税务行政裁量权

税务行政裁量权（精选12篇）

税务行政裁量权 第1篇

关键词：地方税务,行政处罚,自由裁量权

税务行政处罚是税务机关的重要权利, 是税务机关依法规范市场主体行为的法宝。它能有效保证国家的税收收入, 维护市场公平, 促进社会稳定。

1、地方税务行政处罚自由裁量权概述

地方税务行政处罚自由裁量权就是在法律法规的允许下, 对有关人员和组织的税务违法行为做出一定行政处罚的决定权, 并决定要给予其何种方式、何种幅度的行政处罚。所以说, 地方税务行政处罚自由裁量权是一种相对、选择性、法定性的权利。

选择性是说地方税务机关可以根据税务行政相对人的具体情况自由选择行政处罚的方式、种类和幅度。而相对性则是说地方税务机关做出行政处罚决定时, 不具有随意性, 需要与当地经济发展和税务行政相对人的承受能力紧密联系起来, 它是相对自由的。而法定性则说明其具有法律效用, 地方税务机关做行政处罚决定的过程必须依照一定的法定程序。

2、细化量化地方税务行政处罚自由裁量权存在的问题

自2004年中央政府颁发《全面推进依法行政实施纲要》之后, 各地方政府就开始了地方税务行政处罚自由裁量权的细化量化工作, 大部分地方税务机关都制定出了统一的行政处罚自由裁量权行使的规范和标准。但是, 在实践中我们发现还存在一些问题。

2.1标准不够明确

自由裁量权具有相对性, 制定出来的标准必须约束地方税务机关的行为。而从各地政府制定的细化标准来看, 税务机关操作的空间还很大, 标准不够明确。例如:在涉及偷税问题上, 税收法律规定处以50%以上5倍以下的罚款, 于是各地税务机关将此规定细化为50%——1倍、1倍——3倍等标准。处以1倍在法律要求内, 处以3倍也是在规定内。于是, 当遇到此类事件时, 许多税务行政相对人就会到处找关系, 尽量减少罚款, 这就削弱了地方税务机关的行政执法力度, 不利于社会公平。

2.2容易引发税务行政诉讼

由于细化量化工作做得不够彻底, 标准不够明确。因此当地方税务机关作出的行政处罚力度过大, 甚至有失公正时, 就会导致税务行政相对人的不满, 行政相对人就有可能诉至法院, 引发行政诉讼案件。而要避免这种情况的发生, 最重要的就是细化标准, 规范行政处罚的程序, 合理设定各类违法行为行政处罚的范围、幅度和种类, 力争公平, 在实际工作中合理使用行政处罚自由裁量权, 争取做到人人心服口服。形成一定的监督机制, 统一标准, 避免滥用职权现象的发生。既保护国家的财产, 也保护纳税人的合法权益。

3、细化量化地方税务行政处罚自由裁量权的对策

做好细化量化工作, 才能真正凸显出地方税务机关的公正、公平, 促进社会稳定。从“细化量化”的字面意思来看, 就是要将自由裁量权的方方面面都细化, 在实际工作中能有明确的工作方向, 能够根据税务行政相对人的具体情况迅速做出公正、公平的行政处罚决定。

3.1细化自由裁量权的标准

地方税务机关首先要根据税法的有关规定将所有构成税务行政处罚的要件列出来, 并对其进行分类。然后再对违法性质进行分类。最后就是根据违法的性质和违法要件的数量作出明确的行政处罚标准。而标准必须非常细化, 不能使某一单位或个人的违法行为适用于多种行政处罚标准, 解决自由裁量权的随意性问题。同时, 法律虽然是大公无私的, 但是, 中国是一个讲究法理人情的国家, 因此, 还需有补充条款, 就是说在做出行政处罚决定时要考虑到地方经济的特点以及违法人的具体情况, 最终做出适宜的处罚种类和幅度。比如说:在每一个处罚类型中, 违法行为占处罚幅度的60%, 而违法人的主观过错为40%。

3.2规定行政处罚的程序

首先, 严格规定违法事实的认证标准。根据国家有关法律法规规定, 做出任何决定都必须以事实为依据, 在税务行政处罚上也是如此。因此, 在细化量化工作中, 要严格规定违法事实的认证标准。比如说:在证据的采集、证据的类型、举证责任等方面做出明确规定。

其次, 建立监督机制。为了避免滥用职权现象的出现, 规范行政处罚程序, 地方税务机关应努力建立监督机制, 确保每一个人的行为都是在法律允许范围内的, 确保所有工作人员都能按照法律程序一步步做好行政处罚工作。

3.3提高税务机关执法人员的素质

地方税务机关要积极开展培训, 提高每一个执法人员的业务素质和职业道德素养。使每一个执法人员能全面深刻解读税法, 能在工作中合理运用自由裁量权, 做到有法必依、违法必究。

结束语

随着社会经济的快速发展, 税务机关以后会遇到越来越多的新问题、新矛盾, 必须不断提高自身素养, 做好细化量化工作, 合理行使行政处罚的自由裁量权, 提高执法力度, 保护纳税人的合法权益, 促进社会公平。

参考文献

[1]殷丽丹.我国税务行政处罚制度研究[D].长春理工大学:2010年.

[2]孙万涛.税务行政处罚自由裁量中存在的弊端及防范[J].科园月刊, 2010 (21) .

[3]华艳尔.如何规范税务行政处罚自由裁量权[J].企业间天地 (下旬刊) , 2012 (10) .

[4][德]哈特穆特.毛雷尔著, 高家伟译《行政法学总论》, 法律出版社2000年版。

试论税务行政执法自由裁量权 第2篇

随着社会主义市场经济的发展和法制化的进程，依法治国、依法行政已经成为我国治国理政的基本方略。国家在对依法行政的要求中，提出行政行为不仅要合法，而且要合理。即行政机关实施行政行为，不仅要依法而行，有法律的依据，还应当遵循公平、公正、合理的原则；行使行政自由裁量权应当符合法律、法规的目的，所采取的措施和手段应当必要、适当。国税部门作为执法部门和国家宏观经济调控部门，拥有较大的行政自由裁量权，特别是较大的行政处罚自由裁量权，如果行政处罚自由裁量权得不到有效控制，就极易被滥用。因此，如何严格规范执法，正确行使和控制税务行政处罚自由裁量权，已经成为当务之急。下面就税务行政执法过程中如何规范行使税务行政处罚自由载量权，防止自由载量权被滥用，充分保护纳税人合法权益，谈谈自己的看法。

一、税务行政处罚自由裁量权存在现实必要性。

首先，税收征收管理涉及的问题面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现，为使各级税务机关能够对各种特殊、具体的涉税个案问题进行灵活、果断、迅速的处理和解决，在适用的方式、方法、额度等方面应当有一定主观自由选择的余地。

其次，税收法律、法规不能概括完美，罗列穷尽，超前作出非常细致的规定。为使税务行政机关的行政管理能够高效运 1

转，避免税务机关在复杂多变的涉税问题之前束手无策，失去良机，因此，有限的涉税法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下浮动的幅度，促使各级税务机关灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。

再次，现行在我国税务行政处罚自由裁量只以法律、法规为依据。而立法者无法预见到某个涉税具体情况，因而税务机关在税收执法实践中也就不可能做到案件事实与有关的法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣，易造成执法者难以处理的情况。这样就只能赋予税务机关在法律、法规的规定范围内，依照法律、法规规定的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾和滞后。

二、当前税务行政自由裁量权存在的主要问题

(一)、裁量权范围过宽。税务行政自由裁量权贯穿于整个税收征收管理过程。作为我国税收征收管理基本法律的《税收征管法》，共六章九十四条，除“总则”和“附则”外，另有四章。这四章其中涉及到税务机关自由裁量权的有五十八条，占到了总数的66%。每一管理层级、每一征收管理环节、每一涉税事项几乎都有自由裁量权存在。

(二)、可供裁量的空间过大。一方面，行政处罚倍数相差太大。如《征管法》第六十三条规定：“对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”倍数相差高达十倍。另一方面，金额相差悬殊。如《征管法》第73条规定：“对

开户银行拒绝执行税务机关作出的冻结税款决定的，造成税款流失的，税务机关可依法对其处10万元以上50万元以下的罚款。”罚款差额高达40万元，可供裁量的幅度过大。

(三)、罚与不罚缺乏操作性。如纳税人未按照规定期限申报办理税务登记的，根据《征管法》第六十条规定税务机关可以处二千元以下罚款。这种规定只有上限，而无下限即可罚可不罚。何种行为可以不予处罚？何种行为按上限处罚？《征管法》及其实施细则都未作出明确规定，税务机关难以把握。

(四)、对情节的衡量缺乏明确界限。《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为，应如何处理，但是，怎样才算“情节严重”，除《细则》列举了个别行为外，其余的均都没有规定明确的界限。因此，也只能由税务执法人员凭经验、凭理解自由裁量认定。

(五)、税务行政处罚自由裁量权行使不当。自由裁量权的正确运用既可以保障纳税人的合法权益又可以体现税法的严肃性。但是在税务行政执法过程中，部分执法人员违背法律法规授予自由裁量权的目的，利用自由裁量权的“弹性空间”，使具体税收执法行为背离所适用的法律、法规的初衷，导致自由裁量权适用不当，造成情节认定不准确，行政处罚显失公正的问题。自由裁量权的滥用损害了税务机关的信用，削弱了税法的权威性，破坏了统一、公平、有序的市场竞争环境，同时助长特权思想，容易形成权力腐败。

(六)、税务行政执法行为避重就轻。执行难是税务行政执法过程中的一个突出问题，这需要税务机关充分利用法律所赋予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大对纳税人的管理。但是实际工作中，部分执法人员为了避免执行难问题的发生，在执法过程中，避重就轻，协商处罚额度，把大问题简单化，小问题无害化处理，严重损害了税法的尊严，破坏了税务机关的在纳税人中的形象。

二、规范税务行政自由裁量权行使的建议

（一）建立整套标准体系，实现源头控制。源头控制是规范自由裁量权的第一道关卡。税务自由裁量权的范围很广，它不仅仅指最常见的税务行政处罚自由裁量权，而且还包括应纳税额核定、税务行政期限选择及税务行政行为选择等自由裁量权。建议研究制定上述自由裁量权执行标准的规范性文件，形成一套囊括所有形式的税务行政自由裁量权的标准制度，为执法人员提供一套可操作性强的标准体系，使其在行使税务行政自由裁量权时有章可循，实现自由裁量权的源头控制。

