必要的而且无味的纠缠，其法律效果很有限。
另一方面，虽然有关贿赂犯罪的罪名体系已相当完备，但法律仍有不周延之处。例如，社会上存在的“感情投资型”贿赂行为，造成大量的“腐败犯罪暗数”就是一明证。“感情投资型”贿赂行为往往打着“交友”或“慰问”的名号，以“红包”为载体，趁逢年过节或红白喜事之际给公务人员送上一份祝福，行贿人此时并无谋利之约，只不过是一种超前感情投资。其实，醉翁之意不在酒，双方都心知肚明，心照不宣地以后多为关照即是。但是，根据现行刑法规定，行贿罪的成立条件有“为谋取不正当利益”的要求，而收受型受贿罪有“为他人谋取利益”的构成要件要素，这就使得“感情投资型”贿赂行为以当前的贿赂犯罪为参照系难以入罪，使其长期游离于法律之外的“灰色地带”，而成为“漏网之鱼”。
随着反腐工作的深入开展，大批腐败分子受到严厉惩处。根据全国检察机关办理贿赂案件的统计数据，2005年为6042件，2006年为7088件，2007年为8045件，2008年为8805件，2009年为9875件，可以看出贿赂犯罪案件一直处于上升趋势。这虽然表明我国在打击贿赂犯罪方面取得很大成效，但同时也映射出近年来我国贿赂犯罪并未得到有效遏制，反而呈现上升之势。这里除了我国社会管理体制与监督乏力等方面问题外，主要原因之一还在于现行的贿赂犯罪刑事立法不足以实现惩治与预防此类犯罪的目的。
2.现行贿赂犯罪刑事立法保护范围狭窄，法网不严密突出。就刑事立法内容而言，虽然我国贿赂犯罪罪名繁多，体系可谓庞大，但刑法保护的范围过于狭窄，犯罪对象类型单一，法网不甚严密，导致诸多严重的腐败行为被排除在犯罪之外，这样的刑事立法难以满足保护法益与维护秩序和懲治贿赂犯罪的需要。现行贿赂犯罪的犯罪对象仍然限定于“财物”，这与《联合国公约》中行为客体为“不正当好处”的基本精神相差甚远。以贿赂犯罪中最为重要的受贿罪为例，根据我国刑法规定，受贿罪的犯罪对象仅限定于“财物”，即有价值意义的物品。但随着社会的发展，这种赤裸裸的即时“权钱交易”行为已逐步退居“二线”，被一些富有隐蔽性的非法交易行为所代替，像为国家工作人员本人或第三人设定债权、股权，免除所欠债务，免费提供劳务，免费为其提供出国旅游、留学，免费为其提供住房使用权，免费为其装修住房，免费消费，调动工作，招工转干，提拔职务，甚至于提供性服务等一揽子“免费午餐”，其花样不断“与时俱进”。严格而论，这些非法利益无法直接等同于刑法上的“财物”，进而也不符合受贿罪的犯罪构成，无法以受贿罪论处，这就出现了受贿罪立法设置的严重疏漏。而域外国家和地区很多立法例已经将贿赂范围拓展为财物、财产性利益和非财产性利益。相反，我国现行受贿罪的对象仍然囿于“财物”而原封不动，明显落后于当今世界反腐败的立法与司法进程，极不利于我国当前正在深入开展的反腐倡廉工作方略。不仅如此，其他贿赂犯罪的行为对象也限定于“财物”，其保护范围同样过于狭窄。
3.现行贿赂犯罪刑事立法入罪门槛过高，打击半径过短。首先，承担着打击贿赂犯罪重要使命的受贿罪，其犯罪构成的设定过于严格，从而使大量的非法交易行为游离于刑法之外而无法惩处。根据我国刑法规定，受贿罪有三种基本行为方式，一是索取型受贿，即利用职务之便索取他人财物；二是收受型受贿，即利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益；三是斡旋型受贿，即利用他人职务之便，为谋取不正当利益，索取或收受请托人财物。可见，收受型受贿的必要条件是为他人谋取利益，可以是非法利益也可以是合法利益在所不问，如果行为人只受贿而不为他人谋取任何利益，则应当排除受贿罪的成立。而斡旋型受贿成立的必要条件是为请托人谋取不正当利益，如果谋取的是正当利益，则也应当排除受贿罪的成立。如此设立受贿罪的犯罪构成，会为查处和追究现实生活中的许多腐败交易设置意想不到的法律障碍。与此同时，也为许多腐败分子提供了规避法律制裁的“平台”，助长腐败分子利用各种手段大肆进行非法交易，而这种非法交易仅仅与“为他人谋取利益”拉开适当距离，就足以掩盖其丑恶行径。难怪一些腐败分子被追诉之后在法庭上仍然振振有词地辩解，并没有为他人谋取任何利益，而所收受的钱财至多算是游离于法律之外的“灰色收入”。很明显，受贿罪构成要件的上述设置实有画蛇添足之虞，使得入罪门槛过高，构成犯罪的难度增大，导致腐败行为承担刑事责任的风险和法律成本降低，不当地缩小了打击面，极不利于国家腐败治理。从经济学角度考量，控制与预防犯罪最有效的途径就是降低犯罪人的所得利益回报和增加法律成本，当腐败行为成为一种高收入回报而所面临的法律成本最高代价只不过是行政制裁或无制裁时，这种风险就无法威慑和阻止犯罪人实施犯罪，相应地刑法打击和预防贿赂犯罪的功能就会荡然无存。其次，行贿罪与受贿罪作为对向犯占据着打击贿赂犯罪的半壁江山，行贿人惯用于“糖衣炮弹”催生了大量的受贿罪，因而，有力打击行贿行为也是遏制贿赂犯罪的有效途径之一。然而，行贿罪的犯罪构成要求“为谋取不正当利益”才能成立该罪，那么，严格而论，行为人是为了谋取正当利益而给予国家工作人员财物的，无论数额再大，也无法以犯罪论处，这就将“感情投资型”的行贿行为排除于犯罪圈之外，助长了大量非法交易行为的发生。
二、域外国家和地区贿赂犯罪刑事立法实践分析
每一个民族的法律都根植于其赖以生存的文化传统，但同时也不应排斥吸纳或借鉴异国民族的法律文化。放眼国际视野，深入考察发达国家和地区有关贿赂犯罪刑事立法相对成熟的立法经验，洞察贿赂犯罪刑事立法的国际发展趋势，有利于我国贿赂犯罪刑事立法的完善。
与我国一衣带水的日本，近代深受德国的影响，逐步构筑了庞大的大陆法系刑法体系。日本现代刑法典于1907年4月24日公布，1908年10月1日生效施行。几经修订，形成了完善的受贿罪体系，在受贿罪的种类、构成条件及量刑等方面颇具特色。在受贿罪的种类上，日本刑法典规定了一种类型7个具体罪名，即单纯受贿罪、请托受贿罪、事前受贿罪、向第三者提供贿赂罪、加重受贿罪、事后受贿罪与斡旋受贿罪等。从这7个具体受贿罪中可以看出：其一，犯罪主体为公务员或仲裁人或将要充当公务员的人或曾任公务员的人。其二，犯罪行为表现为要求、约定或收受贿赂的行为，或者从事不正当行为或不从事应当从事的行为，或者对现在或将来违反职务义务的行为要求、约定或收受贿赂的行为。其三，贿赂的内容表现为与职务行为具有关联的不正当报酬的利益，即凡是能够满足人的欲望或需要的利益，都是贿赂，贿赂除了财物、财产性利益之外，还包括其他非物质性利益。其四，量刑方面，日本刑法对受贿罪的处罚较为轻缓。单纯受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、向第三者供贿罪与斡旋受贿罪等都是处5年以下惩役。请托受贿罪处以7年以下惩役。加重受贿罪处1年以上有期惩役。尽管日本的有期惩役最高达15年，但在司法上对贿赂罪的追诉很轻。可见，日本刑法对受贿罪的规定较为完备详尽，几乎涵盖了所有的受贿行为，体现了刑事法网严密而处罚轻缓的特点。
德国是大陆法系的集大成者，颇具哲学思辨风采的法律学说享誉世界，是主要的法律输出国。现行德国刑法典渊源于1871年5月15日的《德意志帝国刑法典》，为了适应不断变化的情况和需要，该法典几经修订，不断趋于完善。德国刑法典在职务犯罪中规定了受贿罪和加重受贿罪，不仅要求行为人将利益作为职务行为的“回报”而予以要求、约定或收受，而且也包括行为人向第三者接受、要求、约定利益，并规定了索贿和行贿的特别严重情形。其犯罪主体为公务员、仲裁员或法官。其犯罪行为不仅包括行为人为第三者要求、约定或收受利益的行为，而且还包括公务员使对方向第三者提供利益的行为。贿赂的内容为利益，这里的利益不仅指对一般职务行为的具体回报，也指对一般职务行为的抽象回报。在量刑上较为轻缓，一般为5年以下自由刑或罚金刑。
我国台湾地区的刑法也规定了较为完备的贿赂犯罪，在贿赂犯罪的种类上，主要包括不违背职务的受贿罪、违背职务的受贿罪、受贿而违背职务罪、违背职务的行贿罪、准受贿罪等5个具体罪名。详言之，其犯罪主体为公务员或仲裁员。其犯罪行为表现为对于职务上行为或预以职务上之行为或违背职务之行为，而要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益。其行为客体表现为贿赂或不正当利益。这里的贿赂指的是金钱或其他可以金钱计算的财物，而其他不正当利益指的是贿赂以外的所有足以供人需要或满足人的欲望的有形或无形的利益。显而易见，这里的不正当利益非常宽泛，既包括物质上的利益，也涵盖非物质上的利益。在量刑上处罚也较轻缓，只有受贿而违背职务罪最高可以处无期徒刑，其余各罪均是刑期不等的有期徒刑，各个贿赂犯罪均配置了罚金刑。
纵观上述国家和地区的贿赂犯罪刑事立法实践可以发现：其一，适应实践需要。发达国家和地区对贿赂犯罪的刑事立法基本上都经历了一个较长时期的发展历程而逐步趋于成熟和完善，形成如今的立法状态并非空穴来风，而是与其经济、政治、文化与社会发展水平相适应。所以在与中外立法实践相比较时如何完善我国的贿赂犯罪刑事立法，并不能脱离中国的国情与立法环境。其二，刑法保护周密。发达国家和地区对贿赂犯罪的惩治建构了以行为为中心的罪名体系，可谓法网严密，层次分明，对接无空隙。其三，刑罚轻缓，刑种多样。发达国家和地区对贿赂犯罪一般都规定了较为详尽而有层次的刑罚，针对不同层次的罪行给予不同轻重的刑罚处罚，无一例外都无死刑配置。总体而言，刑罚均趋于轻缓。
三、我国贿赂犯罪刑事立法的未来调适方向
结合上述国家和地区先进的立法经验与启示，省思我国贿赂犯罪刑事立法疏漏，进而对我国贿赂犯罪刑事立法进行前瞻性调适，有利于打击和预防贿赂犯罪的滋生，促进国家政治的廉洁清明和社会经济的健康发展。
1.以行为为中心构筑贿赂犯罪罪名体系。基于传统文化与立法惯性的影响，我国刑事立法无论是渎职犯罪，还是贪污贿赂犯罪，抑或其他类型犯罪大都采取了“多层次立法模式”。这种立法模型体现在贿赂犯罪中就是以犯罪主体的不同，将受贿犯罪、侵占型犯罪和挪用型犯罪等拆分为若干个具体罪名，这可谓一级切分。还有二级切分，也即是以犯罪对象是自然人还是单位，将受贿犯罪、行贿犯罪和私分型犯罪等又进一步切分。如此切分模式不仅直接导致一些关联性具体罪名分属于不同的章节，显得刑事立法较为分散，而且也必然导致原本属于同一性质的犯罪行为，却出现司法上适用罪名的不同，相应地量刑也差别悬殊，引发理论上的悖论与司法上的诸多困惑。
详而言之，这种切分罪名现象首先出现实质上为同一行为而以不同罪名认定，并予以不同处罚。也就是说，相同或相似的法益不能得到刑法同样的保护，人为地分层论级，与刑法面前人人平等原则相背离。例如，同样是将数额较大的财物据为己有的行为，行为人具有国家工作人员身份，按照刑法规定以贪污罪论处，法定最高刑可以处死刑；而行为人不具有国家工作人员身份，则以职务侵占罪处罚，最高只能处15年有期徒刑，这就呈现对同一行为处罚“生死两重天”的差别。与此同时，也折射出我国对公有制经济与非公有制经济刑法保护力度的天壤之别，这在社会主义市场经济日趋完善的情势下，显得不合时宜，因为非公有制经济同样也是市场经济不可或缺的有机组成部分。不仅如此，这种切分犯罪现象还会导致司法上适用罪名的诸多困惑和障碍。其中最为典型的莫过于“国家工作人员”的司法认定问题。因为区分行为人是否具有国家工作人员身份，是适用贿赂犯罪最基本也是最重要的认定问题，它直接关乎到具体个罪的定性问题。不管是立法者还是司法者都要在此问题上花费大量的精力和心血，或绞尽脑汁地一再颁布立法解释和司法解释，或花大力气去收集证据，以进一步查清国家工作人员的身份。但事与愿违，无论怎样努力均难以达到完满，国家工作人员的身份问题仍然纠缠不清。实际上，随着我国市场经济向纵深发展，多元经济相互融通之下，呈现出大量的“似是而非”人员，既非国家工作人员，也非非国家工作人员，而是游离于两者之间。例如，国有控股企业的管理人员的身份认定问题就曾长期分辨不清，疑惑难解。更有甚者，国家工作人员的身份与非国家工作人员共同实施犯罪的，究竟是以身份定性还是以主犯定性，又与号称“绝望之章”的共犯问题纠结在一起。不论是理论界还是实务界对此聚讼不断，真可谓“斩不断，理更乱”。
如果舍弃贿赂犯罪的“多层次立法模式”，上述诸多的困惑与冲突将会迎刃而解，这就暴露出我国贿赂犯罪罪名体系设置的根本缺陷之所在。“无行为则无犯罪”早已成为现代刑法处理犯罪问题的最基本归责要求，刑事立法规制的是犯罪行为，而不应首先判断行为人的身份，也不应首先考虑刑法所保护的财产的性质，更不应首先考虑犯罪对象的问题。对同一行为施与同样的刑法保护，构筑以行为为中心的“单层次”立法模式，将成为我国贿赂犯罪罪名体系的未来调适方向。如此，既可以扭转我国贿赂犯罪刑事立法上的罪名紊乱问题，也可以消解司法上的诸多困惑，节省有限的司法资源，还可以避免同行为异罪或异罚的畸轻畸重现象，切实遵循刑法面前人人平等原则。
2.调适贿赂犯罪具体个罪的犯罪构成。为适应社会形势的发展，从微观上对我国贿赂犯罪的具体个罪的犯罪构成进行适度调适显得日趋必要。其一，逐步将贿赂犯罪的犯罪对象“财物”拓展至“不正当利益”，扩展我国打击腐败犯罪的范围，严密刑事法网。这不仅与《联合国反腐败公约》的基本精神相契合，而且也与域外很多国家和地区贿赂犯罪的规定相一致，从而能够构建反腐败问题的国际对话平台。其二，将“斡旋型受贿”从受贿罪中分离而成为独立的“斡旋受贿罪”。传统刑法将斡旋型受贿置于受贿罪中，使之成为第三种基本形式，客观地讲实属不当。一方面，普通型受贿罪的本质是利用本人职务之便，而斡旋型受贿罪是利用他人职务之便。另一方面，收受型受贿要求“为他人谋取利益”，而斡旋型受贿不论是索取还是收受请托人财物，都要求“为请托人谋取不正当利益”。可见，两者的犯罪构成差别很大，将其混同难以确定具体罪名标准。最后，作为独立罪名的“利用影响力受贿罪”实质上就是一种非国家工作人员的斡旋受贿，而斡旋型受贿是一种国家工作人员的斡旋受贿，两者遥相对应，一方独立成罪，而另一方却“寄人篱下”，有失罪与罪之间的平衡与协调。其三，将“感情投资型”行贿入罪化。在司法实践中，行为人为了日后获得关照，往往向国家工作人员进行预期“感情投资”，这种行贿行为具有较强的隐藏性，而且与社会生活中的正常人际交往交织在一起，难以区别。如何判断其行为的性质，成为理论界和实务界难以解答的一大疑问，也是其难以入罪的根源所在。对此，香港的《防止贿赂条例》有关规定给我们提供了可资借鉴的立法模型，该条例在受贿罪之一的公务员索取与收受利益罪中将公务员可以接受的好处区分为“私交友好处”与“非私交友好处”两类，并以一定的“金钱数额”作为判断罪与非罪的标准。对于前者，按照社会通念，礼尚往来的金钱数额在人们可接受的预测可能性范围之内，可视为个人间的馈赠；对于后者，以一般社会通念，其往来的金钱数额远超过人们可接受的预测可能性范围之外，人们马上会联想到接受好处者一定为身份优势者，难以排除合理怀疑，那么，这种“感情投资型”的行贿行为就应当入罪化。由于行贿罪有“为谋取不正当利益”的犯罪构成要件，使得大量的“感情投资型”行贿行为不能入罪，從而得不到应有的惩处。一方面，行贿与受贿是一对形影不离的对向犯，没有行贿行为，受贿行为则必然少之又少，而且行贿行为往往是犯意的发动者，是社会腐败行为的一大恶源，如果没有行贿人的屡次诱惑，受贿人就会大幅减少被拉下水的机会。另一方面，这种“感情投资型”行贿行为在社会上造成恶劣影响，不仅污染了社会的法治环境，而且也侵蚀了社会赖以根植的公平正义。再次，《刑法修正案（九）》草案中拟规定为利用国家工作人员的影响力谋取不正当利益，向其近亲属等关系密切人员行贿的犯罪。既然间接行贿行为拟入罪化，那么，这种“感情投资型”的直接行贿行为更应该考虑入罪化。鉴于此，我国刑事立法可以将国家工作人员接受“非私交友好处”，即“感情投资型”行为认定为行贿罪。这样，既可以将个人间的交友往来与行贿行为区分开来，又可以严密刑事法网，有力地惩治真正的行贿行为，从源头上予以遏制腐败，也会大幅度减少其他贿赂犯罪的滋生蔓延。