（二）明确执行基准，实现基准控制。建议在法律法规规定的幅度范围内对自由裁量权进一步的细化、分解，制定执行基准。

1、科学划分不同违法情形。将违反税务行政法规行为的要件进行分解和归类，按照违法性质、情节和占有违法要件的数量加以界定，做出相应的处罚标准。

2.设立多阶次裁量档。建议上级部门在法律、法规的规定

范围内，按照处罚种类及金额大小设立不少于三个阶次的裁量档。

（三）完善报备制度，实现规则控制。基准是原则，实践中具体事件有其复杂性、特殊性，税务机关若生搬硬套地执行基准可能造成新的执法不公，因此建立并完善报备制度十分必要，即税务机关低于、高于基准规定或者顶格处罚的，必须向上一级税务机关报告备案。完善报备制度，需要明确三个关系：首先要明确报备与执法处理决定生效时间的关系，报备不是一种事后监督行为，只有经过上级机关审查并作出同意意见的，执法行为才能生效；其次要明确上级税务机关完成备案审查工作的期限，防止审查被拖延而使备案流于形式；最后要明确上级机关对报送备案的处罚决定书不审查所应承担的责任，接受报备机关不认真审查则追究其相应责任并对相关人员进行处罚。

（四）建立分级权限裁定制，实现程序控制。依法行政是法制化国家的具体体现，依程序执法是依法行政的基本线条。为解决裁量权过于集中的问题，可以采取实行分级审核制，如可对不同额度的罚款由不同的层级审定，减少执法风险。

（五）发布案例指导，实现案例控制。先例原则是行政法的一项重要原则，典型案例指导制度则是解决“同案不同罚”问题的有效途径之一。建议对本系统办结的典型行政处罚案件，进行收集、分类，建立指导性案例电子库，对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相同或者基本相同的案例录入电子

库。然后从实体和程序等方面进行严格的初选、审核，形成指导性案例，通过工作内网形式公布（案件涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等除外），作为本系统今后一定时间对同类违法行为进行行政处罚的参考。参考指导性案例作出的行政处罚，在处罚的种类、幅度以及程序等方面与指导性案例一致或基本一致，实现同案同罚。

行政自由裁量权之行政控制路径探析 第3篇

关键词：行政自由；裁量权；行政控制途径

一、问题的提出

随着现代政府行政权力的逐步扩扩展，行政自由裁量权在渗入社会生活表现为力度的加强和干预范围的扩张。行政自由裁量权的存在顺应了现代社会的复杂多变的情形，但其所导致的法律和现实之间的空隙也决定了其必然要受到更多的控制。

对行政自由裁量权加以控制的必要性依据有以下两点：

基于宪法基本原则即权力分立与制衡原则，行政权受到司法权及立法权的制约，行政机关在行使行政自由裁量权时应当受到来自司法权以及立法权的约束。尽管我国宪法中没有规定权力分立与制衡原则，但是，我国《宪法》第二条第一款规定“中华人民共和国一切权力属于人民。”这是一切权力属于人民的宪法依据。在宪法原则的基础之上，我国构建了人民代表大会制度，其他国家机关均需对人民代表大会负责，向其报告工作、受其监督，因此，在我国行政机关行使行政自由裁量权时同样受到来自立法、司法等机关的外部干预。

行政法的主要功能决定了行政自由裁量权应受到适当控制。关于行政法的功能与作用，平衡论吸收了管理论与控权论的合理因素，更能适应社会发展的需要，有较强的生命力。平衡论的主要主张是行政权与公民权之间应是制约与平衡的关系，因而为了保障行政机关在行使自由裁量权的过程中能最大限度的维护行政相对人的利益，行政自由裁量权亟需受到控制。

二、行政自由裁量权内部控制的优势

行政自由裁量权的控制呈现多元化趋势，单纯的外部控制在监督和控制范围、控制手段方面存在一定的局限性，行政权运行中绝大部分的行政行为是行政机关非正式性的行政行为，它们往往很少受到法律、法规、规章的明确规制，也不受司法机关的审查，因而人大和法院对其的控制也就显得较为无力。另一方面，大部分行政决定的作出离不开行政机关工作人员具备的专业性知识以及行政机关所遵循的规范化行政程序，面对这种情形，法院和检察院的外部监督远不如行政机关内部的层级控制有效。

（一）行政控制的自主性

行政自由裁量权的内部控制是一种自主性控制，即在控制过程中行政系统本身可以纠正其不规范的行为，确定运行中自我约束的行政规则。

1.行政控制的自主性有利于及时发现行政机关的弊端，优化行政生态

行政机关在运行过程中对其自身的运行机制、运行状况比外部机关有更多的了解，在长期的实践中，也不乏能够提出诸多的改进方案，弥补其在行政方式、手段、人员配置、资源利用等方面的缺点和不足，比起外部控制更可以对症下药。一个人要保持自己的身心健康，主要靠自己的保养而不是外科医生。

2.行政控制的自主性有利于克服行政人员的消极执法，激发其进取精神

对于行政人员缺乏能动性所导致的不作为、消极执法的责任追究主要依靠行政机关内部的行政处分，外部机关很难了解每天数以万计的行政执法事件，更难以按照我国现行法律追究每位涉案人员的法律责任，对执法人员的罚与不罚，罚多罚少，由行政内部加以控制更为适宜。

（二）行政控制的专业性

不可否认的是，行政机关在某些专业问题方面所作出的决策离不开专业技术人员的支撑，而立法机关和司法机关缺少此类专家，大多情况下，在遇到有关技术性案件时还需要求助行政机关指派的专业人员，即使是非行政机关指派的工作人员，也需要由行政机关对其执业资格给予认可。由此可见，加强行政机关自身的行政控制，对于处理專业性的行政事务更为高效、合理，将其交给立法机关和司法机关会造成资源及成本的浪费。

（三）行政控制的及时性

立法机关所具有的行政控制主要表现为事先控制，显而易见通过立法方式所达成的控制无法应对行政机关在处理行政事务过程中各种突发状况，具有滞后性；而司法机关则主要是通过行政诉讼的方式依据现有法律、法规对行政机关的自由裁量权加以控制，属于事后控制，尚不能及时应对随时发生的行政紧急事件，甚而会对公民的正常生活。相比较而言，通过行政机关自省的模式即自我控制可对行政紧急事件、突发事件发挥及时、积极的控制、监督作用。

三、实现行政自由裁量内部控制的途径

行政自由裁量的内部控制真正发挥其优势与功能有赖于从各个途径入手对其加以改进和完善，本文将对其中的标准量化机制、分权机制以及案例示范机制着重进行分析。

（一）标准机制：行政自由裁量权的基准

所谓裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，根据立法者目的以及比例原则等要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各类事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围进行细化，并设置相对固定的具体判断标准。

1.裁量基准的基本功能

裁量基准的制定可以减少行政执法人员的执法恣意，使其在拥有自由裁量权的大前提之下，依照较为硬性的裁量基准进行执法。如《治安管理处罚法》第二十九条规定，违反户口或者居民身份证管理，有第一项至第三项行为之一的，处50元以下罚款或者警告；有第四项或者第五项行为的，处100元以下罚款或者警告……由此可见，虽然公安机关被授权拥有200元以下罚款的权限，但是根据情形的不同，其罚款权限又将被具体加以限制，从而避免对违法人员畸轻或畸重的不适当处罚。

2.裁量基准的法律效力

根据传统的行政法理论，裁量基准对行政机关及其工作人员具有直接约束力，随着行政法适用范围的扩大，裁量基准已不单单对内发生效力，尤其是行政工作人員针对具体情形进行执法时，终将产生对外法律效力。因此，从实践方面来看，行政自由裁量权的裁量基准对行政主体及行政相对人均有一定的约束力，周佑勇教授认为，行政法学界已经逐渐认可裁量基准在行政行为运行中的作用。

（二）分权机制：行政内部权力三分制

在《深圳市综合配套改革总体方案》中，首次将行政权力分为决策、执行、监督三种职能，构建制约与协调相结合的新机制。

1.分权机制的合理性分析

行政内部分权是政府的自发性行为，旨在通过行政权力的分散行使、合理配置而防止违法或不当行为的发生，最终达到更好服务公众的行政目的。由政府自身将权力在内部进行划分，形成内部的决策、执行、监督机制，一方面可以防止行政机关滥用权力，通过内部三权的制约来制止违法或不当行政行为的实施，具有及时性；另一方面，行政机关内部三种权力之间的配合更默契度更高，由政府在三种权力中起到调配作用，其完全有能力按照行政事务的具体情况去配置或分散行政权力，达到最优配置并避免权力的集中和专断。因此，深圳市行政内部权力三分制的探索具有推广价值，对于行政自由裁量权的内部控制意义重大。

2.分权机制的规范保障

行政内部分权在一定程度上能够克服政府集权的一系列弊病，实现行政自由裁量权内部的有效控制，但是也需要对分权机制加以规范，以保障分权制的实施取得显著效果。

首先，行政内部分权应当坚持适度性原则，政府权力的划分只要能达到既相互协调又相互制约，防止权力恣意滥用即可，而无需将权力无限细分，牵涉的部门越多，在行政事务中越是需要多道手续和流程，增加了行政活动的难度。因此对于行政内部权力的划分必须坚持适度原则，使其起到既防止权力滥用又保障行政机关高效运转的良性功能。

其次，权力划分与部门设置要合理。在深圳市的“三分制”改革方案中，将深圳市政府行政的决策、执行、监督职能划分到35个部门，其中具备执行权的部门改称“署”，将其与具备决策功能的部门进行区分，这种机构设置的尝试基本符合了三权制的设计理念。

（三）案例示范机制：行政惯例制度

我国接近于大陆法系国家的制度，行政机关的行政活动所依据的是国家机关制定的法律、法规、规章、单行条例、自治条例以及法律解释等，而对于案例、惯例的关注度较低。近些年，不论是在实践层面还是理论层面，对行政案例都投入了较多的关注。

1.行政惯例的作用

行政惯例是行政机关通过处理行政问题时积累的经验，对今后发生的类似情形有指导意义。在我国一些地方的行政机关中已经出现了行政惯例制度的探索。例如，辽宁省政府法制办在《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》中确立了行政处罚先例制度。

行政惯例通常以行政规则的形式表现出来，尽管“行政规则不对人民有拘束力，但行政机关基于行政规则而为之相同行为，则形成实践。而符合实践之行为，即是符合行政规则之行为。”因此，以行政规则为载体的行政惯例对行政主体和行政相对人均具有约束力。

2.行政惯例的判断标准

相对于其他部门法，行政法的渊源更为庞杂，这样的法制环境容易生成行政惯例，同时，由于法律的滞后性特征，以行政惯例来规制新问题、新情况是必要且可行的。

如何判断繁多的行政案例、习惯是否能成为一项行政惯例主要有以下标准：其一，该做法是否被“长期”、“反复”地适用，任何仅能一次性适用或在较小空间范围内适用的做法都不能构成为行政惯例；其二，是否能够得到行政机关自身、行政相对人及相关人的广泛确信和认可，若缺乏适用效力则不能称该做法为行政惯例；其三，是否具备合法性和合理性基础；其四，是否已产生外部效力，一项做法被公开并产生广泛效力是行政惯例被推广的必要条件。当然，以上判断标准是学者根据一般情形罗列的判断行政惯例的相对标准，并非绝对标准，在面对具体情形时，可以适当加以调整。

以上三种所列举的规制行政自由裁量权的行政控制途径只是诸多途径中的一部分，除此之外在理论层面和实践层面还存在多种控制途径，我们应当认识到，尽管行政自制的控权途径比司法和立法有更大的优势，但是在对行政自由裁量权进行控制的过程中多种方式共同发挥监督、控制作用才是督促行政机关合法、合理行使自由裁量权的必要保障。

参考文献：

[1]张千帆.《行政自由裁量权的法律控制——以美国行政法为视角》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第3期.