3.增设“收受礼金罪”。据报道，2014年10月27日，全国人大常委会开始审议《刑法修正案（九）》草案，拟对刑法再次修改，其重点之一就是进一步完善反腐败的制度规定，加大贿赂犯罪的惩处力度。一是对贪污受贿犯罪拟删唯数额论，原则上规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重等三种情况。二是增设“收受礼金罪”。“收受礼金罪”因为关涉反腐问题而备受关注。拟设置的“收受礼金罪”是指国家工作人员收受他人财物数额较大的行为。可见，此罪解决的是向国家工作人员进行感情投资的定罪问题。它不是受贿罪的附属罪名，而是独立于受贿罪的新罪名。只要国家工作人员收受他人数额较大的财物，不论是否利用职务的便利，也不论是否为他人谋取利益，都可以构成“收受礼金罪”。“收受礼金罪”的增设，不仅能够有力地打击社会上长期游离于法律边缘的“感情投资型”受贿行为，一定程度上弥补当前普通受贿罪的立法漏洞，而且有助于净化社会风气，营造和谐稳定的社会环境。
4.逐步走向废止贿赂犯罪死刑的征途。由于我国受传统文化观念与历史惯性的影响以及预防犯罪的现实需要，我国现阶段还不具备全面废止死刑的条件，但严格限制死刑和减少死刑已成為当代中国领导层、法律人乃至广大民众的普遍共识。中国逐步废除死刑的基本路径，首当其冲的是逐步废止非暴力性经济犯罪死刑，待条件成熟时再过渡到暴力性犯罪，或者从立法上保留死刑条款，司法上暂时搁置死刑或不判处死刑，待条件适宜时再回归到立法上废除死刑，最终达致全面废止死刑的愿景。
毫无疑问，贿赂犯罪是典型的经济性、非暴力性犯罪，犯罪人之所以实施犯罪都是基于“权力寻租”而达到敛财或其他需求的主观目的。应当说，贿赂犯罪理应率先走向废止死刑的行列。一方面，死刑不是遏制贿赂犯罪的有效手段，死刑对于贿赂犯罪的威慑效应很有限，这可从我国长期以来一直与腐败作斗争的实践得到证伪。虽然我国多年来对贿赂犯罪配置死刑，在司法实践中对于“罪行极其严重”的腐败分子判处死刑的案例也不少见，旨在严厉打击贿赂犯罪，达到一般预防之功效，但腐败问题并未得到有效遏制，当下贿赂犯罪仍然呈现高发、多发态势。另一方面，纵观域外国家和地区对于贿赂犯罪的刑事处罚均呈现轻缓态势，不配置死刑。作为负责任的泱泱大国理应作出积极回应，逐步与之靠拢，紧跟世界死刑发展的步伐。最后，腐败问题的显现，贿赂犯罪的滋生，有着深刻的社会原因，主要是当前我国正处于转型时期，社会控制力弱化、管理社会的精细化不够、监督制约机制不畅、预防腐败预警机制不健全、干部管理体制滞后、执法不力等诸多因素相互作用的结果。正如李斯特的经典论断：“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策。”因此，解决我国腐败犯罪之沉疴的路径只能是在完善相关立法的同时做到严格监管和严格执法，使其逐步得到有效遏制，针对上述社会政策是最有效的路径选择，而刑法也只能作为最后手段而保持谦抑的品格。
应当说，在贿赂犯罪形势依然严峻，我国刑法仍对多种非暴力性经济犯罪配有死刑的立法现状下，在一段时间内对贿赂犯罪的死刑废止还不符合实际，这需要日积月累，逐步促成废止死刑的条件。《刑法修正案（九）》草案保留了对贿赂犯罪的死刑就足以印证了这一点，但这并不能表明死刑将长期存在下去。随着社会经济的发展，人权保障的理念与实践进一步嵌入人心，待废止死刑的条件慢慢成熟之时，贿赂犯罪必然会逐步走向废止死刑的征途。
参考文献：
[1]钱小平.中国惩治贪污贿赂犯罪立法运行宏观效果考察[J].暨南学报，2012，（6）.
[2]梁根林.受贿罪法网的漏洞及其补救——兼论刑法的适用解释[J].中国法学，2001，（6）.
[3]米也天.澳门法制与大陆法系[M].北京：中国政法大学出版社，1996∶11.
[4][日]西田典之.日本刑法各论[M].刘明祥，王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2007∶378.
[5]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007∶736.
[6]日本刑法典[M].张明楷，译.北京：法律出版社，1998∶62-63.
[7]徐久生，庄敬华.德国刑法典[M].北京：中国方正出版社，2004∶167-168.
[8]林山田.刑法各罪论（下册）[M].北京：北京大学出版社，2012∶13-29.
[9]于志刚.中国反腐败刑事法网的编织历程与改革思路[J].中州学刊，2011，（3）.
[10]徐岱.行贿罪之立法评判[J].法制与社会发展，2002，（2）.
[11]赵秉志.当代中国死刑改革争议问题论要[J].法律科学，2014，（1）.
[12]仝其宪.食品安全犯罪的立法分析[J].理论探索，2014，（3）.
[13]卢建平.刑事政策学[M].北京：中国人民大学出版社，2007∶11.
【责任编辑：张亚茹】
反诉立法完善论文范文第2篇
摘要：碳排放交易可分为自愿交易和配额交易，对于不同类型的碳排放交易，立法应当做出不同的内容规定。我国目前关于自愿交易的规定还不能对自愿交易的买方提供充分的利益刺激，不利于自愿交易市场的培育，因而立法的重点应当是对自愿减排量的买方给予税收优惠和将买方购买的自愿减排量转换为配额交易中的碳排放配额以作为对买方的奖励。在配额交易方面，立法应当首先为碳排放行为设定行政许可，并允许排放配额合法转让，为配额交易扫清障碍；此外，还要对配额交易的适用范围、总量控制、配额的初始分配和监测、核证体系的建设以及法律责任等内容做出相应的规定。
关键词：气候变化；碳排放交易；立法；自愿交易；配额交易；总量控制；初始分配
在2011年12月南非德班举办的《联合国气候变化框架公约》第十七次缔约方大会暨《京都议定书》第七次缔约方会议上，中国政府承诺愿意有条件接受2020年后的温室气体量化减排协议。这表明我国开始进入承担温室气体减排国际法律义务的倒计时阶段。“十二五”时期是我国开展节能减排工作的关键时期，快速发展的国民经济和我国以煤炭为主的能源结构决定了在未来一段时期，我国将不得不承担非常巨大的碳减排压力，经济发展模式的转变刻不容缓。而我国在以往节能减排工作中惯常使用的行政控制型管理模式已经很难再发挥更大的作用，通过市场机制促进温室气体减排成为迫在眉睫的选择。历史上，美国针对二氧化硫污染导致的酸雨问题而实施的以二氧化硫排放权为交易标的的“酸雨计划”对于促进污染物总量控制起到了非常显著的作用，这表明通过产权交易的形式可以有效弥补行政控制型管理模式效率低下的不足，以更小的成本实现更好的减排效果。这一点经验值得我国充分借鉴，可以在今后的温室气体减排工作中尝试使用排放权交易的形式，建立我国的碳排放交易市场。
目前，我国多项经济社会发展政策都对建立我国的碳排放交易市场给予了肯定。《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》明确指出：“建立完善温室气体排放统计核算制度，逐步建立碳排放交易市场。”《“十二五”节能减排综合性工作方案》和《“十二五”控制温室气体排放工作方案》也都明确表明要逐步建立碳排放交易市场，开展碳排放交易试点，建立自愿交易机制，加强碳排放交易支撑体系建设。可以说，目前我国碳排放交易市场的建设已经具备了较为优越的政策环境。但这并不意味着我国已经具备了完备的碳排放交易体系，这是因为政策的规定仅仅为碳排放交易扫清了思想观念上的障碍，而没有涉及碳排放交易市场的构成、建立碳排放交易市场的步骤和碳排放权的商品属性等具体而重要的问题。上述这些问题的解决，需要建立明确的管理部门、设立相应的管理资质、确立清晰的管理目标、制定严格的法律责任，因而需要立法的积极参与。
一、碳排放交易的分类
根据交易是否具有法定的强制约束力，碳排放交易类型可以分为强制性碳交易和自愿性碳交易。强制性碳交易也称配额交易，是指在总量控制的前提下，交易双方以其依法承担的碳排放配额或指标为交易客体的交易方式。在强制性碳交易中，买方直接购买卖方已经获得的碳排放许可配额。而自愿性碳交易是指个人或团体在没有法定强制减排责任的前提下，自愿购买其他个人或团体通过技术创新、提高能效等行为而形成的碳减排量即减排信用的行为。自愿减排交易的自愿性，主要是通过买方所体现出来的。因为其在自愿交易市场上购买减排信用，并不受法律的强制约束，而通常是出于自身的公益诉求或其他原因（如为了承担企业的社会责任、树立良好的公众形象、积累碳排放交易市场上的经验等），使用自愿减排信用抵偿其在生产生活中产生的碳排放。
交易形式的不同决定了立法对其规制的方向和内容应当有所差别。配额交易的实施以温室气体排放总量控制为前提，当国家政府确定了一个时期内的温室气体排放总量控制指标之后，就可以通过行政许可的方式将总量控制指标分解，并分配给该国家政府所管辖的企业，对获得的配额指标，企业可以自己使用以满足自己的排放需求，也可以将剩余的排放配额出售给其他配额不足的企业。实施配额交易，必须由国家政府确立一个明确的温室气体排放总量控制指标，否则配额交易无法进行。因此配额交易立法的重点内容应是总量控制指标的确定和初始配额的分配。而自愿交易是企业在自愿的条件下购买其他社会主体产生的减排信用的交易，因此如何激发企业自愿购买减排信用的积极性以及确保社会主体产生的减排信用具有真实性、可靠性和准确性就成为自愿交易立法的重要内容。
二、自愿交易立法的基本框架
我国是《京都议定书》所列的非附件一国家，根据《京都议定书》所确立的“共同但有区别的责任原则”，我国作为发展中国家不承担《京都议定书》第一承诺期的温室气体减排义务；德班会议形成的决议也表明在《京都议定书》第二承诺期中国不承担温室气体减排的国际法律义务。因此我国并未向国际社会承诺温室气体总量减排，也未向国际社会表明任何温室气体总量减排指标。但这并不代表中国不参与温室气体减排，在2009年召开的哥本哈根气候大会中，中国作为国际社会中负责任的大国明确提出了到2020年，我国单位GDP碳排放要在2005年的水平之上削减40%至45%，此即所谓的“碳强度”指标。可见，在目前的温室气体减排国际事务中，我国强调的是“碳强度”这个概念，而非碳排放总量，这是最为符合广大发展中国家发展权益的温室气体减排方式。因此，我国目前不能以温室气体排放总量为标准控制我国的温室气体排放，否则会对我国的经济发展带来严重制约。由此决定了至少在《京都议定书》第二承诺期这个阶段中，我国对碳排放交易不能确定明确的全国性温室气体排放总量。但通过市场机制减排温室气体又是大势所趋，因而目前最为适合我国尽快开展的碳排放交易形式是自愿交易，除了能够对温室气体减排起到一定效果外，自愿交易还能够对企业将来参与强制性配额交易起到“练兵”的效果。我国的碳排放交易立法应当首先对自愿交易形式进行规范。
（一）关于自愿交易的现行立法
关于自愿交易，我国目前已经有比较具体的规定予以规范。2012年6月13日，国家发改委发布实施了《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），其重要内容之一是使经核证的温室气体自愿减排量具有国家信用。根据该《暂行办法》的规定，社会主体采取措施获得的自愿减排量须经发展改革部门的审核，这样的减排量与以前的完全由第三方审核机构单方面出具报告认可并签发的减排量相比，市场可信度或者说产品的品质将出现质的飞跃，这对企业或个人购买减排量无疑是一个较大的激励。因而该《暂行办法》的发布实施对于规范国内的温室气体自愿减排工作具有重要的作用。
但《暂行办法》的发布实施并不能解决自愿交易遇到的所有问题。目前自愿交易在我国遇到的最大困难莫过于交易数量不足，企业开展自愿交易的积极性差。我国已经建立了100多所环境或碳排放权交易所，但绝大多数交易所都处于无米可炊的尴尬局面，北京、天津、上海等几个城市的交易所自成立以来，所进行的碳排放交易也是屈指可数。究其原因，是因为自愿交易难以为自愿减排量的买方带来直接的经济收益。自愿减排虽然可以对减排量的卖方带来可观的经济收益，但对买方来讲，其直观效果一般仅限于企业形象包装和宣传，表明企业勇于承担社会责任，提高企业在公众心目中的地位和形象。如果自愿交易不能为企业带来税收减免和财政补贴等优惠措施，购买的减排量也不能转换为配额交易中的配额，则自愿交易的数量必定不会有多大，其对减少温室气体排放所能起到的作用也不会很大。2009年全球碳市场交易量达到87亿吨二氧化碳当量，其中自愿减排交易量不到1亿吨，仅占1%。可见，自愿交易立法的重点内容除了如《暂行办法》所规定的赋予经核证的温室气体减排量以国家信用之外，还应当包括自愿交易的鼓励和刺激机制。而关于鼓励和刺激机制的内容，是《暂行办法》难以涵盖的内容。
《暂行办法》是国家发改委发布的部门规范性文件，其效力及权威性都较低。根据我国《立法法》的规定，部门规范性文件并不属于其所称的“法”，其很多权限均受到《立法法》、《行政许可法》和《行政处罚法》等法律、法规的限制，因而《暂行办法》的实施难以具备较高及稳定的法律效力。这一局限性体现在以下三个方面：
第一，《暂行办法》第二十四条和第二十七条分别规定交易机构、对自愿减排项目进行审定的机构及对产生的自愿减排量进行核证的机构，须通过注册地所在省、自治区、直辖市的发展改革部门向国家主管部门备案。从严格管理的角度来讲，交易机构及第三方核证机构的业务素质对自愿减排量的真实性、准确性以及交易秩序的良好性都具有非常重要的作用，对上述机构理应进行严格的资质管理，设定严格的资质审批条件和程序。但由于我国《行政许可法》明确排除了部门规章和部门规范性文件设定行政许可事项的权限，致使《暂行办法》无法对交易机构及第三方核证机构开展资质管理，而只能以备案制勉强应付，管理的严格程度大打折扣。
第二，根据《立法法》第八条的规定，关于税收的基本制度，只能由全国人大及其常委会通过制定法律的形式予以规定，从而否决了部门规章和部门规范性文件在缺乏上位法依据前提下自行创设税收优惠措施的权力。因而《暂行办法》也无法规定对自愿减排量的买方给予税收减免优惠的措施。
第三，激励自愿减排交易的重要措施之一是规定买方可以将其购买的自愿减排量在配额交易体系中转换为一定量的温室气体排放配额，以满足企业发展的排放需要或者用于增值后的出售。而这一措施实施的前提是上位法已经创设了完备的温室气体配额交易制度。然而在我国目前还没有一部法律、法规设立温室气体配额交易制度.《暂行办法》对此也只能望洋兴叹。
可见，仅依靠《暂行办法》的规定仍然难以推动自愿交易市场的发展，我国仍需要不断完善自愿交易立法。目前，国家相关部门正在推动《应对气候变化法》的研究和起草工作，笔者认为，该法应当承担起搭建自愿交易立法基本框架的重任。
（二）《应对气候变化法》关于自愿交易的框架内容设想
关于自愿交易，《应对气候变化法》应当对以下几个方面的内容进行创设性和框架性的规定：
1。明确规定国家鼓励温室气体减排量的自愿交易。关于自愿交易的法律规定，其内容主要是鼓励和刺激自愿交易的开展，因而需要首先在该法的总则部分表明立法者对自愿交易的基本态度，即明确规定国家应当通过制定、实施税收、财政等方面的措施鼓励温室气体减排量的自愿交易。这样一条规定的作用在于为法律、法规规定具体的鼓励措施提供立法依据。
2.建立从业机构的资质和从业人员的职业资格管理制度。自愿交易中的从业机构主要包括对自愿减排项目进行审定的第三方机构、对自愿减排量进行核证的第三方机构和交易机构。如前文所述，上述从业机构对于自愿减排量的准确性、真实性和自愿交易市场秩序起到至关重要的作用，因而国家管理部门必须对其从业能力进行严格把关，并对其日常从业行为进行严格的规范化管理。因而有必要对从业机构实施资质管理，设定严格的行业准入条件和监督管理措施。而根据我国《行政许可法》的相关规定，在我国的法律体系中，只有法律和行政法规可以设定需要在全国统一实施的资格、资质类的行政许可，因而《暂行办法》作为部门规范性文件无权对从业机构的资质进行设定。在此，《应对气候变化法》作为全国人民大表大会常务委员会发布的法律，有权根据《行政许可法》的授权对从业机构的资质进行设定，并规定相应的监督管理措施。
从业机构要具备相应的业务能力，必须具备一定数量且具有相应业务素质的专业技术人员，因而还需要对从业机构中从事审定、核证等技术工作的从业人员进行职业资格管理，确保只有符合一定职业资格条件的工作人员才能够从事自愿减排项目审定和自愿减排量核证等技术性要求较强的工作。而这也涉及资格、资质类行政许可事项的设定权限，根据《行政许可法》的相关规定，只有法律和行政法规可以予以设定。因而这也应当成为《应对气候变化法》规范的重要内容之一。
关于资质和职业资格，法律除了设定相应的许可事项之外，还应当规定监督管理和处罚的措施。对于违反从业管理规定的从业机构和从业人员，除了处以一定数额的罚款处罚之外，对于违法情节严重的，还应当吊销资质或职业资格。只有如此严厉的法律责任规定才能给从业机构和人员施加一个“紧箍咒”，促使他们依法从事相关业务行为。而根据我国《行政处罚法》，只有法律和行政法规可以设定吊销、暂扣许可证照的行政处罚和多于3万元的罚款处罚。因此，《应对气候变化法》应注重立法内容的完整性，在创设相关行政许可事项的同时还应当配套规定严格的法律责任。
3.对自愿减排量的买方规定减免税条款。在自愿交易中，买方一般缺乏购买减排信用的积极性。而一个市场的正常运作则需要买卖双方的积极参与，缺乏一定数量买方的市场必定无法长久持续存在。因而如何刺激买方购买减排信用的积极性应当是《应对气候变化法》在立法时重点考虑的内容。笔者认为，对买方实行减免税优惠是一个重要的经济刺激措施。对于自愿购买减排信用的企业，可以考虑给予企业所得税方面的优惠，或者将来对企业征收碳税时，可以考虑对此类企业减免一定的碳税。限于《立法法》所规定的立法权限和部门职责的分工，发改委制定的《暂行办法》无权涉及税收优惠措施，因而《应对气候变化法》有必要对减免税条款进行规定。
4.对自愿减排量的买方给予减排量转换碳排放配额的奖励。对自愿减排量买方的经济激励措施，除了税收优惠外，还可以包括对其给予减排量转换碳排放配额的奖励。也就是说，买方自愿购买的减排信用除了可以用于中和自己的碳排放之外，还可以通过一定的换算方法，转换成将来实施的配额交易中的碳排放配额。我国台湾地区目前自愿交易的参与比例达到56%，一个重要的诱因是“进行了自愿减排的企业，对于过去减少的碳排放量，在台湾地区未来实施‘总量控制与交易’制度时，可给予碳排放权配额奖励”Ⅲ。因而如果《应对气候变化法》能对此作出规定，必定会对我国自愿交易市场带来巨大的推动作用。
三、配额交易的立法框架
配额交易立法应当是我国碳排放交易立法的主体和重点。如前文所述，尽管我国目前还不具备立即启动全国性碳排放配额交易市场的条件，但立法应当首先为将来配额市场的运行提供良好的法制环境。笔者认为，关于配额交易，《应对气候变化法》应当对以下框架内容进行规定：
（一）为碳排放行为设置行政许可
对于配额交易，立法首先要解决的问题是创造配额。目前在我国，碳排放行为没有受到任何法律的制约，因而是随意的、自由的。但配额交易的前提是碳排放行为受到了法律的限制，变得不再自由，只有具有配额的人，才能够排放相应配额的碳。当一种物品具有稀缺性时，才可能具有交易性和流动性。配额交易实际上是对碳排放权利的交易，交易的物质载体就是碳排放许可证。因此，《应对气候变化法》应当对碳排放行为设置行政许可，规定只有通过行政审批，获得相应碳排放配额的企业和其他单位，才能够从事碳排放行为。
另外，我国《行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”因此，《应对气候变化法》还应当明确规定通过行政许可获得的碳排放配额可以转让，只有这样，才能为配额交易扫清违法性的障碍。
从法律权利的角度来看，设置行政许可，其实质是赋予行政许可申请者以一定的权利。在碳排放许可中，许可申请者获得的就是碳排放权。该权利意味着权利主体可以在法律规定的额度内排放温室气体，维持自身一定的生产和经营行为。同时，这样的规定还意味着权利主体可以在自身不需要此项权利的时候，有权将该权利转让给其他社会主体并获得相应的收益。因而法律为碳排放行为设置行政许可，明确碳排放权，也就确定了碳排放权交易所产生的收益的归属，而这是开展配额交易的前提基础。
（二）明确配额交易的适用范围
由于化石能源的广泛使用，碳排放行为是社会经济发展不可或缺的因素，各行各业的发展乃至个人的日常生活都离不开碳的排放。虽然为碳排放行为设置行政许可非常必要，但该行政许可的适用范围不可盲目扩展至社会生活的各个领域，否则会对正常的社会经济发展带来严重的阻力。因而有必要通过法律的形式对碳排放许可证的适用范围作出明确限定，该限定内容实际上也就成为配额交易的适用范围，因为只有受到许可配额约束的企业才有交易配额的积极性和可能性。对此，我们可以参考欧盟实施欧洲碳排放交易体系（EU ETS）的相关经验。欧盟关于碳排放交易体系的2003/87/EC号指令中，以附件的形式列明了应当参与排放权交易体系的工业活动的种类，包括能源活动（Energy Activities）、黑色金属的生产及加工（Production and Processing of Ferrous Met-als）、矿业活动（Mineral Industry）及其他活动。此外，2008年欧盟议会及欧盟理事会通过了指令2008/101/EC，对2003/87/EC号指令进行了修订，将航空业纳入了欧盟排放权交易体系。
之所以能够通过排放交易的形式削减温室气体排放，主要在于各行业、企业之间存在减排成本方面的差异，因而参与减排的行业、企业越多，就意味着寻找减排成本差异的空间越大，交易的机会也就越多。因此对碳排放行为进行行政许可的范围，既不能过大，也不能过小，否则会导致交易的行业、企业数量不足，交易机会偏小，交易难以进行。对此，可以从我国开展的排污权交易试点中吸取经验教训。有学者认为，我国过去开展的城市排污权交易不成功的主要原因以及二氧化硫及水体污染物排污权交易存在的主要问题之一均是试点范围过小。因而为确保足够的交易数量，并考虑对实际碳排放量进行监测的难度，笔者认为碳排放许可证的适用范围应当涵盖能源、石油化工、黑色金属冶炼、水泥、玻璃、陶瓷、造纸和自行使用较大功率内燃机作为生产动力的其他企业；此外，为了积极应对欧盟碳排放交易体系将国际航空业和国际海运业纳入适用范围，我国《应对气候变化法》也应当将航空业和海运业纳入碳排放许可证的适用范围，以促使欧盟对我国航空业和海运业实行豁免。
（三）对配额实行总量控制
确定具体明确的碳排放总量控制目标是配额交易的基础，配额交易的实质是确保碳排放总量控制目标得以实现的前提下，以最低成本的方式实现碳减排。因而法律在确立配额交易制度之前，必须首先对一个国家或地区的碳排放总量控制指标进行明确。对于我国的《应对气候变化法》来讲，这一点也不例外。但如前文所述，受我国目前客观情况的约束，我国现阶段无法明确国家的碳排放总量控制目标，这一状态要至少持续至《京都议定书》第二承诺期结束时为止。这无疑提高了我国实施碳排放配额交易的难度。
然而，对于实行总量控制，我国并非没有指标可以遵循。在能耗计算方面，无论是各级地方政府，还是各类企业，都较为习惯运用标准煤体系，计算自己的能源消费总量或节能量。无论是政府，还是学者，大多对标准煤体系的运用持肯定态度。如有学者认为，在中国运用市场手段控制碳排放，其具体方式不是碳排放配额交易，而是未来可能出现的节能量交易。目前，“十二五”能源消费总量控制目标也已提出。然而关于以何标准进行总量控制，现在还没有明确的官方结论。但这不能成为阻碍气候变化立法的理由，不管怎样，总量控制都是构建碳排放配额市场的前提基础。笔者建议，《应对气候变化法》对总量控制的要求应当进行规定，但可以不对总量控制的具体指标进行明确，相关内容可以授权国务院规定。这样可以有效满足构建碳排放配额市场对立法的需求，避免因个别问题而拖延整个立法进程。
（四）配额的初始分配
配额的初始分配方式包括有偿和无偿两种，有偿分配主要是指拍卖的形式。在经济学上，拍卖是贯彻“污染者付费原则”的最好形式，因为它公平、透明地给予了所有企业获得排放权的机会，不易滋生权力寻租，而且能够向企业释放出清晰的价格信号，将温室气体排放量与企业的生产成本相挂钩，促使企业投资减排措施。“然而，有偿分配的方式增加了企业的直接支出，容易引起企业抵触或者逃离排放交易体系。”因而，从减少企业抵触情绪、尽快建立排放交易体系的角度来看，在市场创设之初无偿分配是较为妥善的配额分配方法。以欧盟碳排放交易体系为例，该交易体系创设之初，欧盟并没有采用理论上最为完善的有偿分配方法，而是以企业自行申报的历史排放量为依据进行无偿分配。其主要原因就是“为了获得企业界对建立排放交易机制的支持”，“从结果上看，欧盟对企业的妥协，换来了欧盟排放交易机制的快速启动。”而到了欧盟排放交易体系实施的第二阶段，允许有偿拍卖的份额比例从第一阶段的不能超过5%提高到了10%，从201 3年开始实施的第三阶段，拍卖将取代无偿分配成为配额分配的基本方法。
欧盟的做法对我国《应对气候变化法》的立法具有重大的启示意义，笔者认为，通过立法在我国建立碳排放配额交易市场之初，为了换取企业界的支持，也可以暂时实行初始配额的无偿分配方法，待政府和企业已经习惯于配额交易，并习惯于将碳排放作为企业决策的重要内容之一时，可以逐渐转换为有偿分配。但我们同时也要注意吸收欧盟在此问题上失败的教训，避免重蹈覆辙。在无偿分配的问题上，欧盟主要犯了两个严重的错误。第一是错误地估计了市场对无偿分配的配额的需求总量，再加之欧债危机的影响，使市场上可供交易的配额总量远大于实际需求，造成2008年配额价格“自由落体式”的下滑，从30欧元跌至几欧分。价格过分缩水，严重打击了排放配额的流动性，使市场机制在温室气体减排中的作用大打折扣；第二是使用了不公平的无偿配额分配方法。欧盟所采用的无偿配额分配方法是“祖父式”分配方法（Grandfather），是基于管制对象历史碳排放水平来分配配额的方法，根据这样分配方法，历史上碳排放多企业获得的排放配额也多，而历史排放数据小的企业获得的排放配额也少。这种分配方法对于采用较新减排技术和设备的新企业来讲不公平。相比老旧企业，很多新企业所采用的生产工艺和碳减排设施与技术都较为先进，其历史排放量相对较低，因而可以获得的免费初始配额就相对较低；同时，由于技术和设备相对先进，其减排空间也相对较小。而老旧企业因为历史排放基数大，可以获得更多的免费配额，同时由于其生产工艺、设备等均较陈旧，因而其较容易实现碳排放总量的下降。这意味着，这些对于气候不是很友好的老旧企业对碳排放配额的需求要远远小于那些生产工艺技术相对先进的新企业，但其反而可以获得更多的免费配额，甚至可以大量有偿出售其免费获取的配额；而新企业则不得不需要花费大笔资金从碳排放交易市场上购买自己所需的配额。对于新企业而言，祖父式的无偿分配方法显然不是一种公平对待的分配方法。
不仅如此，欧盟从2012年1月1日起将国际航空业也纳入到了欧盟碳排放交易体系之中，包括我国33家航空公司在内的2000多家世界各国的航空公司都被强制性地纳入该交易体系。在此，祖父式的分配方法将其不公平性进一步扩展到发达国家与发展中国家之间，“对高速成长的发展中国家（包括中国）的航空公司非常不利”。可见，祖父式的分配方法也违反了《气候变化框架公约》和《京都议定书》所确立的共同但有区别的责任原则。故此，在我国《应对气候变化法》的立法中，应当尽量避免使用基于历史排放数据的祖父式无偿配额分配方法。