[2]刘茂林.《中国宪法导论》，北京大学出版社2010年版，第29页.

[3]罗豪才主编.《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第10、17页.

[4]关保英.《论行政权的自我控制》，载《华东师范大学学报》2003年1月第1期。

[5]崔卓兰，刘福元.《论行政自由裁量权的内部控制》，载《中国法学》2009年第4期。

[6]大量的危机管理案例，可见孙玉红等编：《直面危机——世界经典案例剖析》，王文斌等译，中信出版社2004年版.

[7]周佑勇.《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期.

[8]章志远.《行政裁量基准的兴起与现实课题》，载《当代法学》2010年第1期.

[9]崔卓兰，刘福元.《行政自制理念的实践机制：行政内部分权》，载《法商研究》，2009年第3期.

[10]徐邦友.《中国政府传统行政的逻辑》，中国经济出版社2004年版，第189—190页.

[11]黄异.《行政规则》，载《法令月刊》，转引自尚海龙：《论行政自我拘束原则》，载《政治与法律》2007年第4期.

税务行政裁量权 第4篇

1 税务行政自由裁量权内涵

近现代许多宪法学家和行政法学家曾对行政自由裁量权进行了论述, 但到底什么是自由裁量权, 至今国内外仍没有一个完全统一的表述。行政自由裁量权作为一个基本概念, 于16世纪在英国确立。由于行政自由裁量权地位的重要性, 西方很多著名学者都对其作了一定的论述, 其中比较有代表性有英国的戴维·米勒、戴维·M·沃克、美国的公法学者戴维斯等, 如戴维·米勒在《布莱克维尔政治学百科全书》中提出自由裁量权是“决策者拥有的机动行为的机会”[1], 戴维·M·沃克认为“自由裁量权指酌情作出决定的权力”[2], 美国学者戴维斯则将自由裁量权理解为“只要对公共权力的有效限制不足, 自由裁量权就一定会存在”[3]。我国对行政自由裁量权的研究和探讨始于上世纪80年代开始, 王岷灿在主编的《行政法概要》中首次阐述了行政自由裁量权。此后, 随着我国对自由裁量权认识的不断提高, 结合我国实际情况进行研究, 提出了许多很有影响力的观点, 如王名扬归纳的行政自由裁量权存在的“六个客观基础”[4], 孙笑侠在《法律对行政的控制》中提出的七个“高度怀疑原则”[5], 沈岿博士在分析了英国学者R·帕滕顿关于自由裁量权的观点后认为“行政自由裁量权的大致涵义是:合法合理地经行自由选的权利”[6]。我国的行政法中, 一般将行政自由裁量权定义为:行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内, 基于行政目的, 自由斟酌, 自主选择而作出一定行政行为的权力。

通过相关文献资料分析, 我国对税务行政自由裁量权的研究还显得比较薄弱。通过对现有文献的整理, 对于税务行政自由裁量权的涵义归纳如下:在税收法律确定的前提下, 税收执法主体在执法过程中, 对涉税未明确事宜或有一定认定难度的法律条文的解释、运用和执行, 具有一定的自由裁定权力。

2 依法治国背景下税务行政自由裁量权存在的问题

以北京地税日常征收处罚数据为例, 据不完全统计, 2009年全系统对纳税人未按照规定期限办理纳税申报和报送纳税资料行为作出处罚决定17613笔, 其中处50元以下罚款693笔、平均罚款金额28元;处50元至500元以下罚款14212笔, 平均罚款金额323元;处500元至2000元以下罚款2708笔, 平均罚款金额1358元。在有效规范缺乏的情况下, 受到案件本身、主观意愿、社会影响等诸多方面因素影响, 处罚数额存在大量人为因素的差异。我国学者苏霞提出“我国现行法律中存在的不确定性与保证执法效率是税务行政裁量权存在的依据”[7]。税务行政自由裁量权的存在是客观的、符合情理的, 是短时间无法消除的。然而, 就如思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不易的经验, 有权力的人要把权力使用到遇到有界限的地方为止”。目前, 我国税收征管执法过程中, 税务行政自由裁量权的失控, 已成为妨碍我国依法治税进程中的重要因素, 对全面推进依法治国也会造成了一定的影响。经分析整理, 造成税务行政自由裁量权滥用的主要原因在以下几个方面:

2.1 税收法律体系不健全、不配套

在税收立法方面, 我国现行税法绝大部分都是国务院制定的行政法规和规范性文件。目前, 我国税收立法情况见下表:

通过对统计表进行分析, 我们不难看出 (1) 税收法律体系中行政法规偏重, 立法层次较低, 权威性也不高。这种“自己立, 自己行”的法律, 必然导致税收执法过程中的随意性很大。 (2) 目前还是以《税收征管法》作为我国的税收基本法, 没有真正意义上的税收基本法, 很多税收法律问题无法规范, 出现税收法律“虚位”。这样的结果就是税收法规与其他法律不配套, 给执行造成困难, 也使税务行政自由裁量权的行使出现不确定的因素。

2.2 税收执法的监督机制不到位

税务行政自由裁量权的自由应是在法律原则范围内的相对自由, 而非绝对自由。为了规范税务行政裁量权, 应对加强制约和监督, 建立一个系统的、多层次监督机制。现实中, 由于监督机制不到位, 自由裁量权的行使变得恣意、任性、专横和反复无常。

(一) 税收行政自由裁量权监督核心程序制度的缺失。随着市场经济体制的不断完善和发展, 尤其是近年来, 税收其宏观调控的作用得到广泛的重视。税务行政所涉及的领域在不断扩大, 税务自由裁量权也跟随着不断变大, 因而必须加强对自由裁量权的规范, 防止被滥用。正如我国学者孙笑侠提到的“现代行政法强化了程序的作用, 主要是为了控制自由裁量权”, 而在这其中起着核心作用的程序制度就是行政行为说明合理性理由制度, 汪诚在《税务行政决定的撰写制度初探》中遗憾的指出“在税务裁量行政的程序制度中, 并未明示这一制度”[8]。

(二) 没有广泛启动社会监督机制。前面我们提到“税收涉及到社会的方方面面, 每个个体、法人都是现实或潜在的相关当事人”。所以税务执法主体的行为结果直接能从纳税人身上反映出来, 纳税人也是最易发现其问题所在的主体, 但目前我国还尚未建立鼓励纳税人对执法主体行政行为实施监督的机制。广大的利益相关者不去行使监督权力, 社会监督机制也就无法启动。这样的一种现状对执法监督力度的提高、依法治税行为的规范是非常不利的。

(三) 税务执法人员公正意识薄弱

学者王金霞在《在关于依法治税与自由裁量的思考》中指出“如果说公正完备的简洁是依法治税的前提, 那么, 具有高度公正意识的执法队伍, 则是依法治税的基本要素”[8]。由于受税务人员知识、法律和道德等的制约, 税务行政自由裁量权地执行受到了挑战。首先, “自由裁量”税法中是客观存在, 但在执行过程中可能出现执法不公正, 自由裁量权滥用, 同样行为处罚标准不统一。其次, 由于法律意识的淡薄, 经常出现以言代法、以权压法, 这种现象也是司空见惯。最后, 有些执法人员由于知识和态度问题, 对税收政策、规定重视不够, 曲意解释, 随意执法。

3 规范和控制税务行政自由裁量权的途径

我们应该意识到, 税务行政自由裁量权的自由是相对的, 是在法律范围内的相对自由, 而非绝对自由, 它的执行应代表国家利益和公众利益。任何税务行政自由裁量权的滥用都会妨碍依法治税进程, 也直接影响纳税人的利益。为了规范税务行政裁量权, 应对加强制约和监督, 建立一个系统的、多层次监督机制。通过对税务行政自由裁量权滥用原因的分析, 我们试图建立一个规范和控制体系, 一方面完善税收法律体系, 来提高税法的权威性和可操作性。另一方面建立“三位一体”的监督制约机制, 从而来规范和控制税务行政自由裁量权。

3.1 完善税收法律体系, 使依法治税和税务行政自由裁量权都有法可依

在《税收征管法》中涉及大量的税务行政自由裁量权的情形, 但并未明示这些权力运行和控制相关原则, 在我国全面推进依法治国的当下, 不得不说是一大缺陷。要真正做到依法治税, 汪诚学者认为“有必要移植西方国家经多年实践证明行之有效的控制原则”[9], 比如英国的合理性原则, “尽管委员们有自由裁量权, 但他们应受控制并应遵守相应的原则”, 建立行政行为说明合理性理由制度。尽管我国与西方国家在诸多方面存在诸多差异, 但在全球一体化的潮流下, 法律的根本目的一致的。

在移植西方国家控制原则的同时, 应该加快制定税收基本法。税收基本法是税法体系的主体和核心, 可以明确规定税收制度的性质、税收征收范围等基本问题。当然, 税法也应提高立法级次, 从而避免自己制定, 自己执行法律的现象, 减少执法的随意性。

3.2 建立以合理分权为基础的权力制约机制

在权力制约机制中, 学者薛刚认为“合理分权是其核心, 通过分权, 形成监督关系”[10]。

税法在立法初期, 立法机构应明确授予权限的目的, 尤其对所授予的税务行政自由裁量权更应反复斟酌, 以防其范围过大而导致失控。同时, 立法机构应该意识到“法律是相对静止的, 而实施环境是随时变化的”。因此, 税务行政裁量权应该经常被调整, 在实际操作一段时间后, 对于其内容和执行情况进行检查评估, 或者举办听证会, 征求社会各界意见等方式邀请利益相关者对自由裁量进行评判, 并提出修改意见。总之, 应确保税收法律制定、执行的规范。

税务部门应该加强审查, 建立严格的责任追究制度。加强内部审查的重点主要有三个:对依法准确性审查, 对法律事实认定的审查及对作出自由裁量结果的审查。与此同时, 应建立严格的责任追究制度和责任归属制度, 依法对违规、违法执法主体追究其相应的法律责任。