对于具体如何分配初始配额，是配额管理的具体问题，随着管理目标的和市场情势的变化，为了保证配额的稀缺性，其分配方式有可能随时发生变化，因而此具体内容不宜由《应对气候变化法》予以直接规定。但在此问题上，《应对气候变化法》可以对初始配额分配的原则要求作出规定。笔者认为，这些原则可以包括以下几项：谨慎分配无偿配额原则、逐步缩小无偿配额所占比例的原则和公平分配初始配额的原则。
所谓谨慎分配无偿配额原则，是指国家主管机关应当在充分调查并掌握充足数据的基础之上，结合国民经济和社会发展的需要，对无偿配额的总量进行谨慎预估，以确保配额的稀缺性。逐步缩小无偿配额所占比例的原则是指根据“污染者付费原则”的要求，国家主管机关应当逐步用配额有偿拍卖的形式代替无偿分配，使配额在分配之初就能向排放者传递清晰的价格信号，督促其投资于节能减排。公平分配初始配额原则是指无论是有偿抑或是无偿分配，都应当确保社会主体在获得配额方面具有平等的地位。
由公平分配原则所决定，我国在无偿配额的初始分配上不应实行祖父式的分配方法，可以借鉴使用基准式（Benchmark）等更加公平的方法。在无偿分配方法的选择上，欧盟之所以选择不尽公平的祖父式方法，重要原因之一在于欧盟碳排放交易体系在创建之初时间紧迫，要求一个简单易行的方案，而相比基准式方法所要求的繁琐的基础数据采集和行业基准的确定等要求，祖父式方法以企业自行申报历史排放数据为基础，操作起来简单、易行，实施的成本小。这启发我国在运行碳排放交易市场之前，应当尽早开展企业相关数据的调查和行业基准的研究工作，以便为碳排放交易市场的运行提供充分的数据支撑。
（五）构建碳排放监测、计量、统计、报告和核证体系
碳排放交易的主体包括买卖双方和国家主管部门，但仅有这三方还无法构建完整的交易市场体系。碳排放交易市场中的交易客体——碳减排量（减排信用）、碳排放配额都是虚拟商品，交易的真实性和有效性完全建立在对碳减排量和碳排放量的准确监测、计量、核证和统计上，因而从事监测、计量、统计、报告和核证等服务的第三方中介机构是碳排放交易市场中不可或缺的主体。
我国《应对气候变化法》在立法中应当注重构建完善的监测、计量、统计、报告和核证体系。对从事相关服务的第三方中介机构设定高门槛的行业准入条件，规定严格的从业守则和监督管理措施，并辅之以严厉的法律责任条款。具体可以通过设定行政许可的方式，对相应机构实施审批制和核准制管理。同时，还应当建立国家主管部门的监测队伍，时时监测企业排放温室气体的行为，确保其排放行为符合排放许可证的要求。
此外，还应当规定信息公开和公众参与条款，碳排放量的监测、计量和核证数据，应当时时通过国家在线交易平台予以公开，这样不仅方便碳排放配额的交易，还有助于公众监督。
（六）对超过配额排放温室气体的行为规定严厉的法律责任
配额交易能否顺利实施，在很大程度上取决于配额的“强硬度”。如果企业超过配额排放温室气体，而国家不能给予严厉的法律制裁，则企业会选择宁可违法排放温室气体也不到市场上购买排放配额。这样配额交易就不能对减少温室气体排放起到应有的作用，因而我国《应对气候变化法》应当对超过配额排放温室气体的行为规定严厉的法律责任，使企业承担法律责任的成本支出大于购买排放配额的成本支出。
在法律责任的规定方面，我国法律的表现一向比较谨慎和保守，尤其在涉及处理经济发展和环境保护的关系方面，立法者总是生怕法律责任过于严苛会对企业和社会经济发展带来妨碍。因而法律责任的条款一般比较“软弱”，主要体现为对违法排污行为的处罚偏轻。但鉴于我国目前在节能减排方面承受的巨大压力，在《应对气候变化法》的立法中，我们必须摒弃这种不正确的观念，通过严格的法律责任设置确保碳交易的顺利实施和节能减排目标的完成。
具体来说，《应对气候变化法》在设置法律责任条款时应当遵循以下原则，即不能让违法排放者通过违法排放行为而获利，否则有利可图，会促使企业宁可违法被罚也不选择守法行为。在处罚方式上，可以借鉴欧盟的经验。欧盟关于排放交易的指令（2003/87/EC）第16规定，各成员国应将每年4月30日之前没有提交足够的配额以弥补其上年度温室气体排放量的经营者名单公布，并对它们处以超额排放的处罚，并且缴纳罚款不能免除其从下一年度分配的配额中提取相应数量数额弥补其超额排放的义务。关于罚款的金额，在第一阶段的三年期间采取较轻的每吨二氧化碳40欧元的处罚，从第二阶段开始，罚款额升至每吨二氧化碳100欧元。
四、结语
《应对气候变化法》是我国构建碳排放交易市场的基本法律依据，该法应当搭建起完整的碳交易制度框架。碳交易市场所涉及的法律操作问题非常繁多，不可能在《应对气候变化法》这一部法律里找到全部的答案。根据我国的立法习惯，全国人大及其常委会制定的法律一般仅就法律实施中重大且具有相对稳定性的问题进行规定。就碳排放交易体系而言，《应对气候变化法》应当对其中行政许可、行政处罚和诸如允许配额交易、总量控制、配额初始分配等原则性问题做出规定，这样就能搭建起较为完整的制度实施框架，可以为碳交易市场的启动和运行提供充分的法律依据，扫清法律障碍。在此基础上，国务院和国务院相关主管部门就可以依据职权制定相应的行政法规和部门规章，构建起完善的碳交易立法体系。
（责任编辑 徐丹）
反诉立法完善论文范文第3篇
〔摘要〕劳务派遣是现代劳务市场中一种典型的临时用工方式，从世界范围来看，大致经历了从立法限制到放松管制再到立法调整的转型。《劳动合同法》实施以来，特别是共享经济下企业用工出现一些新问题，导致实践中名为派遣实质却为直接雇佣，或者名义上不是派遣但事实又属于派遣的用工混乱更为凸现。通过分析当前法律规定的不完善、行政规制的疏漏、司法救济的困境，我们认为对劳务派遣的实质判定的标准主要在于雇佣和使用是否真正相分离，应当将“雇佣与使用相分离”这一标准贯穿立法、行政以及司法整个过程，实现对弱势劳动者在实质法律关系下的有效保护。
〔关键词〕劳务派遣；派遣单位；用工单位；雇主责任；雇佣与使用
〔
〔作者简介〕白永亮，清华大学法学院博士研究生， 北京100084。
劳务派遣制度源自美国，20世纪20年代美国人萨缪尔·沃克曼创立了一种新的用工形式——人力租赁模式，并逐步扩张至西欧、日本。到20世纪70年代，劳务派遣在我国应运而生，并大致经历了如下三个发展阶段：第一阶段是在20世纪70年代，随着外国驻华机构、企业的日益增多，为了规范这些外企的用工方式，我国开始引入了劳务派遣；第二阶段是在20世纪90年代，为了促进国企下岗职工再就业、转移农村剩余劳动力，政府鼓励设立劳务派遣公司，以解决就业问题；第三阶段是自21世纪以来，随着市场经济的快速发展，尤其是自《劳动合同法》颁布以来，劳务派遣备受关注，呈现出一种“逆市繁荣”之势。然而，需要指出的是，在这种繁荣的背后却因劳务派遣本土概念与判定标准的缺位导致其乱象丛生。虽然《劳务派遣暂行规定》在对我国劳务派遣比例、岗位进行限制的情形下，引导企业派遣工向外包转型，但又缺乏明确的界定标准，继而导致“假外包真派遣”的另类“派遣”的出现。另外，在互联网共享经济下，滴滴专车司机、直播人员、拉勾网IT人才共享“大鲲”项目、打零工以及兼职宝和微工等自雇或企业共享用工模式也给劳务派遣的判定带来新的难题。
劳务派遣本质上是一种非典型的、灵活的就业方式，其合同形式理应简单明了，但在实践中却形成了比一般劳动形式更为复杂的合同文本群。倘若以合同理论的一般原理，如缔约、成立以及合同相对性等来解决劳务派遣当中涉及到的劳动合同、派遣协议等问题，是极其困难的。〔1〕学术界目前对劳务派遣的研究趋势主要分为两类：一类是从细节入手，研究劳务派遣中用工单位和派遣单位的连带责任；一类是从整体出发，研究劳务派遣的法律规制完善问题。本文拟兼顾细节和整体，立足雇佣和使用相分离的视角，探究劳务派遣的实质，借以区分其与直接雇佣、外包、自雇以及共享用工和代理等用工模式的界限。
①笔者调研发现当前国内仅有少数几家单位如中国银行、中央电视台等明确将劳务派遣工转为合同工，很多企业的劳务派遣工数量超额。
一、现实困境：劳务派遣的实践乱象
勞务派遣是世界各国都盛行的一种临时用工形式，由于法律概念不同，对劳务派遣的称谓也大相径庭，比如，日本立法称为“劳动者派遣”，欧盟国家则多称“临时劳动”。我国《劳动合同法》虽明确称为“劳务派遣”，但未明确界定劳务派遣的内涵，使得劳务派遣在实践中很容易被滥用并与其他类似的用工形式相混淆。〔2〕有学者曾如此评价：《劳动合同法》罗列的情形，已经在相当程度上涵盖了可能发生的法律问题，但最大的缺陷就是在此法当中未能预先针对劳务派遣作出一个清晰的定义，这就很有可能导致劳务派遣与劳务外包、承揽关系、人员借调、以及代发薪资与代缴社保、自雇等用工形式间存在认定困难的问题。〔3〕
（一）不当劳务派遣频发
由于劳务派遣主体的多元化以及劳务派遣法律关系的复杂性，使得派遣类劳动合同不可避免地受到用工单位介入的影响，尤其是2012年12月28日通过的《劳动合同法》对用工单位的强制性规定，更是强化了用工单位在劳务派遣合同订立过程中的影响力，继而直接导致实践中出现更多不当劳务派遣现象。〔4〕不当劳务派遣主要有以下三种情形。
一是逆向派遣，主要是指劳动者原本就是用工单位的雇佣员工，用工单位为了规避责任，私下与劳务派遣机构或者是隐名派遣机构相互勾结，强迫劳动者与本单位解除劳动合同，在不离岗的情况下，与劳务派遣公司签订劳动合同，从而将用工单位的全部或部分责任转嫁给劳务派遣公司的现象。有学者认为，从逆向派遣的本质来看，用工单位直接介入对劳动者的管理，构成直接雇佣关系，应当认定其无效。但从目前劳动合同法规定的无效情形来看，逆向派遣并未在法律规制的范围之内，也并未违反法律的强制性规定，以此来否认其正当性则缺乏必要的法律依据。
二是转派遣，又被称为二次派遣，即在转派遣中，劳动者事实上经历了两次流转：第一次是由派遣公司将劳动者派遣到用工单位，第二次则是由用工单位将劳动者再派遣到第三方。可见，在转派遣这一过程中，劳动者经历了再派遣这一中间环节，初看是加大了企业的人力成本，但从现实看，由于转派遣而增加的人力成本最终转移到劳动者身上，从而导致对劳动者“盘剥”现象更加严重。
三是自派遣，主要是指用工单位及其下属单位或者关联企业自行在本企业内部派遣劳动者的现象。对此，《劳动合同法》第67条已经明确规定用人单位不得自设劳务派遣公司向本单位及其所属单位派遣劳动者。此条款的立法意图主要是为了限制用人单位自设派遣机构，但从用人单位自派遣行为所应当承担的法律后果来看，其违法成本较低，法律惩治的力度不足是极其明显的。
（二）劳务派遣被另类滥用
虽然基于《劳务派遣暂行规定》对我国劳务派遣比例与岗位的限制，在法律表象层面上我国劳务派遣的比例与滥用得到了一定的控制，但是该限定额度远低于我国实际劳务派遣工的数量。①实务中除不当劳务派遣现象之外，尚存在劳务派遣被另类滥用的现象：企业为了降低劳动力成本，在实践中设立许多名为外包、实为派遣的“假外包、真派遣”。这些外包的劳动合同表面上仍然是由企业与第三方签订，工资与社保仍由第三方支付或缴纳，劳动者仍在企业内工作。该现象的本质与劳务派遣没有区别。〔5〕
同时，在现代互联网共享经济模式下，出现了许多新的就业方式，如直播人员、网络作家通过观众或者读者打赏给平台公司，然后由平台公司找一家人力资源服务公司向其支付薪资。类似的还有滴滴专车司机、直播人员、拉勾网IT人才共享“大鲲”项目，等等。这些用工形式在表象上都构成了一种三角关系，有时候属于劳务派遣的一种，有时候则属于“自雇”的范畴，不属于劳务派遣。
二、理论剖析：劳务派遣的实质判定
理论上“劳务派遣”是指劳务派遣公司或机构招用劳动者并与劳动者签订劳动合同，用工单位出于灵活用工以及节约人力资本的需要，与派遣机构关于劳动者派遣相关事宜达成一致，而劳动者则依据劳动合同或是劳务派遣协议，为用工单位劳动，接受用工单位的指挥、命令与监督，并最终由派遣公司和用工单位承担连带劳动法律责任的一种临时用工形式。〔6〕为防止劳务派遣在实践中被滥用，我们必须准确判定劳务派遣的实质和内涵以甄别不当甚至是非法的劳务派遣。
（一）劳务派遣的实质和内涵
劳动关系是劳动力和社会生产资料相结合的一种关系，劳动关系的认定标准是劳动双方订立的劳动合同在外观上的合意以及事实上的管理实态。一般而言，最典型的劳动关系是由一个劳动者与一个雇主之间所产生的关系，在劳务派遣中，由于存在三方主体导致该关系相对复杂。
关于劳务派遣关系的问题，学术界主要存在两种认识。一重劳动关系说根据“一次结合”“一次劳动”和“一层责任”，认为劳务派遣的三方主体之间只存在一个劳动关系。“一次结合”是指在劳务派遣过程中，劳动者只和用工单位的生产资料结合；“一次劳动”是指劳动者只劳动一次；“一层责任”是指用人单位和用工单位两者之间承担连带责任，可以视为一个主体。我国《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中关于派遣机构和用工单位之间的双向连带责任就是受此学说的影响。双重劳动关系说源于美国“共同雇主”的理论和实践，美国全国劳资关系委员会对“共同雇主”的认定标准是：派遣单位和用工单位是否都对劳动者实施了充分的控制。该学说认为，劳务派遣的最典型特征就是劳动者受派遣公司雇佣，却接受用工单位的监督和指挥。形式上劳务派遣存在两个用人单位，而这两个用人单位与劳动者不仅存在着法律或实务上的联系，而且也存在着合同关系，据此认定劳动者与派遣单位以及用工单位之间都存在劳动关系，其与派遣单位之间是一种正常的劳动关系，与用工单位之间则是一种特殊的劳动关系。受此学说影响，我国部分地区通过立法承认了双重劳动关系，并规定在发生争议之后，劳动者可以向派遣单位或者用工单位主张权利，从而确立了双向连带责任。
可见，无论是一重劳动关系说，还是双重劳动关系说，都已经认识到了劳务派遣是雇佣与使用相分离。与传统劳动形态所呈现出来的直接雇佣关系不同，劳务派遣表现为一种雇佣和使用相分离的关系，劳务派遣单位虽然雇佣劳动者，却并不直接使用劳动者，用工单位虽然使用劳动者，却并不直接雇佣劳动者。因此，使用与雇佣相分离成为区别劳务派遣关系与其他劳动关系的一个重要特征，而如何判定雇佣与使用相分离则是实质认定劳务派遣的基础。其中，雇佣意味着劳动者与劳务派遣单位之间具有极强的人身依附性，派遣单位应当承担更多的与劳动者人身财产关系较为密切的权利和义务，对其劳动关系享有独立的管理权，如招聘权、惩戒权、调职权、解雇权等，并承担支付劳动报酬、解除劳动合同的经济补偿金、为劳动者缴纳社会保险等义务；使用即意味着用工单位基于使用目的而获得对劳动者的监督管理权，对其劳动过程享有独立的管理权，如任务分配权、考核权、规则制定权、退回权以及要求保护商业秘密和竞业禁止等。派遣单位对劳动关系的管理权与用工单位对劳动过程的管理权应当是相对独立，彼此不互相干涉才能构成稳定的劳务派遣三角法律关系。学界鲜有研究劳动关系管理权与劳动过程管理权的独立性，导致判定劳务派遣多依据表层静态法律关系，因为欠缺内部动态权利关系而使得研究成果较为片面。