3.3 建立提高税务人员素质为基础的职业道德制约机制

随着全球经济一体化和中国经济快速发展, 尤其是全面推进依法治国的大环境下, 税收执法环境也将发生相应的变化, 执法主体的职业素养要求也应该大大提高了。因此必须全面提升执法主体的法律知识、现代科技知识和经济管理知识为主的综合素质, 从而提高他们的理解力、运用力、判断力和处理力, 从而减少因业务水平而产生的税务行政自由裁量权的滥用。同时, 要通过学习、培训等一些列方法增强执法主体的公正意识和道德意识, 促使他们养成良好的权力观, 自觉严格要求自己, 用好自己手中的权力。道德是一只“无形的手”, 对人的自重、自觉、自警、自律具有强大的内在力量。职业道德所表现出来的职业意识、责任、精神, 促进了职业素养的提升, 是法律的一个很好的补充。职业道德制约机制的建立, 能够形成执法主体的自律意识, 也能大大降低外部监管成本。税务人良好的职业道德素养, 能提升我国政府只能部门的形象。

3.4 建立赋予纳税人权利为基础的权利制约机制

税务行政自由裁量权的滥用其本质上是政府权力的失控, 而纳税人是最直接的利益受害者。税务机关行为的结果是从纳税人身上最能反映出来, 纳税人是最容易发现问题所在的群体。新《行政诉讼法》规定了相对人享有了解权、申辩权和陈述权等一系列的权利。大量的抗衡自由裁量权滥用的公民权利行使在执法主体的行政活动过程中, 从而能使相对人权利要求汇成巨大的社会力量, 实现对合法权利侵害的抗辩, 增强执法主体的自律意识, 使自由裁量权滥用以及腐败的状况得到及时、有效地控制。同时, 我们也可以借鉴广州市的做法, 推行一些民意表达配套制度, 诸如民意表达机制、协商性民意表达机制等, 对自由裁量权的规范起到了很好的作用。

总之, 税务行政自由裁量权的正确行使是依法治税中的核心问题。导致税务行政自由裁量权滥用的原因有很多。本文试图建立一个“三位一体”制约机制来规范和控制自由裁量权, 这些措施相互联系、相互作用, 构成了一个有机整体。

摘要：本文通过对税务行政自由裁量权内涵、特点进行总结, 分析其失控的原因, 试图从法律体系的完善和三位一体的制约机制的建立来规范和控制自由裁量权。

税务行政裁量权 第5篇

2012年第6号

大连市地方税务局

关于发布税务行政处罚裁量标准的公告

现将《大连市地方税务局税务行政处罚裁量标准》予以发布，自2012年10月1日起施行。

特此公告。

二○一二年七月三十一日

大连市地方税务局税务行政处罚裁量标准

第一章 总 则

第一条 为了规范税务行政处罚行为，充分保障税务行政处罚当事人的合法权益，促进公平、公正执法，依据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》《中华人民共和国发票管理办法》《税务登记管理办法》《纳税担保试行办法》《国家税务总局关于规范税务行政裁量权工作的指导意见》等的相关规定，确定本裁量标准。

第二条 大连市行政区域内各级地方税务机关对单位或者个人作出罚款的税务行政处罚决定，适用本裁量标准。

第三条 实施税务行政处罚，应当以事实为依据，坚持合法、合理、公正、公开的原则，处罚与教育相结合、以教育为主的原则，处罚幅度与违法事实、性质、情节以及社会危害程度相当的原则。

对于当事人的同一违法行为，不得以同一事实和同一依据给予两次以上的罚款处罚。

在实施税务行政处罚的过程中，应当听取当事人的陈述和申辩，不得因当事人申辩而加重处罚。

第四条 罚款金额在二千元以下的税务行政处罚，可以由税务所决定。违法行为构成犯罪，依法应当由司法机关追究刑事责任的，要移送司法机关处理，不得以行政处罚代替刑事处罚。

第五条 涉税违法行为当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫实施违法行为的；

(三)配合税务机关查处违法行为有立功表现的；(四)自然人已满十四周岁不满十八周岁的；(五)其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。

违法行为轻微并能及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。

第六条 违反税收法律法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。

在一个公历年度内发生三次以上同一违法行为的，按照本行政处罚裁量标准中“情节严重”的处罚标准，对违法行为进行处罚。

第二章 税务登记

第七条 《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)第六十条第一款第一项规定：“纳税人未按照规定的期限申报办理税务登记、变更或者注销登记的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，不予处罚；

(二)在规定期限届满十五日内改正的，对个人处五十元罚款，对单位处二百元罚款；

(三)在规定期限届满十五日至三十日内改正的，对个人处二百元罚款，对单位处五百元罚款；

(四)在规定期限届满三十日后改正的，对个人处五百元罚款，对单位处一千元罚款；

(五)情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。

第八条 《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(以下简称《征管法实施细则》)第九十条规定：“纳税人未按照规定办理税务登记证件验证或者换证手续的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，不予处罚；

(二)在规定期限届满十五日内改正的，对个人处五十元罚款，对单位处二百元罚款；

(三)在规定期限届满十五日至三十日内改正的，对个人处二百元罚款，对单位处五百元罚款；

(四)在规定期限届满三十日后改正的，对个人处五百元罚款，对单位处一千元罚款；

(五)情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。

第九条 《税务登记管理办法》第四十四条规定：“纳税人通过提供虚假的证明资料等手段，骗取税务登记证的，处二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)对个人处一千元罚款；(二)对单位处二千元罚款；

(三)情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。

第十条 《税务登记管理办法》第四十五条规定：“扣缴义务人未按照规定办理扣缴税款登记的，税务机关应当自发现之日起三日内责令其限期改正，并可以处二千元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，不予处罚；

(二)在规定期限届满十五日内改正的，处二百元罚款；

(三)在规定期限届满十五日至三十日内改正的，处五百元罚款；(四)在规定期限届满三十日后改正的，处一千元罚款；(五)情节严重的，处一千元以上二千元以下的罚款。

第十一条 《税收征管法》第六十条第三款规定：“纳税人未按照规定使用税务登记证件，或者转借、涂改、损毁、买卖、伪造税务登记证件的，处二千元以上一万元以下的罚款；情节严重的，处一万元以上五万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：(一)未造成税款流失的，处二千元以上五千元以下的罚款；

(二)造成税款流失金额不满五万元的，处五千元以上一万元以下的罚款；(三)造成税款流失金额在五万元以上，或者有其他严重情节的，处一万元以上五万元以下的罚款。

第十二条 《征管法实施细则》第九十二条规定：“银行和其他金融机构未依照税收征管法的规定在从事生产、经营的纳税人的账户中登录税务登记证件号码，或者未按规定在税务登记证件中登录从事生产、经营的纳税人的账户账号的，由税务机关责令其限期改正，处二千元以上二万元以下的罚款；情节严重的，处二万元以上五万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)税务登记证件号码或纳税人账户账号登录不全的，处二千元罚款；(二)未登录税务登记证件号码和纳税人账户账号的，处一万元罚款；(三)情节严重的，处二万元以上五万元以下的罚款。

第十三条 《税收征管法》第六十条第一款第四项规定：“纳税人未按照规定将其全部银行账号向税务机关报告的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，不予处罚；

(二)在规定期限届满十五日内改正的，处二百元罚款；

(三)在规定期限届满十五日至三十日内改正的，处五百元罚款；(四)在规定期限届满三十日后改正的，处一千元罚款；(五)情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。

第三章 账簿管理

第十四条 《税收征管法》第六十条第一款第二项规定：“纳税人未按照规定设置、保管账簿或者保管记账凭证和有关资料的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，不予处罚；

(二)在规定期限届满十五日内改正的，处二百元罚款；(三)在规定期限届满十五日至三十日内改正的，处五百元罚款；(四)在规定期限届满三十日后改正的，处一千元罚款；(五)情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。

第十五条 《税收征管法》第六十条第一款第三项规定：“纳税人未按照规定将财务、会计制度或者财务、会计处理办法和会计核算软件报送税务机关备查的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，不予处罚；

(二)在规定期限届满十五日内改正的，处二百元罚款；

(三)在规定期限届满十五日至三十日内改正的，处五百元罚款；(四)在规定期限届满三十日后改正的，处一千元罚款；(五)情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。

第十六条 《税收征管法》第六十条第一款第五项规定：“纳税人未按照规定安装、使用税控装置，或者损毁或者擅自改动税控装置的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，不予处罚；

(二)在规定期限届满十五日内改正的，处二百元罚款；

(三)在规定期限届满十五日至三十日内改正的，处五百元罚款；(四)在规定期限届满三十日后改正的，处一千元罚款；(五)情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。

第十七条 《税收征管法》第六十一条规定：“扣缴义务人未按照规定设置、保管代扣代缴、代收代缴税款账簿或者保管代扣代缴、代收代缴税款记账凭证及有关资料的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上五千元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，不予处罚；

(二)在规定期限届满十五日内改正的，处二百元罚款；

(三)在规定期限届满十五日至三十日内改正的，处五百元罚款；(四)在规定期限届满三十日后改正的，处一千元罚款；(五)情节严重的，处二千元以上五千元以下的罚款。

第四章 完税凭证和发票管理

第十八条 《征管法实施细则》第九十一条规定：“非法印制、转借、倒卖、变造或者伪造完税凭证的，由税务机关责令改正，处二千元以上一万元以下的罚款；情节严重的，处一万元以上五万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)非法印制、转借、倒卖、变造或者伪造完税凭证不满十份的，处二千元以上五千元以下的罚款；

(二)非法印制、转借、倒卖、变造或者伪造完税凭证十份以上不满五十份的，处五千元以上一万元以下的罚款；

(三)非法印制、转借、倒卖、变造或者伪造完税凭证五十份以上，或者有其他严重情节的，处一万元以上五万元以下的罚款。

第十九条 《中华人民共和国发票管理办法》(以下简称《发票管理办法》)第三十五条第一项规定：“应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的予以没收。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)应当开具而未开具发票，在规定期限内改正的，每组处一千元罚款；在规定期限内未改正的，每组处二千元罚款；情节严重的，每组处五千元罚款。罚款合计最高不超过一万元。

(二)未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，在规定期限内改正的，每组处一百元罚款；在规定期限内未改正的，每组处二百元罚款；情节严重的，每组处一千元罚款。罚款合计最高不超过一万元。

(三)未加盖发票专用章，在规定期限内改正的，每组处一百元罚款；在规定期限内未改正的，每组处二百元罚款；情节严重的，每组处一千元罚款。罚款合计最高不超过一万元。

第二十条 《发票管理办法》第三十五条第二项规定：“使用税控装置开具发票，未按期向主管税务机关报送开具发票的数据的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，不予处罚；(二)在规定期限内未改正的，处五千元罚款；(三)情节严重的，处一万元罚款。

第二十一条 《发票管理办法》第三十五条第三项规定：“使用非税控电子器具开具发票，未将非税控电子器具使用的软件程序说明资料报主管税务机关备案，或者未按照规定保存、报送开具发票的数据的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)未将非税控电子器具使用的软件程序说明资料报主管税务机关备案，在规定期限内改正的，不予处罚；在规定期限内未改正的，处二千元罚款；情节严重的，处五千元罚款。

(二)未按照规定保存、报送开具发票的数据，在规定期限内改正的，不予处罚；在规定期限内未改正的，处五千元罚款；情节严重的，处一万元罚款。

第二十二条 《发票管理办法》第三十五条第四项规定：“拆本使用发票的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，每本处一千元罚款，罚款合计最高不超过一万元；(二)在规定期限内未改正的，每本处二千元罚款，罚款合计最高不超过一万元；

(三)情节严重的，每本处五千元罚款，罚款合计最高不超过一万元。第二十三条 《发票管理办法》第三十五条第五项规定：“扩大发票使用范围的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，每组处一千元罚款，罚款合计最高不超过一万元；(二)在规定期限内未改正的，每组处二千元罚款，罚款合计最高不超过一万元；

(三)情节严重的，每组处五千元罚款，罚款合计最高不超过一万元。第二十四条 《发票管理办法》第三十五条第六项规定：“以其他凭证代替发票使用的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，每组处一千元罚款，罚款合计最高不超过一万元；(二)在规定期限内未改正的，每组处二千元罚款，罚款合计最高不超过一万元；

(三)情节严重的，每组处五千元罚款，罚款合计最高不超过一万元。第二十五条 《发票管理办法》第三十五条第七项规定：“跨规定区域开具发票的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，每组处一千元罚款，罚款合计最高不超过一万元；(二)在规定期限内未改正的，每组处二千元罚款，罚款合计最高不超过一万元；

(三)情节严重的，每组处五千元罚款，罚款合计最高不超过一万元。第二十六条 《发票管理办法》第三十五条第八项规定：“未按照规定缴销发票的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，不予处罚；

(二)在规定期限内未改正的，每组处二千元罚款，罚款合计最高不超过一万元；

(三)情节严重的，每组处五千元罚款，罚款合计最高不超过一万元。第二十七条 《发票管理办法》第三十五条第九项规定：“未按照规定存放和保管发票的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，每组处一百元罚款，罚款合计最高不超过一万元；(二)在规定期限内未改正的，每组处二百元罚款，罚款合计最高不超过一万元；

(三)情节严重的，每组处一千元罚款，罚款合计最高不超过一万元。第二十八条 《发票管理办法》第三十六条第一款规定：“跨规定的使用区域携带、邮寄、运输空白发票，以及携带、邮寄或者运输空白发票出入境的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下的罚款；情节严重的，处一万元以上三万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)在规定期限内改正的，每组处一百元罚款，罚款合计最高不超过一万元；(二)在规定期限内未改正的，每组处二百元罚款，罚款合计最高不超过三万元；

(三)情节严重的，每组处一千元罚款，罚款合计最高不超过三万元。第二十九条 《发票管理办法》第三十六条第二款规定：“丢失发票或者擅自损毁发票的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下的罚款；情节严重的，处一万元以上三万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)丢失可以核实开具金额的发票的，处发票开具金额百分之五十的罚款，罚款合计最高不超过三万元。

(二)丢失无法核实开具金额的发票，不满五十组的，每组处一百元罚款；五十组以上的，每组处二百元罚款。罚款合计最高不超过三万元。

(三)丢失空白发票，不满五十组的，每组处一百元罚款；五十组以上的，每组处二百元罚款。罚款合计最高不超过三万元。

(四)擅自损毁可以核实开具金额的发票的，处发票开具金额一倍的罚款，罚款合计最高不超过三万元。

(五)擅自损毁无法核实开具金额的发票，不满五十组的，每组处二百元罚款；五十组以上的，每组处五百元罚款。罚款合计最高不超过三万元。

(六)擅自损毁空白发票，不满五十组的，每组处二百元罚款；五十组以上的，每组处五百元罚款。罚款合计最高不超过三万元。

第三十条 《发票管理办法》第三十七条第一款规定：“违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在一万元以下的，可以并处五万元以下的罚款；虚开金额超过一万元的，并处五万元以上五十万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)虚开发票，票面金额累计不满五千元的，处一万元以上二万元以下的罚款；

(二)虚开发票，票面金额累计在五千元以上不满一万元的，处二万元以上五万元以下的罚款；

(三)虚开发票，票面金额累计在一万元以上不满十万元的，处五万元以上十万元以下的罚款；

(四)虚开发票，票面金额累计在十万元以上不满三十万元的，处十万元以上三十万元以下的罚款；

(五)虚开发票，票面金额累计在三十万元以上的，处三十万元以上五十万元以下的罚款。

第三十一条 《发票管理办法》第三十七条第二款规定：“非法代开发票的，由税务机关没收违法所得；非法代开金额在一万元以下的，可以并处五万元以下的罚款；非法代开金额超过一万元的，并处五万元以上五十万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)非法代开发票，票面金额累计不满五千元的，处一万元以上二万元以下的罚款；

(二)非法代开发票，票面金额累计在五千元以上不满一万元的，处二万元以上五万元以下的罚款；

(三)非法代开发票，票面金额累计在一万元以上不满十万元的，处五万元以上十万元以下的罚款；

(四)非法代开发票，票面金额累计在十万元以上不满三十万元的，处十万元以上三十万元以下的罚款；

(五)非法代开发票，票面金额累计在三十万元以上的，处三十万元以上五十万元以下的罚款。

第三十二条 《发票管理办法》第三十八条规定：“私自印制、伪造、变造发票，非法制造发票防伪专用品，伪造发票监制章的，由税务机关没收违法所得，没收、销毁作案工具和非法物品，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，并处五万元以上五十万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)伪造、变造发票，不满五组或者票面金额累计不满五千元的，处一万元以上二万元以下的罚款；五组以上不满十组或者票面金额累计在五千元以上不满一万元的，处二万元以上五万元以下的罚款；十组以上不满三十组或者票面金额累计在一万元以上不满十万元的，处五万元以上十万元以下的罚款；三十组以上不满五十组或者票面金额累计在十万元以上不满三十万元的，处十万元以上三十万元以下的罚款；五十组以上或者票面金额累计在三十万元以上的，处三十万元以上五十万元以下的罚款。

(二)非法制造发票防伪专用品，未使用的，处一万元以上五万元以下的罚款；使用的，处五万元以上五十万元以下的罚款。

(三)伪造发票监制章，未使用的，处一万元以上五万元以下的罚款；使用的，处五万元以上五十万元以下的罚款。

第三十三条 《税收征管法》第七十一条规定：“违反本法第二十二条规定，非法印制发票的，由税务机关销毁非法印制的发票，没收违法所得和作案工具，并处一万元以上五万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)未经税务机关确定的企业私自印制发票，不满五十组的，处一万元以上二万元以下的罚款；五十组以上的，处二万元以上五万元以下的罚款。

(二)发票定点承印企业私自印制发票，不满五十组的，处二万元以上三万元以下的罚款；五十组以上的，处三万元以上五万元以下的罚款。

第三十四条 《发票管理办法》第三十九条第一项规定：“转借、转让、介绍他人转让发票、发票监制章和发票防伪专用品的，由税务机关处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，处五万元以上五十万元以下的罚款；有违法所得的予以没收。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)转借、转让、介绍他人转让发票，不满五组或者票面金额累计不满五千元的，处一万元以上二万元以下的罚款；五组以上不满十组或者票面金额累计在五千元以上不满一万元的，处二万元以上五万元以下的罚款；十组以上不满三十组或者票面金额累计在一万元以上不满十万元的，处五万元以上十万元以下的罚款；三十组以上不满五十组或者票面金额累计在十万元以上不满三十万元的，处十万元以上三十万以下的罚款；五十组以上或者票面金额累计在三十万元以上的，处三十万元以上五十万元以下的罚款。

(二)转借、转让、介绍他人转让发票监制章和发票防伪专用品，未使用的，处一万元以上五万元以下的罚款；使用的，处五万元以上五十万元以下的罚款。

第三十五条 《发票管理办法》第三十九条第二项规定：“知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输的，由税务机关处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，处五万元以上五十万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)受让、开具、存放、携带、邮寄、运输上述发票，不满五组或者票面金额累计不满五千元的，处一万元以上二万元以下的罚款；

(二)受让、开具、存放、携带、邮寄、运输上述发票，五组以上不满十组或者票面金额累计在五千元以上不满一万元的，处二万元以上五万元以下的罚款；

(三)受让、开具、存放、携带、邮寄、运输上述发票，十组以上不满三十组或者票面金额累计在一万元以上不满十万元的，处五万元以上十万元以下的罚款；

(四)受让、开具、存放、携带、邮寄、运输上述发票，三十组以上不满五十组或者票面金额累计在十万元以上不满三十万元的，处十万元以上三十万以下的罚款；

(五)受让、开具、存放、携带、邮寄、运输上述发票，五十组以上或者票面金额累计在三十万元以上的，处三十万元以上五十万元以下的罚款。

第三十六条 《发票管理办法》第四十一条规定：“违反发票管理法规，导致其他单位或者个人未缴、少缴或者骗取税款的，由税务机关没收违法所得，可以并处未缴、少缴或者骗取的税款一倍以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)未缴、少缴或者骗取税款不满五万元的，处未缴、少缴或者骗取税款百分之五十的罚款；

(二)未缴、少缴或者骗取税款在五万元以上的，处未缴、少缴或者骗取税款一倍的罚款。

第五章 纳税申报和报送纳税资料

第三十七条 《税收征管法》第六十二条规定：“纳税人未按照规定的期限办理纳税申报和报送纳税资料的，或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表和有关资料的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，可以处二千元以上一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)纳税人未按照规定的期限办理纳税申报的，或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表的，在规定期限内改正的，不予处罚；在规定期限届满十五日内改正的，对个人处一百元罚款，对单位处二百元罚款；在规定期限届满十五日后改正的，对个人处二百元罚款，对单位处一千元罚款； 情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。

(二)纳税人未按照规定的期限报送纳税资料的，或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送有关资料的，在规定期限内改正的，不予处罚；在规定期限内未改正的，处二千元罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款。

第六章 税款征收和税务检查

第三十八条 《税收征管法》第六十三条第一款规定：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)配合税务机关检查且补缴税款、滞纳金的，处不缴或者少缴的税款百分之五十以上二倍以下的罚款；

(二)逃避、拒绝或者以其他方式阻挠税务机关追缴税款、滞纳金，或者有其他严重情节的，处不缴或者少缴的税款二倍以上五倍以下的罚款。

第三十九条 《税收征管法》第六十三条第二款规定：“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)配合税务机关检查且补缴已扣、已收税款、滞纳金的，处不缴或者少缴的税款百分之五十以上二倍以下的罚款；

(二)逃避、拒绝或者以其他方式阻挠税务机关追缴已扣、已收税款、滞纳金，或者有其他严重情节的，处不缴或者少缴的税款二倍以上五倍以下的罚款。

第四十条 《税收征管法》第六十四条第一款规定：“纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)编造虚假计税依据金额不满一万元的，处二千元以下的罚款；(二)编造虚假计税依据金额在一万元以上不满十万元的，处五千元罚款；(三)编造虚假计税依据金额在十万元以上不满一百万元的，处二万元罚款；(四)编造虚假计税依据金额在一百万元以上的，处五万元罚款。