劳务派遣关系的具体构成主要是在派遣单位、用工单位和劳动者三方之间形成三个双边关系：派遣单位与劳动者之间的法律关系、用工单位与劳动者之间的法律关系以及派遣单位和用工单位之间的法律关系。〔7〕这三个双边法律关系中包含“两个衔接”：一是“功能衔接”，是指劳动者与派遣单位、派遣单位与用工单位之间的合同关系一个是以“雇佣”为合同订立目的，一个是以“使用”为合同订立目的，这两个功能衔接在一起，才是一个标准的劳动关系应当具备的内容，而围绕“使用”为目的所引发的派遣单位和用工单位之间、劳动者和用工单位之间的权利义务关系，主要是基于派遣单位和用工单位所签订的劳务派遣协议来确定；二是“责任衔接”，是指在追究雇佣责任时，由于某些主体缺乏独立承担责任的资格和能力，按照我国《劳动合同法》的规定，应当由派遣单位和用工单位承担连带责任（如图1所示）。
具体而言，对于派遣单位与劳动者之间的法律关系，二者之间是一种法定的劳动合同关系，派遣单位就理应承担劳动法上的所有雇主责任，不仅需要承担劳动力雇佣当中的雇主义务，对于在劳动力使用过程中的雇主义务也不可推卸，主要包括两个情形：一是关于支付勞动者工资报酬的问题。劳动者，只需关注劳动合同的相对方是否履行劳动给付义务，而该给付对价最终是否来自于第三方单位则不在劳动合同的覆盖范围之内，工资、社会保险及其他待遇的给付义务应当由派遣单位承担。二是关于劳动过程中的安全保障问题。尽管对劳动者的安全保障义务并非由派遣单位直接承担，但在与用工单位所签订的劳务派遣协议当中，出于对劳动者的保护立场，应当在协议中予以明确约定，对劳动过程中可能发生的劳动风险承担一种担保责任。
就用工单位与劳动者之间的法律关系而言，由于两者之间并未有法律上的合意，从严格意义上来讲，两者之间不存在标准的劳动关系。然而，基于对劳动者的保护，法律一般会拟制两者之间具有合意，而该合意的性质只具备劳动关系特征的部分形态，已经脱离了纯粹的私法范畴，因而不能认定两者之间存在劳动关系，将此种特殊关系称为“准劳动契约关系”则更合乎法理逻辑。英美法系中有“法律上的契约关系”之说，也称“准契约”，这一法律概念的产生是基于正义与利益平衡目标，由法律课以双方当事人一定的义务，而并不依赖于双方当事人的意思表示，这主要是为了避免当事人获取不正当利益。即双方当事人未达成一致意思表示的情况下，根据当事人的语言、行为及行为产生之环境，法律拟制当事人之间有契约关系存在，一般常见于完成工作或是提供服务类型的案件。
（二）劳务派遣乱象的解析
从目前我国法律对劳务派遣的规制现状来看，均是对静态的法律关系的管控，其规制的范围都是诸如三性岗位、同工同酬、团结权等与订立劳动派遣合同或对劳动者雇佣、管理关联不大的事项，这反而为用工单位的介入提供了更大的空间。〔8〕因此，对于前文中提及的一些劳务派遣滥用现象，仅仅是从劳务派遣结构上而言，根本无法经得起动态分析的检验。一般情况下，判断用人单位和劳动者之间是否具有劳动关系的核心标准是用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者；劳动者接受用人单位的管理，双方形成一种人身隶属关系；用人单位为劳动者的劳动支付对价。如果根据此标准，在逆向派遣、自派遣以及转派遣等现象中，用工单位均是过度介入了劳动合同的订立、惩戒以及调职和解聘等环节，剥夺了派遣单位与劳动者意思自治的空间，其与劳动者之间已经成立了一种标准的劳动关系，不再是名义上的用工单位，而成为实质上的用人单位。
对于那些基于共享经济模式出现的一些就业方式，其既有可能属于劳务派遣，也有可能不属于劳务派遣，而这个判断的标准主要在于雇佣和使用是否真正相分离。比如，直播人员、网络作家通过观众或读者打赏给平台公司，然后由平台公司找一家人力资源服务公司向其支付薪资。虽然在表象上这也构成了三角关系，但是否属于劳务派遣，则需要看直播人员、网络作家是否与人力资源公司构成一种雇佣关系，是否与平台公司构成一种使用关系。如果没有构成，则其就属于一种“自雇”的范畴，而不属于劳务派遣的范畴。还有，对于滴滴司机在服务过程中发生交通事故，滴滴司机与滴滴公司之间是否属于劳务派遣关系也需要从雇佣与使用相分离的角度来进行分析，如果滴滴司机的费用是由第三方人力资源公司来支付就属于劳务派遣的范畴。另外，对于各类零工服务平台，拉勾网的IT人员共享，即人力资源公司与企业签订服务协议，然后与个人签订劳动合同或兼职合同，根据企业需要将员工安排到不同的企业提供劳动。从表象上来看，这也构成了一种劳务派遣，只是在该类劳务派遣中，用工单位有两个或两个以上。虽然我国《劳动合同法》规定在劳务派遣经济合同履行期间，派遣工、用工单位以及派遣公司都一一对应，但在互联网经济下，这种派遣工在不同用工单位调配共用的模式只要符合雇佣与使用相分离这一根本标准，其也属于一种实质意义上的劳务派遣范畴。
三、追本溯源：劳务派遣乱象的根源
劳务派遣在实践中被滥用会损害劳动者的权益，并会威胁我国经济秩序的稳定。而导致劳务派遣乱象产生的根源主要是立法设计上的不科学、不完善，继而引起行政管制以及司法救济机制上的一系列问题。
（一）法律规定不尽完善
我国《劳动合同法》关于劳务派遣的规定，从表面上来看似乎比较严苛，但实质上存在着很多缺失。首先，在立法价值取向上，一方面，《劳动合同法》对劳务派遣制度采取了很多较为严格的限制措施，无论是对“三性”的规定，还是对劳务派遣行业准入条件的设置以及对用工单位和派遣单位连带责任的规定，几乎都采取了从严的措施，另一方面，《劳动合同法》在实际上并未真正提高劳务派遣行业准入门槛，并且还缺乏一种过程监管。其次，在立法规制重点上，《劳动合同法》过度倾向于表面上的“三性”，而忽视了导致当下劳务派遣乱象产生的法律关系尚未梳理清楚、权利义务配置不合理以及违法成本较低等关键环节。最后，立法成果需被完善。《劳动合同法》仅仅简单规定了一重劳动关系，而对于劳务派遣中的三方主体关系厘清、直接雇佣情形、雇主责任分配、实质雇佣认定等基础性问题则尚无明确规定。
（二）行政管制出现疏漏
劳务派遣行业管制上的行政缺位，导致公法在劳动力市场中的干预作用微乎其微。通常而言，劳务派遣的发展应当遵循一种市场化的道路，并以其所具备的“三性”特征来弥补劳动力市场存在的缺陷，即应当在临时性、辅助性以及替代性强的岗位上被实施，而不可在各行各业被滥用。但是，在劳务派遣产生之初，我国行政部门并未对其加以管制，而是完全放任其自由发展，以至于国家公权力的干预呈现出完全空白的状态。即使后来《劳动合同法》的制定和实施对劳务派遣单位的设立有一定的遏制作用，但是由于缺乏对资格准入、行业范围限制、行政许可以及业务变更报批等制度的细化规定，导致行政部门缺乏强有力的管制依据。此外，行政部门还面临执法力量不足的困境，据相关调查统计，很多执法部门人员有限，根本不能保证有充足的力量来履行行政监管职权。
（三）司法救济存在困境
从劳务派遣乱象在司法实践中的认定处理来看，主要反映出来的问题有三个：
第一，认定劳务派遣效力的标准不统一。由于现行的立法并未作出明确的认定逆向派遣等不当派遣的标准，司法机关对不当劳务派遣的效力主要有三种认识：（1）认为与勞动者建立劳动关系的是派遣单位，劳动者对用工单位的诉讼请求属于主体不适格，应当予以驳回；（2）尽管劳动者与用工单位之间存在事实上的劳动关系，但派遣单位作为法定的用人单位，应当和用工单位共同承担对劳动者的责任；（3）劳动者与派遣单位签订的劳动合同并非实质意义上的劳务派遣，而是假派遣，但因劳动者在劳动关系中处于弱势地位，无权选择劳动合同的相对方，应当认定劳务派遣无效，用工单位与劳动者之间构成实质的雇佣关系。
第二，劳动者承担了较重的举证责任。根据我国民事诉讼法“谁主张谁举证”的举证责任规则，在司法审判中，法官往往把更多的举证责任分配给了劳动者，要求劳动者证明用工单位实质介入了对自己的管理、雇佣以及调配等。然而，从案件的举证情况来看，劳动者一般能出示的证据类型只有劳动合同、证人证言等，不能就用工单位的实质雇佣提供比较具有充分说服力的证据。
第三，过于强调劳务派遣的形式要件。在司法实践中，法官往往仅关注派遣关系中三方法律关系的形式，即派遣公司是否与派遣工签订劳动合同，派遣公司是否与用工单位签订派遣协议，派遣工是否在用工单位提供劳动。如果符合上述形式，则易被判定为劳务派遣，而忽略了劳务派遣中雇佣和使用权利应当分离的本质。
四、完善路径：多措并举化解乱象
劳务派遣的实质在于雇佣与使用相分离，针对我国实践中劳务派遣滥用现象的大量发生，应当将“雇佣与使用相分离”这一标准贯穿立法、行政以及司法整个过程，多措并举，共同化解劳务派遣乱象。
（一）重构法律制度设计
依法调整各种劳动关系，公正处理劳动争议纠纷，是构建和谐劳动关系的应有之义，更是立法应当追求的价值目标定位。规制劳务派遣滥用现象，真正实现对劳动者合法权益保障的核心是健全与劳务派遣制度相适应的法律法规。〔9〕
一是提升立法对劳务派遣行业准入的管制力度。劳务派遣极强人身依附性的特征决定了必须严格劳务派遣单位的设立条件。目前，劳动力市场盛行的劳务派遣机构大多是企业为了规避劳动法上的义务而自己创设的，其本身存在适法性不足的问题，并且这些机构缺乏足够的资本与履约能力。尽管《劳动合同法》规定了劳务派遣单位的设立应当经过行政许可，却并未规定具体的申请条件以及行政部门应当拒绝许可的法定情形，这无疑加大了行政部门对劳务派遣行业准入实施监管的难度。因此，必须从立法上对此进行一定程度的细化并完善相关的配套设施。
二是理順劳务派遣法律关系并合理配置权利义务。在法律关系方面，现有的法律规定并未清晰地界定派遣单位与用工单位之间的关系，继而导致用工单位基于派遣协议而享有的使用权利与派遣单位基于劳动合同而享有的雇佣权利之间的界限十分模糊。对此，国际上比较通行的认定标准是“控制权准则”，即派遣单位是否承担雇主责任主要取决于其对劳动者行使监督管理权的程度，在这方面我国完全可以借鉴国外的这一经验。〔10〕在权利义务配置方面，在劳务派遣“链条”中，应当分解派遣单位和用工单位的义务，明确区分派遣单位在劳动关系中的管理权和用工单位在劳动过程中的管理权，即对派遣单位，仅在其雇佣劳动者的环节分配权利义务，包括招聘、订立、变更、解除以及中止劳动合同等；对用工单位，仅在其使用劳动者的环节分配权利义务，包括安全保障、工作环境以及工作时间等。而一旦超过此范围，那么就应当承担实质雇主责任。〔11〕
（二）破除行政管制障碍
行政部门在对劳务派遣的规制中处于一种非常重要的地位。既然我国法律已经明确赋予了劳动行政部门对劳务派遣的监管权，劳动行政部门就应当排除其他外在因素的干扰，主动执法、严格执法，创新执法方式、树立法治权威。〔12〕具体而言，首先要完善行政许可制度与报告制度，加强对劳务派遣的日常监管。对劳务派遣实施许可是国际上的一种通行做法，美国、德国等很多西方发达国家均实行了行政许可制度，如果劳务派遣机构未经许可，派遣单位和劳动者签订的劳动合同将会被视为无效，而用工单位则会成为劳动合同的相对方，承担相应的责任和义务。另外，对劳务派遣的行政规制，除了在设立程序和条件上进行严格的管制外，日常的动态监督也十分必要。可能实施的措施就是建立登记备案制度，即无论是用工单位，还是派遣单位均需登记备案。实施此制度至少可以实现两次动态监督，包括首次登记和每次派遣、用工备案。这能够在很大程度上弥补法律监管的不足。至于登记备案制度职权如何产生、如何落实，则需进一步研究和探索。笔者认为，破除行政管制障碍尚需借助“公共治理理论”〔13〕，即在维护劳动者权益的过程中，行政力量不再“单打独斗”，还要吸引其他企业、社会组织等成员参与进来，节省行政行为的成本，平衡多方的利益。
（三）完善司法救济机制
面对劳务派遣滥用现象频发而立法又相对滞后的现实矛盾，司法机关有必要对此作出新的探索和总结。具体而言，一是要在司法实践中引入“控制权”的概念。据此来从实质上审查用工单位对劳动者的管理是否已经超越其应有的权限，而不单单是从形式要件上来判断。二是要均衡分配举证责任。举证责任过多地由劳动者来承担会导致其权益难以得到有效的保障，而举证责任倒置又有可能使得用工单位面临过高的法律风险。基于这两点考虑，笔者建议由用工单位负责主要的举证责任，而劳动者仅需要对一些基础性的事实负举证责任。三是要否定以逃避法律责任为目的的劳务派遣乱象。在案件审理过程中要具体考虑派遣协议的签订过程是否符合平等自愿原则，劳动者、派遣单位和用工单位三者之间法律关系建立的顺序是否真正符合劳务派遣，对于那些以营利或是逃避法律责任为目的的劳务派遣协议，即使形式上合法，也应当认定其无效，而应当认定“用工单位”为实际的用人单位，对劳动者承担劳动报酬、损害赔偿等责任。〔14〕
结语：借鉴域外经验，引入实质审查理论
国外劳务派遣关系实质审查认定理论已经发展得相当成熟，而实质审查理论的核心内容其实也就是判断雇佣与使用是否真正相分离。比如，在美国，共同雇主理论可以看作是劳务派遣的实质审查，而共同雇主判断标准就是用工单位监督和管理劳动者的实际程度。在司法实践中，美国法院的法官认为，对共同雇主的判断是一个事实问题，因而在每个个案中，判断的重点都应当是各种劳务派遣名目背后所隐含的实质。具体的判断标准体系可以通过如下五个问题来呈现：（1）是否是用工单位承担劳动给付义务；（2）用工单位对劳动者实施了多大的控制力；（3）用工单位是否雇佣、解雇劳动者；（4）劳动者是否可以拒绝向用工单位提供劳动；（5）劳动者是否被要求承担特殊技能工作。〔15〕在日本，也同样肯定了实质审查的价值，如果用工单位直接介入了劳动关系的管理，便可以认定其为实质雇主。由此可见，事实上，实践中那些披着“劳务派遣”外衣的任何形式的不当派遣都只是徒有其表，借鉴域外经验，引入实质审查理论，对劳动关系进行实质审查，分析其雇佣与使用是否相分离，是揭示劳动派遣关系本质的唯一方式〔16〕，这可以有效防止用工单位的不当介入，进而遏制劳务派遣泛滥成灾之势。
〔参考文献〕
〔1〕郑尚元.不当劳务派遣及其管制〔J〕.法学家，2008（2）：10.
〔2〕张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究〔M〕.武汉：武汉大学出版社，2008：54-61.
〔3〕谢增毅.劳务派遣规制失灵的原因与出路〔J〕.环球法律评论，2015（1）：108-111.