第四十一条 《税收征管法》第六十四条第二款规定：“纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)不缴或者少缴税款金额不满十万元的，处不缴或者少缴的税款百分之五十的罚款；

(二)不缴或者少缴税款金额在十万元以上不满一百万元的，处不缴或者少缴的税款百分之五十以上一倍以下的罚款；

(三)不缴或者少缴税款金额在一百万元以上不满一千万元的，处不缴或者少缴的税款一倍以上二倍以下的罚款；

(四)不缴或者少缴税款金额在一千万元以上的，处不缴或者少缴的税款二倍以上五倍以下的罚款。

第四十二条 《税收征管法》第六十五条规定：“纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，妨碍税务机关追缴欠缴的税款的，由税务机关追缴欠缴的税款、滞纳金，并处欠缴税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)妨碍税务机关追缴欠缴的税款不满一万元的，处欠缴税款百分之五十的罚款；

(二)妨碍税务机关追缴欠缴的税款在一万元以上不满十万元的，处欠缴税款百分之五十以上二倍以下的罚款；

(三)妨碍税务机关追缴欠缴的税款在十万元以上或者有其他严重情节的，处欠缴税款二倍以上五倍以下的罚款。

第四十三条 《税收征管法》第六十七条规定：“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，是抗税，除由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金外，依法追究刑事责任。情节轻微，未构成犯罪的，由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金，并处拒缴税款一倍以上五倍以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)以暴力、威胁方法拒不缴纳税款，未致税务人员伤害的，处拒缴税款一倍以上三倍以下的罚款；

(二)以暴力、威胁方法拒不缴纳税款，致税务人员伤害，但是司法机关未立案追究刑事责任，或者有其他严重情节的，处拒缴税款三倍以上五倍以下的罚款。

第四十四条 《税收征管法》第六十八条规定：“纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，税务机关除依照本法第四十条的规定采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)配合税务机关采取追缴欠税措施的，不予处罚；

(二)逃避、拒绝或者以其他方式阻挠税务机关采取措施追缴欠税，或者有其他严重情节的，处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。

第四十五条 《税收征管法》第六十九条规定：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)配合税务机关补扣补缴税款的，处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上一倍以下的罚款；

(二)逃避、拒绝或者以其他方式阻挠税务机关补扣补缴税款或者无法补扣补缴税款的，处应扣未扣、应收未收税款二倍以上三倍以下的罚款。

第四十六条 《税收征管法》第七十条规定：“纳税人、扣缴义务人逃避、拒绝或者以其他方式阻挠税务机关检查的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下的罚款；情节严重的，处一万元以上五万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)经税务机关责令改正，能够当场改正并消除不良后果的，不予处罚；(二)当场拒绝改正，后经税务机关责令改正，在限期内接受税务机关检查的，处一万元以下的罚款；(三)限期内拒不改正，或者有《征管法实施细则》第九十六条第一、二、三项规定的情形之一，或者有其他严重情节的，处一万元以上五万元以下的罚款。

第四十七条 《税收征管法》第七十三条规定：“纳税人、扣缴义务人的开户银行或者其他金融机构拒绝接受税务机关依法检查纳税人、扣缴义务人存款账户，或者拒绝执行税务机关作出的冻结存款或者扣缴税款的决定，或者在接到税务机关的书面通知后帮助纳税人、扣缴义务人转移存款，造成税款流失的，由税务机关处十万元以上五十万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一千元以上一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)造成税款流失金额不满五十万元的，对银行或者其他金融机构处十万元以上二十万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一千元以上三千以下的罚款；

(二)造成税款流失金额在五十万元以上不满二百万元的，对银行或者其他金融机构处二十万元以上四十万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三千元以上七千元以下的罚款；

(三)造成税款流失金额在二百万元以上的，对银行或者其他金融机构处四十万元以上五十万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处七千元以上一万元以下的罚款。

第四十八条 《征管法实施细则》第九十三条规定：“为纳税人、扣缴义务人非法提供银行账户、发票、证明或者其他方便，导致未缴、少缴税款或者骗取国家出口退税款的，税务机关除没收其非法所得外，可以处未缴、少缴或者骗取的税款一倍以下的罚款。” 依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)导致未缴、少缴的税款不满十万元的，处未缴、少缴税款百分之五十以下的罚款；

(二)导致未缴、少缴的税款在十万元以上的，处未缴、少缴税款百分之五十以上一倍以下的罚款。

第四十九条 《征管法实施细则》第九十五条规定：“税务机关依法到车站、码头、机场、邮政企业及其分支机构检查纳税人有关情况时，有关单位拒绝的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下的罚款；情节严重的，处一万元以上五万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)经税务机关责令改正，能够当场改正并消除不良后果的，不予处罚；(二)当场拒绝改正，后经税务机关责令改正，在限期内接受税务机关检查的，处一万元以下的罚款；

(三)在限期内拒不改正，或者有其他严重情节的，处一万元以上五万元以下的罚款。

第五十条 《征管法实施细则》第九十八条规定：“税务代理人违反税收法律、行政法规，造成纳税人未缴或者少缴税款的，除由纳税人缴纳或者补缴应纳税款、滞纳金外，对税务代理人处纳税人未缴或者少缴税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)造成未缴或者少缴税款金额不满五十万元的，处未缴或者少缴税款百分之五十以上二倍以下的罚款；

(二)造成未缴或者少缴税款金额在五十万元以上不满一百万元的，处未缴或者少缴税款二倍以上三倍以下的罚款；

(三)造成未缴或者少缴税款金额在一百万元以上的，处未缴或者少缴税款三倍的罚款。

第七章 纳税担保

第五十一条 《纳税担保试行办法》第三十一条第一款规定：“纳税人、纳税担保人采取欺骗、隐瞒等手段提供担保的，由税务机关处以一千元以下的罚款；属于经营行为的，处以一万元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)不属于经营行为且担保金额不满十万元的，处五百元罚款；担保金额在十万元以上的，处五百元以上一千元以下的罚款。

(二)属于经营行为且担保金额不满十万元的，处二千元罚款；担保金额在十万元以上的，处二千元以上一万元以下的罚款。

第五十二条 《纳税担保试行办法》第三十一条第二款规定：“非法为纳税人、纳税担保人实施虚假纳税担保提供方便的，由税务机关处以一千元以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：(一)虚假纳税担保金额不满十万元的，处五百元罚款；(二)虚假纳税担保金额十万元以上的，处一千元罚款。

第五十三条 《纳税担保试行办法》第三十二条规定：“纳税人采取欺骗、隐瞒等手段提供担保，造成应缴税款损失的，由税务机关按照《税收征管法》第六十八条规定处以未缴、少缴税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”依照上述规定，制定行政处罚裁量标准如下：

(一)造成未缴或少缴税款金额不满三十万元的，处未缴或少缴税款百分之五十以上一倍以下的罚款；

(二)造成未缴或少缴税款金额在三十万元以上不满一百万元的，处未缴或少缴税款一倍以上二倍以下的罚款；

(三)造成未缴或少缴税款金额在一百万元以上的，处未缴或少缴税款二倍以上五倍以下的罚款。

第八章 附 则

第五十四条 本裁量标准所称“单位”，是指企业及其分支机构、从事生产经营的场所、从事生产经营的事业单位和其他组织等；“个人”，是指自然人、个体工商户、个人合伙企业等。

第五十五条 本裁量标准所称“以上”“以下”“日内”“届满”均含本数。第五十六条 本裁量标准所规定期限的最后一日是法定休假日的，以休假日期届满的次日为期限的最后一日；在期限内有连续三日以上法定休假日的，按休假日天数顺延。

第五十七条 本裁量标准由大连市地方税务局负责解释。第五十八条 本裁量标准自2012年10月1日起施行。

如何正确行使行政自由裁量权 第6篇

1、自由裁量权在执法运用中存在的问题

滥用自由裁量权和自由裁量权行使显失公正是行政执法中存在的弊病，前者是行政主体主观上的故意，易导致具体行政行为被撤销；后者虽然在形式上并不违法，但法院有权直接判决变。自由裁量权在执法运用中存在的问题主要表现在以下六个方面:

(1)处罚种类的自由裁量。即行政机关对行政管理相对人作出行政处罚时，应当在法定的处罚种类内选择的自由裁量权。如《治安管理处罚条例》第二十二条规定，有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。据此，执法人员只能在拘留、罚款、警告等三种处罚中自由选择，不得给予违法行为其他罚种的处罚或者拘留、罚款、警告等两种及两种以上罚种一并处罚，否则就是滥用自由裁量权。

(2)处罚幅度的自由裁量。即法律对违法行为罚款、拘留等罚种的设定，都规定了法定的处罚幅度，行政机关只能在法定的处罚幅度内对违法行为人予以处罚。如《治安管理处罚条例》第二十二条的规定，执法人员既可对违法行为人予以警告，也可以选择拘留或罚款幅度范围内的自由裁量，但不能以拘留、罚款、警告等两种或三种罚种并处，也不能超越拘留或罚款幅度的自由裁量。

(3)选择方式的自由裁量。即行政机关在选择具体行政行为的方式上，允许选择的自由裁量权。如《海关法》第九十二条规定，在人民法院判决或者海关处罚决定作出之前，海关依法扣留的危险品或者鲜活、易腐、易失效等不宜长期保存的货物、物品，可以先行变卖。虽然这里的“可以”为不宜长期保存的货物、物品提供了“先行变卖”的法律依据，但先行变卖其他货物或物品就是滥用自由裁量权。

(4)情节认定的自由裁量。我国现行的法律、行政法规，大都有“情节较轻”和“情节严重”的规定，使行政机关及其执法人员在情节认定上拥有很大的自由裁量权。如《药品管理法》第七十六条规定，从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动。这里的“情节严重”，没有法定的衡量标准，容易在自由裁量权行使时显失公正。

(5)性质认定的自由裁量。即行政机关对行政管理相对人违法行为性质认定上拥有的自由裁量权。如《海上交通安全法》多处出现“有碍海上交通安全”的模糊用词，因对“有碍”缺乏客观、法定的衡量标准，所以在行政执法中也容易出现滥用自由裁量权或者在自由裁量权行使时显失公正。

(6)处罚执行的自由裁量。《行政诉讼法》第六十六条规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。说明在具体行政行为的强制执行上存在“可以”的自由裁量权。

2、审慎行使自由裁量权，确保行政处罚行为公正

首先，要正确把握法律，法规，规章授予自由裁量权的目的，严格按照法律意图执法，就是更好地实现国家利益和保障行政管理相对人的合法权益。其次，要遵循比例原则，也就是过罚相当原则。这是保障自由裁量权正当行使的最基本的原则。再次，在处罚中要平等对待管理相对人，不偏私，不歧视，不因当事人身份，地位的不同而给予不同对待。在处罚过程中，重要的是以事实为根据，以法律为准绳，严格执法，一律平等。最后，行政机关实施处罚行为要前后一致，具有连续性，稳定性。要达到以上效果，还应有相应的制度和措施作为保障：