〔4〕苏应生，陈春梅.浅析《劳动合同法（修正案）》对劳务派遣的影响〔J〕.中国劳动，2013（2）：17-19.
〔5〕刘大卫.“假外包、真派遣”的成因、运行模式及其规制策略〔J〕.兰州学刊，2014（2）：162.
〔6〕张帆.劳务派遣的法律规制模式、理念与规则〔J〕.河北法学，2011（5）：147.
〔7〕郑尚元.劳动派遣之立法因应——劳动派遣之社会价值与负效应〔J〕.南京大学法律评论，2005（2）：216-218.
〔8〕谢德成.我国劳务派遣法律定位的再思考〔J〕.当代法学，2013（1）：120.
〔9〕王天玉.劳务派遣的规制重点与法律对策——兼评《劳动合同法》的修订〔J〕.社会科学研究，2013（5）：116.
〔10〕杨通轩.欧洲联盟劳动派遣法制之研究——兼论德国之劳动派遣法制〔J〕.中原财经法学，2003（10）：45.
〔11〕王林清.劳务派遣中雇主责任的分配〔J〕.清华法学，2016（3）：118-122.
〔12〕任玉军，白宗芹.劳务派遣工权利保护困境及实现的思考〔J〕.西部学刊，2013（4）：35.
〔13〕胡炜.公私合作环境治理的法理透析〔J〕.江西社会科学，2017（2）：177.
〔14〕王惠玲.劳务派遣争议的司法解决〔J〕.人民司法，2015（21）：89.
〔15〕谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示——兼评我国《劳动合同法》的相关规定〔J〕.比较法研究，2007（6）：102-111.
〔16〕潘羿嘉.揭开人事外包的面纱：论劳务派遣之实质审查〔J〕.江淮论坛，2016（1）：118.
（责任编辑：何进平）
反诉立法完善论文范文第4篇
作者简介：王云琪（1990- ），女，山东淄博人，硕士研究生，研究方向：财政学。
摘要：财政法律制度体系是指调整财政活动中所发生权利义务关系的法律制度总称，积极完善财政法律制度，是开展财政管理工作的重要保障。本文通过分析我国现阶段财政法律制度体系的现状和缺陷，提出为完善财政法律制度，应做到力求立法全面，提升法律效力和明确财税立法、执法原则，限制任意的自由裁量。
关键词：财政法律；制度体系；制度缺陷
通常认为，财政法律制度体系涵盖了财政预算、财政收入、财政支出、财政管理和监督等方面的法律制度[1]，是調整国家财政活动中权利义务关系的各种法律制度构成的统一整体。建立完整的财政法律体系，有利于规范财政管理，有利于保障财政工作的开展，有利于建立稳固的财政税收，也是保障公民合法权益，深化依法治国的必经途径。20世纪80年代以来，我国的财政法制建设工作有了长足进步。党的十四大曾提出以“建立社会主义市场经济体制”为目标，为响应这一号召，全国、各地方人大及其常委会及地方政府分别制定了一系列相应的法律、法规、地方性法规和规章。这些法律、法规、部门规章和地方性的法规和规章共同构建起财政法律制度的体系。
一、现阶段财政法律制度体系
我国现阶段已构建起财政法律制度体系的框架，并在此基础上进行了细节上的发展。但是随着经济发展，该体系的缺陷和弊端也逐渐显露。通体来说，我国现阶段财政法律制度体系由财政基本法律制度、财政收入法律制度、财政支出法律制度和财政管理法律制度[2]。
（一） 财政基本法律制度
《财政基本法》《税法通则》《财政监督法》是财政法的主体法，对单项财政法律有统筹指导的作用，但是至今我国尚未制定这些基本法。我国有关财政活动的基本原则、管理权限和职能只在《宪法》《会计法》《预算法》《税收征收管理法》《政府采购法》等法律中有相应的规定。1993年由国务院制定颁发的《关于实行分税制财政管理体制的决定》重新划分了各级财政收支范围，建立了“中央—地方”税制。1994年税收返还和财政转移支付制度的相继出台，使得分税制更加规范化、体系化。
（二） 财政收入法律制度
我国的财政收入法律制度可分为税收收入、非税收入和政府债务收入三类，是为调整财政收入筹集过程中发生的权利义务关系所做的法律上的制度性安排。
1、税收收入法律制度。税制改革后，国家对工商税收制度进行了大幅调整，各税种中，相继对消费税、营业税、企业所得税、增值税制定了暂行条例以及相应的实施细则。随后又制定了烟叶税暂行条例（2006年）、企业所得税法及其实施条例（2007年）、车船税法（2011年）等，先后修订了和增值税（2008年）、消费税（2008年）、个人所得税法及其实施条例（2011年）等暂行条例。19个税种形成了完整的财政法律体系。
2、非税收入法律制度。根据《关于加强政府非税收入管理的通知》（2004年），政府非税收入，是由各级政府及代理政府职能的单位或集体依法利用政府权力、政府信誉等以满足公共需求的税收之外的财政收入，是政府财政收入的组成之一。根据《关于“收支两条线”管理的通知》（2001年），部门预算要全面反映部门和单位预算的资金收支情况，以“收支两条线”的模式进行管理[3]。目前，某些省区已出台并实施了《非税收入管理条例》，如湖南、广东省等。而在全国范围内，仍然没有专门的统一立法。
3、政府债务收入法律制度。政府债务收入也是财政收入的重要组成部分之一。迄今只有《国库券条例》对政府债务收入有相关规定。
（三） 财政支出法律制度
财政支出法律制度调整各种分配关系在财政资金的使用过程之中的相互作用。我国在财政支出方面尚未制定统一的立法，在《预算法》其他经济法部门法中，规定了相应的财政支出要求。
（四） 财政管理法律制度
财政管理与各个行业都有密切的关系，财政管理法律制度对各领域的税收都有相应的管理手段，涉及财政预算、国库管理、会计管理和财政监督等领域。
首先，预算管理法律制度调整的是国家及国家机关、社会组织、公民在财政资金的筹集、分配、管理和使用过程中所发生的权利义务关系。1993年税制改革后，《预算法》及其实施条例相继实施，为预算管理法律制度的建立奠定了基础。同时，为加强对于征税的管理，全国人大及国务院相继颁布了《税收征收管理法》《发票管理办法》及其实施细则，完善了征税的法律依据。
其次，《国家金库条例》及其细则的实施为政府财政支出的统一规划、国库制度的健全提供保障。财务管理法律制度调整的主要是国家及行政事业单位与企业及基本建设单位之间的财务关系。以《企业财务通则》为核心，相关法律、法规和规章对国有资产、金融业等行业进行法律上的监督和管理，如《企业国有资产法》《国有资产评估管理若干问题的规定》《国有重点金融机构监事会暂行条例》《行政单位国有资产管理暂行办法》《金融企业财务规则》《金融企业国有资产转让管理办法》《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》。
最后，财政监督法律制度的目的主要是纠正财政主体和相对人的违法行为以保障财政管理工作的进行，从而维护财经秩序。中央并没有颁布统一的财政监督法，只有《财政违法行为处罚处分条例》（2005年）为开展财政监督和财政违法行为之处分提供法律依据。山东、福建、辽宁等地颁布并实行了《财政监督条例》，为财政管理提供规章上的依据。
二、财政法律制度体系存在的主要问题
虽然我国已经建立了财政法律体系框架，但就目前财政单行法律而言，仍存在许多问题。
首先，从立法角度来看，重要立法存在缺位现象。虽然财政法律制度体系已构建，但该体系并不健全，一些基本、细节性的财政法律法规并无相关规定，仍存在法律缺位的现象。尤其是在非税收入、财政补贴制度和财政监督这些重要领域没有专门的立法，财政管理的过程中无法可依，各地区的实行办法不一为执法工作人员的执法工作造成很大困难。 同时，一些财政法律制度存在过时滞后现象，严重滞后于实际情况，成为隐性的法律空缺。
其次，从法律效力角度来看，法律层次较低。我国财政法律体系较为完整，但从法律效力上看，国务院的制定的行政法规和部门性规章的数量要远多于经全国人大及其常委会制定的法律文件。低层级的规章和行政法规使得其权威性和约束力不受国家最高公权力之保护，从而影响到法律实施的效果和效力。同时，《立法法》第7条、第8条、第9条规定，财政、税收的基本制度，只能制定法律；尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要对其中的部分事项先制定行政法规。在经济法的税法范围内，目前有企业所得税法、个人所得税法、车船税法和税收征收管理法四部法律，行政法规和部门规章是最常见的税种制度规定。
再次，从法律的可操作性来看，可执行性不强。从法律的本质特征来讲，法律的出现永远滞后于现实问题的发生，因此法律允许执法、司法过程中的自由裁量。但是这种自由裁量的权力是应当受限制的，否则会产生执法的随意性。从法理上讲，法律规则的使用优先于法律原则，然而在很多财政法律的规定中，对于法律原则过分依赖，自由裁量权膨胀，也就不能公平有针对性的解决实际问题。除此之外，有些财政立法过多的借鉴了国外的立法模式，过于超前，并不完全符合我国社会主义初期阶段社会主义经济的特征，从而影响到了实际的贯彻执行。总体来看，对于整个财政法律体系的设计和研究还需要加强。
最后，从立法内容上来看，法律之间冲突明显。由于没有基本的财政税收法，在各个财政法之间出现矛盾时对于法律适用问题的确定就无法可依。这种现象在部门法之间以及法律实行过程中都曾出现。如，《预算法》明文规定，如没有法律和国务院的其他规定，地方政府是不能发行地方政府债券的。但实践中，很多地方政府都发行了各种政府债券。如2009年，中央政府代地方政府发行2000亿地方政府债券。这种地方政府作债务人，中央政府作“信誉担保”的 “代发不代还”的举债方式亟待寻求法律依据和支持[4]。
三、完善财政法律制度体系的建议
基于以上分析，结合现阶段中国财税政策等基本国情，对于完善财政法律制度体系提出以下建议：
（一） 填补立法空缺，完善财税法律体系
首先，财政基本法律是财政法律体系的核心，政府从事资源配置和收入分配决定都应从其规定，是其他财政法律的前提和基础。因此，《财政基本法》在长期看来是必不可少的。以基本法的地位，规范财政职能，规定财政活动的原则、方式和程序，受宪法领导，最终形成多层次的财政法律制度体系。同时，弥补非税收入、财政补贴制度和财政监督等领域的法律空缺，完善财政基本法律制度。
其次，完善税收、国债、行政事业性收费和政府基金的财政收入法律制度。税收方面，应逐步将土地使用税、燃油税、契税、耕地占用税等单行税收法律制度；国债方面，规范国债发行、交易、托管、兑付等各个环节的国家与个人的行为；统一各地行政事业性收费制度，制定全国统一的《行政事业性收费条例》及单项行政事业性收费管理的相关配套法律制度，并制定《政府性基金条例》等相关的法律文件。
最后，完善财政管理和监督法律制度。财政管理方面，加快修订《预算法》《税收征收管理法》及二者的实施条例。由于这两个部门法设计问题范围广，难以一步到位，因此可以多频的修订逐步完善；同时，《国家金库条例》的施行早已落后于我国的经济发展，应尽快制定新的修正案。财政监督方面，尽快统一全国各地的财政监督条例，或以《财政监督办法》，作为过渡，逐步完善财政监督法律制度，为全国统一的执法工作提供可靠依据。
（二） 提升法律层级，提高财税法律效力
财税法律体系框架已基本建立，但是根据财税改革和发展的需要，财税法的许多单行法律并没有成型。因此积极把较成熟的财税法规、条例、办法逐步上升为法律能够进一步提升财税法的级次和效力，提高财税法律制度的综合效力。目前《增值税暂行条例》《耕地占用税暂行条例》经过多年的实施，已经较为成熟，可以进一步制定《增值税法》和《耕地占用税法》。
（三） 明确财税原则，限制任意性自由裁量
我国仍处于经济转型的重要时期，构建财税法律的基本原则，应重视财政的民主性、法定性、平等性、全面性四个基本原则[5]。财政民主是宪法人民主权理论在财税法律制定方面的具体体现，也是我党为人民服务的宗旨的制度上规定的体现。权为民所用的财税制度要求重大财政事项应经过全国人大的同意才能付诸实施。财政法定要求在财税法制建设中，首先应符合财税宪定，其次要以财政基本法和税法通则为财税法律的统领，解决财产权利与财政权力的法律冲突。财政平等性既要包含形式公平，也要实质公平；既要程序公平，又要实体公平，这也是其他国家一致认可的财税原则。（作者单位：广西师范大学经济管理学院）
参考文献：
[1]闫鲁宁， 现阶段财政法律制度体系构建若干思考[J]. 山东财政学院学报，2011，（6）
[2]财政部条法司， 构建适应公共财政体制要求的财政法律体系[J]. 中国财政，2003，（7）.
[3]李晓慧， 加强非稅收入的管理[J]. 北方经济，2011，（24）
[4]马洪范. 中央代发地方政府债券的历史使命与战略意义[J]. 中国金融，2009（ 5） ： 67-68.