(1)倡导并逐步推行自由裁量运用实施制度。我国现行的法律、行政法规数量很多，有的法律法规的罚则条文“弹性”空间很大，实际执法“可操作性”较差。 因此，各部门应针对行政执法中容易碰到的自由裁量权运用问题，制订和推行自由裁量运用实施制度，内容可以先粗犷后完善，工作可以先试点后推行，并实行政务公开，作为指导和规范行政执法人员的自由裁量行为。

(2)实行稽查办案分离和法制机构审查把关制度。为控制自由裁量权的滥用，行政执法机关应该实行稽查、办案相对分离的运行机制，并强调稽查、办案机构说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政行为是否符合法律、法规授予这种权力的目的。同时，应根据《行政处罚程序》第十四条规定，将调查终结报告连同案件材料，送法制工作机构进行审查把关。要充分发挥案件审理委员会的作用，对重大、复杂的案件，必须坚持集体讨论、集体决定，绝不能搞一人说了算，确保行政行为的公正性，防止滥用自由裁量权和自由裁量权行使显失公正。

(3)健全行政执法责任制与执法责任追究制度。从前几年的实践看，行政执法责任制在推进部门严格执法，规范执法行为等方面，都发挥了重要的作用。各部门应该遵照国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》的要求，科学设定执法岗位，明确执法职责，规范执法程序，特别是要建立公开、公平、公正的行政执法评议考核制度、行政执法定期督促检查制度、执法过错责任追究制度，加强对执法行为的监督、检查和考核。既要查处滥用自由裁量乱作为的行为，也要查处其违法不作为的行为。要根据滥用自由裁量权造成的后果和影响的情节轻重，给予相应的行政处理，构成犯罪的依法追究刑事责任。

行政自由裁量权的控制 第7篇

一、自由裁量权概述

自由裁量权的概念。英国的科克大法官就曾指出:“自由裁量权意味着, 根据合理和公正的原则做某事, 而不是根据个人的意见做某事;……根据法律做某事, 而不是根据个人好恶做某事”, 即其“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力, 而应是法定的, 有一定之规的权力”。王名杨指出:“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由, 可以在各种可能采取的行动方针中进行选择, 根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面, 包括不采取行动的决定在内”。也有人认为:我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为、程序, 做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力。分析这些关于自由裁量权的论断, 笔者认为这些观点大同小异。行政自由裁量权的科学概念是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则, 自行判断行为的条件, 自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权利。

二、行政自由裁量权的滥用

行政自由裁量权从产生的那天起, 就存在着被滥用的可能性, 行政自由裁量权的滥用是指行政机关不遵守行政自由裁量权所规定的有关法律限制而实施行政违法行为。行政自由裁量权的滥用根据其结果和动因不同可划分为客观滥用和主观滥用两大类:

1行政自由裁量权的客观滥用是裁量行为表现在与宪法原则以及有关法律原则相对抗的一种结果状态。比如裁定违反客观事实, 违反平等性。很显然, 客观滥用与法律处置的有关尊重事实, 维护公正的基本原则相背离, 所以具有必然的和明显的违法性。我国宪法和法律的有关规定要求行政机关在行使自由裁量权时必须符合客观规律性, 如宪法规定, “一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地”, 森林法规定, “合理开发利用森林资源”等等。如行政机关在实施这些方面行政管理时, 不遵守客观规律, 违背科学合理要求, 就意味着行政自由裁量权的滥用。

2行政自由裁量权的主观滥用是为实现某种错误的目的, 即为达到某种非法的目的而行使的自由裁量权。主观滥用较之客观滥用具有隐蔽性和公正与否的惑然性状态。因为自由裁量本身表现为一种主观意志状态, 滥用与正确运用往往在交叉领域, 导致界线混淆。由此, 我们对自由裁量权的限制应更多地放在主观滥用的防范上。自由裁量权的主观滥用可以概括为以下四种情形。一是故意拖延或不作为的行为。二是超越裁量权限的行为。三是显失公平和显失公正的行为。四是根据不充分、不客观的行为。

三、控制自由裁量权的对策

为了防止行政机关及其工作人员滥用职权, 把自由裁量权变成一种专断的权力。笔者认为应当采取如下对策:

1加强立法解释。严格意义上的立法部门即人大和常委会应加强立法解释, 行政立法部门应规范抽象行政行为, 以从源头上尽量减少裁量空间, 是标准更加确定。立法者往往只注意不断地制定新的法律, 而忽视对其所制定的法律的解释。

2加强行政裁量的监督。从目前来看, 我国已经建立起了完善的从权力机关监督到司法机关监督在到行政机关自身监督的国家监督体系和以民主党派、人民政协以及舆论监督为核心的社会监督体系。但是这些监督机制的运行并不理想。权力机关高高在上, 由于受地域、监督表决的方式和开会议程的限制而不能发挥太大的作用;而司法机关由于受行政区划的制约, 人事制度、财政制度都受地方政府、党委的把持而自身不能独立, 还有什么能力和权力去监督别人呢?而行政机关的自身审查的弊端更是不用说了, 自愿改错的人毕竟很少。而社会监督由于手段上的间接性和效力上的非强制性, 更是困难重重, 就如新闻舆论的监督来看。在我国没有制定《新闻法》, 所以对于言论自由的范围就没有一个界定, 而且新闻舆论机关在我国一直都是为政党服务的, 正所谓“报喜不报忧”, 所以舆论自身也是不独立的, 所以也不可能起到很好的监督作用。

行政裁量权司法审查探析 第8篇

关键词：行政裁量权,司法审查,制度

一、前言

20世纪以来, 社会对国家的要求越来越高, 行政管理职能在不断增加的同时, 也开始了从管理型向服务型的转化, 在这个过程中原先被无限压缩的行政裁量正以前所未有的速度在膨胀。我国随着依法治国的推进, 行政机关的职能受到了更广泛、更深入的关注, 当前普遍的观点认为, 现代行政管理的形式内容都发生了巨大的变化, 但在各种行政活动中都大量存在着行政裁量权, 可以说行政裁量在某种意义上已成了最基本的行政管理方式。行政裁量权是一把双刃剑, 一方面它的科学运用能使行政主体根据具体情况灵活变通地处理问题, 对行政效率的提高有着不可抹杀的作用, 另一方面它也容易导致行政权力的行使变得更主观、更随意, 从而损害到公民的合法权益, 破坏社会主义法治进程。依法治国的基础在于依法行政, 而依法行政的核心便是控制行政权, 尤其是控制和规范最不易把握的行政裁量权。控制行政裁量权的方法在各个国家、各个历史时期都有不同的表现, 但行政裁量的司法审查却是被普遍认为是控制裁量权的最有效方式之一, 并业已出现了明确的审查标准和审查制度, 未来它的发展趋势必然是向上的。因此有必要对行政裁量权的司法审查问题进行研究。

二、行政裁量权概述和司法审查的必要性

(一) 行政裁量权概念一览

概念是事物的本质和内涵, 在我国行政法学界, 行政裁量权在受到众多学者关注的同时也被赋予了各式概念。如姜明安在其主编的《行政法学》中将其定义为“行政裁量权是指行政机关在行使法律未作详细、具体、明确的规定时, 可根据自己的评价和判断, 确定适当的范围, 选择适当的方式、手段, 处理具体事项的权利。”[1]罗豪才先生在其所著的《行政法学》中表述为:“自由裁量权是指在法律规定的条件下, 行政机关根据其合理的判断, 决定作为或不作为, 以及如何作为的权力。”[2]王名扬先生在《美国行政法》一书中表述为:“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由, 可以在各种可能采取的行动方针中进行选择, 根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面, 包括不采取行动的决定在内。”[3]杨海坤著的《中国行政法基本理论》中认为“行政裁量权是指国家行政机关在法律规定的原则和范围内有选择余地的处置权力, 即法律法规通过概括性的授权, 是行政机关可就职权范围内的事项自由判断做出适当处理的权利。”[4]

笔者认为上述关于行政裁量权的概念虽各不相同, 但其中对于行政裁量权是指行政主体在法律规定的范围内针对行政管理事项通过合理判断, 自行做出决定的本质几乎是相同的。

(二) 对行政裁量进行司法审查的必要性

关于行政裁量司法审查是否必要, 学界也有很多观点, 有的认为不能审查, 如台湾学者翁岳生对行政裁量所下的定义即是:“行政裁量乃行政机关在法律积极明示之授权或消极的默许范围内, 基于行政目的, 自由斟酌, 选择自己认为正确之行为, 而不受法院司法审查者”。[5]有的认为应当审查, 如袁曙宏, 赵永伟认为:自由裁量权的扩大为社会发展所必需, 加强对自由裁量权的司法审查则是依法行政的必然。[6]还有学者认为, 对行政裁量权的司法审查应当仅仅审查其中一部分违法和显失公正的, 比如石佑启认为:对行政自由裁量行为的司法审查是法院维护和保障法治的神圣使命。在广度上, 所有行政自由裁量行为都应纳入到司法审查中去;在深度上, 人民法院只对滥用职权或显失公正的行政自由裁量行为予以撤销或改变, 对一般不合理、不适当的行政自由裁量行为则只能留给行政机关处置, 法院不能予以改变或撤销, 以保持行政自由裁量权与司法自由裁量权之间的必要张力, 维持适度的平衡。[7]

笔者认为, 能否对行政裁量进行司法审查的关键在于在法律已经授予了行政机关进行裁量的权力前提下, 对行政机关在法定范围内的裁量进行司法审查是否具有法律依据。事实上, 在《行政诉讼法》中, 对行政机关的行为进行司法审查的规定大量存在, 立法的本意是通过司法程序对行政机关行使权力的不合法的行为进行审查, 但其中有一个特殊的规定是关于行政机关明显不适当的行政处罚法院可依法予以变更, 这可以看作是司法机关对行政机关裁量权进行审查的一个依据。通常看来, 行政裁量既然属于行政权的一种运用活动, 司法机关便完全可以予以审查。

三、行政裁量权司法审查的科学构建

(一) 国外的一般经验

在英国, 伴随着行政权的扩张, 行政裁量权的滥用越来越突出, 司法判例适时对该种行为作了扩大化的解释, 将其定位为越权行为, 英国的行政裁量权司法审查在这种解释中找到了理论基础;美国则直接通过司法判例的形式确定了制约行政裁量权的标准——正当程序, 并且认为对行政裁量权司法审查是原则, 不审查却是需要加以论证的例外;[8]德国和日本的宪法法院明确享有司法监督权, 并以之来监督政府部门的工作, 确保行政裁量权在法定范围内行使, 避免滥用。