[5]刘剑文， 公共财政与财税法律制度的构建[J]. 政法论丛，2012，（1）
反诉立法完善论文范文第5篇
摘 要： 罚金刑的配置在传统刑法中往往采用必并制，这一传统在新近的《刑法修正案（九）》（草案）中得以承续。罚金刑存在的问题很多如执行难、空判等，而必并制方式则让这些症结越缠越深。要让这些问题释放，实现罚金刑执行难等杂糅问题的转角，需要合理改造必并制，用得并制对之调和。从定罪量刑角度看，适宜对于单位犯罪、三年以下有期徒刑者采取得并罚金制；从刑罚执行视域看，适宜采用“犯罪生活方式”、宣告犹豫等制度对罚金刑进行调适。
关键词： 并科罚金制；执行难；得并制；宣告犹豫制
作者简介： 赵 慧（1989-），女，西南政法大学2014级硕士研究生，研究方向：刑法学。
罚金刑从产生之日起就成为刑罚理论与实践的一个热点问题。其关注点主要是罚金刑的利弊及制度层面能否改进的问题。在我国，罚金刑的适用主要以并科制为主，而且并科罚金又呈现出适用范围不断扩大的趋势，主要体现于历次刑法的修改以及各个修正案中，《刑法修正案（九）（草案）》也毫不例外地印证了这一点。那么在并科罚金适用存在较多问题的状况下仍不断扩大其适用范围的立法意图何在，扩大的程度如何，在适用中还存在哪些问题，如何进行完善罚金刑等问题引发了进一步的思考。
一、 并科罚金制之现状梗概
（一）并科罚金型：得并制与必并制
秩者，常也；秩序，常度也。法的价值秩序的实现离不开社会的控制。罚金的秩序价值体现于社会秩序的矫正，这种矫正的运转在一定程度上是具有一致性、连续性的结构和模式。并科罚金制作为罚金刑的重要设计，不仅体现了罚金刑的结构特征，而且能有效地发挥其功效。
并科罚金制，是指在刑法分则条文中对某种犯罪或某种犯罪的特定情节同时规定自由刑和罚金刑两种刑罚方法，法院在刑罚具体裁量时可以或者必须将两者兼而科之。并科罚金制是罚金刑适用方式的立法模式之一，它可以分为得并制和必并制两种方式。得并制是指在刑法分则条文中对科处自由刑外是否并科罚金不作强制性规定，由法官依据案情决定适用与否。必并制是指在刑法分则条文中明确规定在判处自由刑或者其他刑罚时必须合并适用罚金刑，法官没有自由选择的权力。必并制又可以分为两种：自由刑与罚金的并科；自由刑以外的其他刑种与罚金的并科。当前，并科罚金制模式的研究主要侧重于自由刑与罚金的并科适用。
（二）现行刑法中罚金型鸟瞰：必并制是主流
罚金刑的广泛适用已经是现行刑法中的常见现象，罚金刑的适用以并科适用为主是其基本特点之一。据统计，我国刑罚中涉及罚金刑规定的160个罪名当中，除单位犯罪以外并科处以罚金刑的罪有120个，既可以并科也可以选科的有30余个，选处罚金刑的不足10个[1]。可以说，在自由刑的基础上并科适用罚金刑是立法逻辑的常态。而并科罚金适用又呈现出一种样式，即以必并制为主。从立法上看我国现行刑法及其修正案规定适用并科罚金制的罪名，除第二百九十三条寻衅滋事罪、第二百九十四条组织、领导、参加黑社会性质组织罪、第三百二十五条非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪采用了得并科方式，其他均采用必并制方式。从法条条文涉及的数量来看，规定并处罚金的条文共有137条，其中必并科罚金方式有134条，得并科方式仅有3条。必并科罚金制的条文数占据并科罚金制条文数的97%。另外，《刑法修正案（九）》（草案）在扩大并科罚金制的适用时也主要体现在必并制的适用，得并制方式只有一处规定。由此可以看出并处罚金制模式下必并制占有绝对的优势地位。
（三）并科罚金制的依存：刑罚功用抉择
我国现行刑法在不断地扩大并科罚金的适用范围，其中的理论依据为何？我们从刑罚价值、刑罚效果与刑罚目的三重维度进行探究。
首先，刑罚的有效性。在资源有限的空间，效益是一个公认的价值。施以重刑固然有很大的威慑力，但是我们应该认识到刑罚效益的实现不只是通过重刑得以实现，而且实践也告诉我们：如果刑罚过重，犯罪人有可能会不顾一切实施恶性犯罪。如此一来刑罚的价值也就不可能得到实现，相反是一种贬值。并科罚金制在立法中主要规定为剥夺自由的刑罚与罚金刑的同时使用，剥夺自由刑的犯罪又主要体现在侵害财产刑犯罪和侵害国家安全、侵害社会公共秩序犯罪等较重的犯罪。也就是说对于这类较重罪行或者重罪配置的是自由刑加并科罚金刑。立法较为重视罚金刑的适用说明其对该类犯罪的控制与预防较大的作用，同时也反映出罚金刑的有效性。
其次，刑罚的谦抑性。刑罚谦抑性又称刑罚经济原则，是指以最小的刑罚手段获得最大的刑罚效果。并科罚金制在有效预防犯罪，以较少资源最优化地发挥刑罚效用方面具有较强的价值功能。“刑罚对犯罪的防控同样存在一个边际效用递减的原理，刑罚量投入不足，固然不能把犯罪控制到最适宜的状态。”[2]并科罚金的适用正是刑罚量投入的一种表现。刑罚配置必须将预防归于报应要求的限度和范围，即要求配置刑罚的量必须严格控制于报应要求的限度的范围内，切不可为了所谓遏制犯罪的需要，而过分扩张刑罚，无限地增加刑罚量[3]。罚金刑作为附加刑的适用方式，在并科制下不仅体现了罪刑均衡的适度刑罚，也体现了罚金刑固有的刑罚属性。
最后，刑罚目的的实现。众所周知，刑罚配置的功能在于表达社会对违反刑法规范之行为的批判与谴责，同时又教育和预防他人犯罪。具体来说，一方面体现为对犯罪分子的违法行为的惩戒，限制其再犯；另一方面又以该惩罚形成某种威慑，从而达到警示大众的目的。探讨并科罚金制的目的就不得不对罚金的本质进行剖析。学者林山田认为罚金的本质是因剥夺金钱而带来的痛苦，但同时指出痛苦来源于因缴纳罚金致无法满足其物质享受的需要。在此意义上说，罚金并非单纯的财产刑，而是一种特殊形态的自由刑，一种享受物质生活的自由，故罚金也有剥夺他人自由的性质。在涉及贪利性犯罪中，罚金刑的并科适用就弥补了自由刑的不足，也使得“守住非法所得财产的想法”变得虚无。所以说刑罚功能的实现正是通过对犯罪人科处特定刑罚来实现的。
二、 现阶段并科罚金制适用之问题分析
（一）必并制独占鳌头，有悖于罪责自负原则
刑罚止于一身是刑罚的一项重要原则。该原则又称罪责自负原则，是指由犯罪人自己承担所犯之罪，刑罚只处罚犯罪之人，而对犯罪之人的亲戚、朋友等非犯罪人不予处罚。虽然我国刑法并未将其立法化，但是诸多刑法条文涵盖了这一原则。例如刑法中明确规定了刑罚适用的对象、犯罪主体的范围以及共同犯罪中刑事责任划分等等这些规定无一例外地契合了罪责自负原则精神。从犯罪学的角度看，犯罪是多种因素的结果，是行为人不健康人格与外在因素及关系结合的产物。因此控制犯罪不仅要优化外部环境更要矫正犯罪人自身。该原则旨在将刑罚客观、公正地施加于犯罪人，而尽量减少对无辜者利益和福利的苛责影响。同时，罪责自负也表明了一个人要为自己的行为负责，要承担自己行为的后果。对其惩罚即希望通过责任承担最终能使犯罪人真诚悔过或促使其良知的恢复，从而达到道德秩序与法律效果的统一。
依上述，罪责自负原则对于体现刑罚目的、预防犯罪有重要作用，故刑罚适用必须遵循这一原则，罚金刑也是如此。但是立法规定并科罚金制较多采用了必并科，也就是说针对某一犯罪配置自由刑的同时必须适用罚金刑，毫无选择余地。由此一来，犯罪人的亲属代为缴纳罚金现象涌现，尤其是“贫困犯”“未成年犯”的情形。对“贫困犯”处以必并罚金必然引起其亲属或者他人代为支付罚金，如此无疑对受刑人以外的他人的利益产生不利影响，也违背了刑罚的道义理念。
（二）罚金制必并有违刑罚适用规律
刑罚效果的实现离不开刑罚的执行，而执行的可能性直接影响到刑罚的效果。换言之，对某一犯罪判处刑罚必须预测其执行的可能性，否则刑罚无实际意义。我国刑法第二百六十四条规定盗窃罪适用必并科罚金制，也就是说只要犯盗窃罪就必须适用罚金刑，法官没有自由裁量的余地。并科罚金制适用的理论依据固然清晰，但是司法实践中对盗窃罪是否一律适用并科罚金，我们必须予以认真分析、理性思考。假如甲有一患病妻子急需做手术以维持生命，而甲无力支付费用，百般无奈之下实施了盗窃行为。依照法律规定法官在判处其有期徒刑的同时必定会处以罚金刑。此种情形下，甲本已无力支付医药费，刑罚又对其处以罚金，是否存有必要？是否有失公允？我们认为该案例中甲出于特殊原因而实施盗窃，即使不对其处以罚金刑也完全可以阻止其进行犯罪，毕竟“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”[4]而且对其处以罚金刑在某种程度上缺乏执行的可能性，势必造成执行困难或者执行不能的问题或者说仅仅形式上的公平是不能发挥罚金刑的作用，故而刑罚目的难以实现。
中国政法大学曲新久教授认为，刑罚人性化表现出“国家在规定和运用刑罚是对犯罪及犯罪实施者的一种宽容态度。”就判处罚金而言，应该以犯罪情节为主，同时考虑犯罪人的经济状况。最高人民法院2000年12月19日施行的《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。”这一规定科学修正了罚金刑的适用原则，但是司法解释的法律位阶性使得审判机关的重视不足。另外从罚金的必并制来看这一原则也未得到很好的贯彻。
兼顾犯罪人刑事责任与支付能力不仅能体现罪刑相适应原则，又能满足刑罚个别化的要求，同时也是尊重犯罪人的表现方式。必并科的刑罚方式与其说达到了形式上的公正，倒不如理解为刑罚人性化的障碍。一般公正并非排斥个别公正，二者相辅相成，并且为公众所感知。正如学者指出，针对具体个案所进行的量刑所体现出来的公正，是司法上的公正而不是立法上的公正，是一种能够让人直接感受到的公正[5]。
（三）并处罚金制执行缺乏与自由刑之间的有效协调
财产刑执行难是一个世界性的问题。对于财产刑的执行情况，我国没有一个统一的、确切的、权威的数据。就罚金刑而言，其具体执行情况也不容乐观。具体而言，大部分法院不能执行的罚金数额占总数额的一半以上。例如，2007年1月至9月，广东省佛山市三水区人民法院执行局共（受理）收到罚金执行案件421件，执行标的额为2375.9万元，现结案249件，其中执结18件……实际执结标的额67.1万元[6]。执行率低不仅造成空判现象，不利于惩治和预防犯罪，也有损于法律权威的树立。现阶段罚金适用率逐年上升的情况下，其执行结果同样令人堪忧。
罚金作为附加刑的功能出现，一般是体现对犯罪人刑罚处罚的平衡作用。实践中往往存在两种误区：“一种认为主刑与附加刑是主从关系，附加刑是从属于主刑的从刑，量刑时应根据犯罪性质、情节等先定主刑，然后根据法律规定和行为人的犯罪特点、执行能力等确定附加刑。另一种做法是，过于强调附加刑的独立性。在有些案件量刑时先决定罚金的多少，后确定主刑的轻重和执行方式。”[6]我们说并科罚金制主要是基于对犯罪分子予以经济上的制裁从而进一步震慑犯罪分子，防止其再犯。适用并科罚金应该体现主刑重则罚金多、主刑轻则罚金少的原则，而该原则并未显示出罚金所具有的特殊作用，同时也容易混淆主刑与附加刑的刑罚功能。由此可以看出，罚金刑与自由刑之间的分离是二者作用未发挥至最大化的原因所在，故此，建立罚金与自由刑之间的协调机制尤为重要。
司法机关收缴罚金的制度与措施不力是造成执行难的重要原因之一，可以说是对有履行能力者的一种放纵。对判处罚金者除规定强制缴纳的措施外，还应该积极构建犯罪人自觉缴纳的引导机制。其核心内容表达为足额缴纳比比拖延缴纳或不缴纳有更大的利益，从而调动犯罪人缴纳罚金的自觉性与主动性。但是，基于司法的严肃性，每一种制度的构建必须有其合法合理的依据，并且符合法定的具体程序。
三、并科罚金制之完善进路
（一）正确分析必并科与得并科的利与弊
首先，犯罪在我国刑事法律体系下意味着严重危害社会的行为，而罚金刑的最低处罚数额又意味着其不表现为刑罚轻缓化趋势。罚金的功能侧重于对较重犯罪行为的再抑制，尤其是必并科罚金的适用。据此，并科罚金制契合了刑罚的报应要求和预防犯罪的需要。正如边沁所言：“如果刑罚具有某种与罪行类似或者相似的特性，即与罪行有共同属性，那么就极易加深记忆，给人留下强烈印象。”由此可知，必并科罚金制对于贪利性犯罪有着较强的特殊预防作用。与此同时，必并科罚金制对社会大众的威慑、教育作用也体现了其能够满足社会一般预防的要求。但是，必并科罚金制的机械性弊端也是我们所不能忽视的。
其次，并科罚金制的立法取向在于充分惩罚犯罪又恰如其分地实现刑罪的等价报应。得并科罚金制的灵活性在于是否适用由法官依据一定的条件进行判断，而适用与否都不违背罪刑适应原则。其优点还在于坚持自由刑为主的基础上，又注意罚金的执行力，所以更能发挥罚金的实际效果，从而也能恰当地实现刑罚之功效。但是同样也可能导致以受罚能力而非行为危害性来决定刑罚方式这种本末倒置的情形。
最后，综观我国罚金刑适用的特殊界域以及对必并科罚金制与得并科罚金的利弊审视，对于贪利性犯罪，如生产、销售伪劣产品罪、集资诈骗罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪等等以牟取经济利益为目的，侵犯国家、集体和个人利益，严重破坏社会正常管理秩序和经济秩序的行为处以必并科罚金。对于尚未造成严重后果又构成犯罪的行为及一些不符合必并科罚金刑的行为适用得并科罚金制，以期发挥得并科罚金的刑罚价值。但是界定得并科罚金适用的条件以及如何适用仍需进一步研究。
（二）并科罚金制适用的法条补足
《刑法修正案（九）（草案）》关于罚金制的调整主要涉及对具体情节增加适用以及新增条文适用罚金，更多的规定必并科罚金方式。唯一一处得并科罚金规定即，将刑法第一百二十条修改为：“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”结合上文论述，笔者认为可以适当地采用得并科罚金制，故建议对并科罚金制进行微调。
第一，适用根据完善。立法中对于如何适用自由刑有明确的法律依据，但是对于罚金的适用仅有“并处罚金”之模糊规定。边沁讲过：“对犯罪原因的深入研究表明，人不犯某一罪行，是因为有完全不同的原因，而不是畏惧刑罚，这些强有力的基本原因并非立法者的威吓所具备的。”因此，当犯罪者实施的行为应当予以刑事处遇时必须有明确的处罚依据，从而使得刑罚的社会防卫机能有效发挥。对于并处罚金的刑罚配置同样需要设置一个明确的适用依据。
立法逻辑上，罚金刑的适用以犯罪人有可罚之财产为前提，所以针对侵犯人身权利、民主权利的犯罪除必须适用罚金才能达到惩戒作用的采用必并科方式，否则适用得并科罚金制。在此，得并科罚金适用的标准不妨规定为满足下列条件：（1）自由刑与并科罚金才能更好地达到预防某种犯罪的目的；（2）罚金刑并非制止该罪的充分必要条件；（3）犯罪人因某种原因会导致执行不能或有失公允；（4）犯罪性质、情节及危害程度的定罪与犯罪人经济收入、财产状况及家庭负担的量刑因素均纳入考量范围。只有剖析犯罪人与罚金刑的关系，才能正确、科学地选用罚金制。
第二，适用主体调整。单位犯罪对单位判处罚金的，并且规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处罚金的建议将必并科罚金制改为得并科罚金制。我国刑法第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”对于单位犯罪，我国刑罚一般采用双罚制原则。该原则的意义在于使单位犯罪主体与具体实施犯罪或对犯罪有重要作用之人共同对单位犯罪负责，从而达到预防单位犯罪的目的。但是，单位犯罪的刑事责任应该是单位的整体责任而并非单位内部人员的个别责任。因此对单位判处罚金的只能以单位的财产支付。法律规定“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”一般也以自由刑为主，所以以自由刑的基础对其采用得并制方式并不违背双罚原则的精神，另外，扩大适用得并科罚金刑的适用与《刑法》第二百条“单位犯本节之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金”之规定相一致。
第三，适用刑期配套。就本次《刑法修正案（九）》（草案）来说，建议将判处“三年以下有期徒刑及管制、拘役”又并科适用罚金的刑事处遇改为得并科的罚金刑。因为自由刑与罚金刑的配置是建立在对刑罚性质和刑罚量的评判基础上以及对刑罚执行力度及效果的综合考量上进行的。将必并科改为得并科能够避免自由刑与罚金在必并科处理的总量上整体过重的倾向。而且得并科方式与惩罚与教育相结合方针更为贴切，也符合刑罚轻缓化的发展方向。
（三）罚金刑程序性改进：犯罪生活方式与宣告犹豫制度
1.犯罪生活方式：刑罚个别化的彰显
借鉴别国的有益经验不失为一种很好的方式。在此主张以“犯罪生活方式”为原则来作为并处罚金处遇的依据。“犯罪生活方式”是英国《犯罪收益法》引进的一个重要概念，它通过对被告人犯罪行为的性质和特点的分析判断该人对犯罪经济效益的依赖性，并且将刑事没收的范围扩大到被告人可能享用的一切非法收益，无论它是否与现行的刑事诉讼中的定罪有关[7]。类比该原则，并处罚金的适用要考虑被告人对经济效益的依赖性。同时，一项立法不能完全照搬他国经验而忽视本国国情，所以对经济依赖性进行认定时又要认真分析犯罪行为的社会危害性程度、犯罪人人格、刑事环境等等诸多因素。比如初犯、偶犯的行为在并科罚金制方式下更应该优先使用得并科方式。引入“犯罪生活方式”这一原则是判断犯罪应否适用罚金刑的前提依据和应有之义，在此基础上对各种因素进行的综合考量才是确切选用必并制还是得并制或者其他方式的有机平衡，唯有这样才能达到预设之目的。
2.宣告犹豫制度：一种合理的考验
贝卡里亚指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行——刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”由此可以看出，刑罚目的的实现并不只依靠严酷的刑罚，或者说在采用多种手段足以达到刑罚之目的时就不必再采用更为严厉的刑罚方式。
宣告犹豫制度，是指审判机关经过审判确定行为人的行为构成犯罪，在判处自由刑时应当并处罚金刑，但是暂不宣告其适用罚金，而在一定期间内由有关机关予以考核。在考核期间要有严格的程序作为保证，如若考验期内没有发现不宜适用罚金之情形就宣告自由刑与罚金的并科处罚，否则就单独适用自由刑。由此可能产生“同罪不同罚”的问题，对于它的处理我们纸张可以通过执行中的刑罚易科来实现公平。所以，在《刑法修正案（九）》（草案）中并科罚金制扩大适用范围的规定如若采用宣告犹豫制度实际上表现了量刑运行规律的内容，也有利于追求刑法规范体系下的量刑公正。
3.完善罚金的监督机制及规范减免程序
从世界范围来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，罚金刑的适用都或多或少地出现执行不力的状况。原因分为两类：其一，执行机关执行不力，缺乏监督制约机制；其二，被执行人确有难以缴纳之情形。对此解决方案主要为建立完备的监督制约体系以及规范罚金刑的减免程序。
完备的监督制约体系离不开行刑时效的发挥，增设行刑时效不仅是刑罚及时性的要求也是实现刑罚效果、维护刑罚严肃性的要求。所以我国刑法在第四章第八节时效中应该专门规定罚金刑的行刑时效。对于罚金刑不及时追诉的应该由有关机关予以批评指正，并及时追诉。另外，对罚金的用途、去向也应该有监督机制进行约束从而消除被处罚者的对罚金使用的疑虑。罚金的减免程序是指对判处罚金的犯罪分子符合以下条件的予以减少或者免除的适用过程。适用的条件为：（1）前提条件：确实遭遇不能抗拒的灾祸。“遭遇不能抗拒的灾祸”是指遭受火灾、水灾、地震等灾祸以及重病、伤残等情形。（2）本质条件：因以上情形造成罪犯难以缴纳罚金。即，虽然有上述情形，但不影响罪犯缴纳罚金的，不能予以减免。（3）法定条件：减免必须由法院裁决[8]。对上述条件的严格规定是罚金减免程序启动的有效控制，也是具体操作程序的应有之义。
四、 结语
世界范围内罚金刑适用范围的另一趋势也是不容忽视的，以英国为例，16年来（1993-2009）英国的英格兰地区及威尔士地区的罚金总适用率，从1993年的76.6%下降到2009年的67.3%，下降9.3%，下降幅度达12.1%。除此之外，美国、加拿大等国的罚金适用率也呈明显的下降趋势[9]。综合分析来看，罚金适用率的趋势是下降的，所以说一味的提倡扩大其适用范围并非与罚金发展的趋势一致。
“没有人会抛开社会差异去观察法律体系。这种差别待遇是无所不在的。”[10]我国罚金刑的适用固然与国外做法存有异议，但这也成为我们进行探索的原因所在。事实上，我国对于罚金刑的集中研究在20世纪80年代中期就已经开始，其中主要研究三个方面：是否应该扩大罚金刑的适用范围；扩大的方式；罚金制度研究。应当指出当前罚金刑适用的研究仍在不断地深入。我国罚金刑的适用有着极其本土化的思想，特别是必并科方式的强化。如何让罚金刑与我国刑罚体系、刑罚目标高度契合需要我们的研究更为具体、细致。
[参考文献]
[1]佘博通，李 洁.论缓刑适用的形式条件[J].东南学术，2014（6）：181-187.
[2]刘家琛.当代刑罚价值研究[M].北京：法律出版社，2003：212.
[3]邓文莉.刑罚配置论纲[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：83.
[4]切萨雷·贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄凤，译.北京：中国法制出版社，2005：59.
[5]石经海.量刑个别化的基本原理[M].北京：法律出版社，2010：90.
[6] 袁 令.罚金刑为何执行难[N].人民法院报，2007-11-30（3）.
[7]英国2002年犯罪收益追缴法[M].张 磊，梁文钧，等，译.北京：中国政法大学出版社，2010：4.
[8]王洪青.附加刑研究——经济刑法视角下的刑罚适用与改革路径[M].上海：上海社会科学出版社，2009：68.
[9]叶 睿.罚金刑的适用与反思[D].成都：西南财经大学，2012.
[10]唐·布莱克.社会学视野中的司法[M].郭星华，等，译.北京：法律出版社，2002：8.
反诉立法完善论文范文第6篇
论文关键词 检察权运行 内部监督现状 完善监督机制
一、检察权的含义
检察权，是指依据宪法、检察院组织法、各类诉讼法以及其他法律中对检察权限的规定，检察机关在法律上及实际生活中所享有的权利。这种权利由宪法和法律授予，司法实践中可划分为三个层次：一是宏观层面的检察权，即法律监督权。体现在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》关于人民检察院实行法律监督的规定上。二是具体的检察权能：如侦查权、批准逮捕权、侦查活动监督权、公诉权、审判活动监督权、对法院判决、裁定抗诉权、司法解释权等。三是为保证第二个层次的权能得以实现而设定的权能。如《刑事诉讼法》关于人民检察院调取证据材料权，决定使用强制措施权，询问、讯问权，扣押冻结权，出庭支持公诉权，通知纠正违法权等规定。上述三个层次的法律监督权能相辅相成，共同构成检察机关法律监督权能的完整体系。
二、我国检察权内部监督机制现状和存在的主要问题
(一)检察权内部监督现状
检察权内部监督是指通过检察机关内部制约检察权运行机制的总称。检察权内部监督的基本对象，是指检察权中带有裁决性质的权能。主要有三项：一是职务犯罪侦查权;二是逮捕决定权;三是公诉权。如何从内部机制建构上防止这三项主要权能被滥用，正是检察权运行内部监督所要破解的重点。
从目前看，检察权运行内部监督主要有四种方式：一是各级检察院党组的监督制约;二是系统内部业务流程的监督，如职务犯罪案件“双报批、双报备”，控告申诉、职务犯罪侦查、侦查监督和公诉等部门存在的制约监督;三是检察委员会对执法办案活动的监督;四是纪检组和监察机构的监督。
(二)检察权运行内部监督制约机制存在的问题
从实践来看，我国检察权运行内部监督制约机制主要存在以下问题：
1.职务犯罪侦查权重配合、轻监督，制约机制不规范
职务犯罪侦查权监督与制约，主要有两个方面：一是检察机关内部的分工与制约。从1988年自侦案件的侦捕、侦诉实行相分离和“双报备、双报批”工作机制，到2010年实行批捕案件上提一级审查，再到目前讯问犯罪嫌疑人实行“全面、全部、全程”同步录音录像和案件集中统一管理等一系列工作机制，其目的就是为了加强对职务犯罪侦查权的内部监督与制约。二是人民监督员制度。2004年最高人民检察院启动试行的人民监督员制度，已经在检察机关自侦案件的逮捕、起诉、撤案等三个重要环节上发挥了较有力的监督作用。但上述监督机制，在监督力度与刚性上尚有不足。对自侦活动的内部监督，往往注重的是事后监督，而相对轻视同步监督。
2.审查逮捕决定权行政化、难监督，制约机制不健全
现行的审查批捕工作是一种行政化的审批程序。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第
304条规定的办案人员审阅案卷材料和证据，依法讯问犯罪嫌疑人、询问证人，听取辩护律师意见，制作审查逮捕意见书，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，部门负责人审核，检察长批准或者决定，重大案件应当经检察委员会讨论决定的工作模式，完全是一种内部行政式的审批程序，而不是诉讼程序。其后果是责任难以分清，因为从这一模式看，审者不定，定者不审，定审分离，行政化色彩深厚。由于检察机关对加强自身内部监督与制约制度建设的认识不足，忽视了对侦查监督权的监督，致使内部监督制约机制缺失。
3.公诉权重打击、轻保护，内部制约机制不完善
为了实现公诉权的诉讼价值，保证其公正运行，我们不得不面对一个现实问题——公诉权的制约。公诉权行使有两种形态，一是积极公诉权包括提起公诉和变更公诉，二是消极公诉权，主要是指不起诉权。目前，我国积极公诉权的内部制约主要是检察机关上下级的监督。对消极公诉权的制约，我国现行刑事诉讼法和相关司法解释规定的比较全面。具体到检察系统内部制约：一是本级检察院的制约。移送起诉的案件符合法律规定的不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形时，须经检委会讨论决定后方可作出不起诉决定。发现已经作出的不起诉决定存在错误时，应撤销不起诉决定，行使其公诉权。二是上级检察院的制约。最高人民检察院发现地主各级人民检察院的不起诉决定存在错误时，上级人民检察院发现下级人民检察院的不起诉决定存在错误时，应当予以撤销或者指令其改正。
4.检委会及纪检组的监督形式化，制约机制不到位
检察委员会作为检察机关的决策机构，对有效地防止检察长个人决定问题可能发生的偏差，比其他监督制约方式具有无法相提并论的地位和作用。然而，我国检察委员会决策机制行政化程度严重，“检察委员会委员的选任机制不健全，委员资格偏重行政资历，人员素质参差不齐。”“检察委员会议而未决的案件可能通过请示方式报上级审批，将司法断案演变为行政决策。”影响了检察委员会在检察权行使上的内部监督作用。
检察机关纪检监察部门通过案件回访、调查和专项检查等方法，对检察权的行使同样实施着监督。但是，纪检监察机构未能在组织架构上进行相应的改革，现有的组织架构和固有的在本级院党组的领导下的运行模式已经制约甚至妨碍了纪检监察工作的有效开展，难以对本级院领导层发挥监督作用;如果过分强调和重视检察业务工作的改革和创新，极易导致纪检监察监督形式化，难以真正展开监督工作。
四、完善我国检察权运行内部监督机制的对策
(一)树立理性的法律监督观
孟德斯鸠说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验”、“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。检察机关在国家权力体系中的地位和法律监督权的属性，要求检察机关在行使法律监督权的过程中必须树立理性的法律监督观。一是树立自觉接受人大监督的观念。接受人大及其常委会的监督，是检察机关的法定义务。二是树立实体监督与程序监督相结合的观念。三是树立有限法律监督权的观念。在国家权力监督体系中，检察机关的法律监督仅仅是一个方面，其监督的对象、范围、效力、行使法律监督权的程序受国家法律限制。四是树立有效行使法律监督权的观念。检察机关必须正确处理法律监督的法律效果与社会效果、打击犯罪与保护人权，事后监督与主动监督的关系，有效运用法律监督权。五是树立与其他权力监督、社会监督、舆论监督形式资源共享，协调联动的观念。
(二)完善我国检察权运行内部监督机制
1.完善以案管中心为主导的案件流程内部监督制约机制
目前，检察系统自上而下，建立了“统一受案、全程管理、动态监督、综合考评”的执法办案管理监督机制，成立了以管理案件程序为主，兼管部分实体监督，具体履行“八大职能”的案件集中管理中心。为了更好地发挥案件集中管理中心的功能，应当健全和完善
以诉讼程序监督为主要内容、全程动态监督为主要方式、信息化管理为主要手段的办案流程管理工作机制，来加强对告知、内部审批、退查、强制措施变更等重点环节的监控力度，以增强检察权运行内部监督的动态性和即时性，切实提高执法质量和规范化水平。一是对办案流程信息化管理，实现数据分析自动化。二是对办案活动动态监督。办案流程管理将刑事、民事行政案件从受理、立案、审查、移送、决定、结案等均纳入内部监控及督促检查的范围，便于实时掌握全院办案情况的动态信息。三是对诉讼程序全过程监督，实现对法律规定的期限、办案节点的管控和提前预警，既符合法律规定，又贴近办案实际。
2.完善以制度支撑为核心的自侦案件内部监督制约机制
检察机关侦查权何去何从，一度成了司法权改革的热点问题。但检察机关作为专门的法律监督机关，如果取消了职务犯罪侦查权，其他监督形式如检察建议、纠正违法通知书、检察意见等，也将因失去最后的保障程序而与普通公民的建议权、控告权毫无二致。
检察机关如何健全和完善对自侦案件的内部监督制约，是目前所要考虑的主要问题。一是要健全制度。河南省检察机关“三分离”制度值得借鉴，“2013年6月，河南省院制定了《河南省检察院关于在查办职务犯罪案件中实行侦捕诉监技警一体化工作机制的规定》，明确各部门在查办职务犯罪案件中的配合制约责任，实行对反贪办案工作区管理和使用分离，看守和审讯分离，审讯和同步录音录像分离”。二是要完善机制，除了上述监督制度外，还应在自侦部门内部建立证据审查机制，把审查证据合法性作为侦查终结前的必经程序，发现非法证据及时排除、瑕疵证据及时补正，切实把职务犯罪侦查权置于各方面的监督制约之下，防止其权力滥用，导致冤假错案发生。三是要进一步推进人民监督员制度法律化。
3.完善以检委会为保障的规范化执法内部监督制约机制
检委会是检察机关的最高业务决策机构，设置它很重要的一个目的就是对疑难复杂案件以及重要事项进行决策把关。可以说，检委会是确保案件质量和重要事项决策质量的有力保障。
因此，必须健全完善检委会制度。一是完善检委会议事制度。从制度上避免检委会上以检察长个人意见取代检委会集体意见现象的发生，检委会就可以充分发挥对案件的集体决策作用。二是健全完善检委会办事机构工作机制。在健全检委会办公室运行机制、规范其工作程序和职责的同时，充分发挥其设置作用，为提高检委会工作的专业性、决策的权威性和科学性提供服务。三是要增强检委会的透明度。首先从培养锻炼干部着手，将检察委员会委员的任免和补充与检察人员的行政职务变动、调动和任免挂起钩来，选拔政治素质好、议事决策能力强、学历素养高、理论功底深的优秀或资深检察官充实到检察会中，以增强检委会的能力建设。其次，根据需要，针对性地增加检委会的透明度。再次，建立检委会案例发布制度。四是要完善检委会决定执行的督办和反馈制度，以增强各部门和干警执行、反馈检委会决定的责任心。
4.完善以检务督查为重点的执法过错内部监督制约机制
完善检务督察机制建设，一是要建立健全与纪检监察部门相配合的工作制度，确保督察执法工作落到实处。二是定期组织开展执法办案内部监督检查活动。从重点岗位、重点部门、重点环节抓起，开展专项执法大检查活动，有针对性地解决执法办案中存在的问题。三是对重点案件、有影响案件、群众关注和上级督办案件，适时加大现场跟踪监督，网络监督和评议监督的有效机制。四是严格落实执法办案过程责任追究制，受理核查、处理在执法办案内部监督中发现的执法过错和违法违纪案件。五要进一步形成齐抓共管的监督合力。
五、结语
总而言之，检察权虽然是法律监督权，但也并非是单向的监督权。检察机关是通过
履行诉讼职能来行使法律监督权的，而在行使检察职能的过程中，也有来自方方面面的监督与制约。也就是说检察权存在着严格的监督与制约机制，但这种监督制约机制并不是毫无缺陷的。为了防止检察权的滥用，必须健全和完善相关的内部监督制约机制，才能依法独立行使检察权。只有保证检察机关依法独立行使检察权，才能树立司法权威，确保司法公信力，才能满足公众对司法的要求和希望。
参考文献：
1 "single chip microcomputer technology and C51 program design" Tang Ying, 2012, publishing house of electronics industry;
2 "single chip microcomputer principle and Application -- a case of driver and Proteus simulation" Li Lin power,based on the 2011, science press;
3 "design" MCS-51 Series MCU application system He Limin, 1995, Beihang University press;
4 "single chip microcomputer based" Li Guangdi: Beihang University press, 1992;