(二) 我国的现实情况

《行政诉讼法》实施以来, 对行政自由裁量权进行司法审查有了法律依据, 但审查制度却没有形成具体体系, 在范围、原则、标准等问题方面或是缺失规定或是规定不够明确, 可操作性不强, 存在一定的缺陷。随着依法治国方略的实施, 尤其是依法行政的推进, 人民对司法的依赖增长迅猛, 对行政自由裁量权司法审查的要求越来越高, 这就要求司法审查范围更加广泛, 原则更加完善, 标准更加具体。在学界, 随着行政裁量权研究的逐步深入, 围绕对行政裁量权的司法审查这一问题, 我国行政法学界许多学者提出诸如扩大合理性审查的范围, 加大司法审查实质力度等具有建设性的建议。

(三) 科学构建行政裁量权的司法审查制度

首先建立健全司法审查的立法依据, 可以单独成法, 也可以通过对《行政诉讼法》的修正, 明确司法审查的范围和行使方法, 对行政裁量权可审查的情形加以规定, 包括程序违法、滥用职权、违反比例原则、未考虑相关因素、结果显失公正等。

其次确立司法审查的原则体系, 对行政裁量权的司法审查应坚持下列原则:依法审查、适度审查、审查与判决分离、有限度地处理案件原则。

最后构建司法审查的实质性审查体系, 滥用职权和违反比例原则应该是行政裁量实质性审查体系中的最基本元素。对于滥用职权的应该判决撤销行政行为, 违反比例原则过度侵害到相对人合法权益的应当判决行政主体重新做出行政行为。而在更为复杂的程序违法中, 则须采取多元化的处理方法:对于不遵守该程序会对行政裁量的结果产生实质性影响的, 法院应该判决撤销被诉行政行为;对于并未实际对相对人产生影响的程序违法则可以由法院要求被告在诉讼过程中纠正, 并做出确认程序违法的判决。

四、结语

行政裁量作为法治的重要手段, 在行政执法中发挥了积极的能动作用, 它的存在与发展是现代行政法发展的重要趋势。行政裁量已经成为行政管理活动的主要方式, 行政裁量法律制度的完善势在必行, 而司法审查则是保障这种制度合法运行的必要机制。行政主体在现代社会更多地是服务职能, 社会看重的是行政职权的行使能更好地为社会服务, 适应社会需求, 而不是传统的管好、看好。因此相应地, 行政裁量也不再是简单地不违法和不侵权, 而是在这个基础上能更进一步地为公众的利益服务, 能有效地发挥行政裁量的正面作用, 所以传统的对行政裁量控制的理论已不适应现代社会的要求。行政裁量权本身的选择性、随意性更容易暴露人性的弱点, 导致其被不正当行使的可能性增强, 司法审查作为一个硬性的、权力性的审查制度, 更适于控制行政裁量权的行使, 更适于使行政裁量权走向规范化、服务化。

参考文献

[1]姜明安主编.行政法学[M].太原:山西人民出版社, 1999.

[2]应松年.中国行行政法[M].北京:中国方正出版社, 2005.

[3]王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社, 1995.

[4]杨海坤.中国行政法基本理论[M].南京:南京大学出版社1999.

[5]翁岳生.行政法与现代法治国家[M].台北:台湾祥新印刷有限公司, 1990.

[6]袁曙宏, 赵永伟.西方国家依法行政比较研究——兼论对我国依法行政的启示[J].中国法学, 2000 (5) .

[7]石佑启.论对行政自由裁量行为的司法审查[J].华中科技大学学报 (社会科学版) , 2003 (1) .

论行政自由裁量权的合理限度 第9篇

一、行政自由裁量权何以必要

行政自由裁量权的概念, 学术界有各种不同的观点。但总的来说, 行政自由裁量权是指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限, 基于法律、法规及行政的目的和精神, 针对具体的行政法律关系, 自由选择而做出公正而合理的行政决定的权力。

行政自由裁量权在行政管理活动中发挥着十分重要的作用, 在一定程度上来说, 行政机关的管理活动离不开行政自由裁量权, 现代社会也需要行政自由裁量权, 这是现代行政管理的客观需要和法律自身局限性所共同决定的。

1. 行政自由裁量权是现代行政管理的客观需要

随着社会经济的不断发展, 政府面临的社会事务日益错综复杂, 政府在社会生活中发挥着越来越重要的作用, 这对行政机关提出了新的挑战。由于行政自由裁量权的扩大, 绝对的羁束权力行为几乎是不可能的。行政自由裁量权是行政机关提高行政效率所必需的权限, 也是现代行政的必然要求。

2. 行政自由裁量权是弥补法律局限的现实选择

法律是国家和平与稳定的基石、社会公平与正义的保障, 但是, 法律具有其自身的局限性, 法律难以对社会生活的方方面面做出细致的规定, 而只能制定原则性的要求, 做出可供选择的措施和上下活动的幅度。法律具有相对稳定性, 灵活性相对不足。法律的局限性的客观存在, 需要行政机关拥有一定的自由权限, 弥补法律自身的不足。行政自由裁量权使法律原则性规定变得具有现实意义, 使法律的理论设计变得切实可行。

二、行政自由裁量权何以受限

行政机关合理运用行政自由裁量权将有利于适应现代行政管理的客观需要, 弥补法律的局限性。但是, 行政自由裁量权必须受到限制和约束, 这是由权力的本质特征和其现实危害性所决定的。

1. 造成权力滥用, 滋生腐败现象

行政自由裁量权易导致权力滥用, 滋生腐败。戴维斯曾说:自由裁量权像斧子一样, 当正确使用时是件工具, 它也可能成为伤害或谋杀的凶器。行政机关在适用行政自由裁量权时, 行政机关有较大的活动空间, 在一定程度上可以自由选择权力行使的方式和范围, 对某些法律条文作出任意扩大或缩小的解释, 这极易造成权力的滥用。权力的滥用又极易滋生腐败, 权力寻租行为应运而生, 行政自由裁量权就异化为行政人员谋求个人利益的私权。

2. 践踏法律权威, 破坏公平正义

行政自由裁量权被正当行使和运用可以弥补法律的局限性, 但更多的是行政自由裁量权行使不当, 使得法律精神难以得到体现和彰显, 破坏了法律的尊严和权威, 公平正义也就更加无从谈起。行政机关不作为、乱作为现象突出, 行政行为前后不一、区别对待问题严重, 行政权力独断专行、反复无常, 行政相对人的合法权益受到侵犯更是司空见惯。

3. 阻碍经济发展, 导致政府危机

政府在社会经济生活中扮演着十分重要的角色, 对经济的发展发挥着重要功能。行政机关可以根据社会经济发展状况, 及时调整政策, 促进经济持续健康快速发展。但是, 行政自由裁量权如使用不当, 就必然会降低行政相对人从事经济活动的积极性, 进而影响经济发展。政府难以在社会经济生活中有所作为, 也势必降低政府在人民心目中的形象, 影响政府的公信力, 产生政府合法性危机。

三、行政自由裁量权限度何在

任何权力都有一定的限度, 没有合理限度的权力必然导致滥用, 行政自由裁量权也不例外。我们应该客观地看待行政自由裁量权, 一方面, 行政机关应当享有一定的自由裁量权, 没有行政自由裁量权的政府是不存在的, 更是不切实际的。另一方面, 行政自由裁量权必须受到限制和约束, 防止其被滥用。行政自由裁量权应当有一个合理限度, 这个合理限度能够保证其发挥积极作用。这个合理限度就是行政自由裁量权的行使应当遵循有限原则和有为原则。

1. 有为原则

行政自由裁量权的行使应遵循有为原则。授予行政机关自由裁量权是行政机关有所作为的前提, 国家立法机关应及时制定法律进行授权。正确行使职权是行政机关有所作为的关键, 行政机关及其工作人员应当树立责任意识和服务意识, 正确行使行政自由裁量权, 履行好自身职责, 为人民群众服务, 为社会经济发展服务。此外, 应当建立监督机制和考核奖惩制度, 促使行政机关及人员有所作为。行政自由裁量权的运用只有遵循有为原则, 才能真正发挥其积极作用。

2. 有限原则

行政自由裁量权的行使应遵循有限原则。限制过死, 难以发挥其积极作用;限制太小, 难以避免其消极危害。行政自由裁量权有一个合理限度, 限制的前提是能够保证其有所作为, 即遵循有为原则。限制的重点是保证其受到约束, 即遵循有限原则。一方面, 授权要适度。对某些必须授予的行政自由裁量权要及时地适度授予, 对已明显不合时宜的行政自由裁量权也应通过修改法律, 及时地给予适度的限制或取消。另一方面, 控权要有力。控权有力是限制行政自由裁量权的关键, 通过制度建设来监督和约束行政自由裁量权, 将其关进制度的笼子里。

参考文献

[1]姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制[J].法学研究, 1993 (01) .

[2]杨建顺.行政自由裁量的运作及其监督[J].法学研究, 2004 (01) .

[3]李树伟, 周红.行政自由裁量权与行政效率[J].理论学习, 2004 (04) .

税务行政裁量权 第10篇

1 行政自由裁量权含义的界定

目前, 国内对行政自由裁量权的研究已有较长时间, 但对其含义, 部分学者都是从不同角度给出宽泛的解释, 理论界没有一个统一的界定。

姜明安教授认为, 行政自由裁量权是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。

虽然学者们对这一概念用不同的词汇来表述, 但实质含义基本相同。总结起来, 行政自由裁量权的三个特点, 列举如下:首先, 它是一种相对自由的选择权。它是法律法规赋予行政机关进行管理时的决定权, 但要受到合法性和合理性的双重约束。法律赋予行政主体自由裁量, 并非是让其在毫无规则的限制下行事, 这种自由不是专断的, 而是法定的, 有一定规则的权力。其次, 行政自由裁量权只针对个别案例, 即它的使用有特定性的特点, 它只能被行政主体用于处理在特定时间、地点、背景中发生的个案, 没有普遍约束力。第三, 它存在于各种行政行为中, 其行使范围既包括具体行政行为, 也包括抽象行政行为。在抽象行政行为中, 行政机关也具有较大的自由裁量, 有时立法者模糊立法目的, 相对忽视事实, 就产生某些行政行为没有规则可以适用, 这时, 行政人员必须行使立法性的自由裁量权;在具体行政行为中, 事实的认定, 对法律法规的使用, 离不开行政机关的裁量。所以, 自由裁量是普遍存在的。第四, 它来源于法律法规的直接规定。行政机关自由裁量权可以被明示或默示法律法规地授予, 例如“情节较轻”、“情节严重”、“可以”、“适宜”、“符合公共利益”等在法律规定中常常出现的词语, 就表明行政机关享有较大的自由裁量权。

2 对行政自由裁量权分类的分析

对自由裁量权进行分类研究, 是学理上需要, 也具有重要实践意义。不同类别的行政自由裁量权, 性质不同, 对相对人权益也有不同的影响。根据不同的标准, 对行政自由裁量权可以进行多种分类。

2.1 具体行政行为中的自由裁量权

为了控制自由裁量权的行使, 我国《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》都对行政机关的自由裁量权做了详细的规定。我国学术界对具体行政行为中的自由裁量权分为下列两种:

2.1.1 依据法律规定与自由裁量权的关系, 自由裁量行为分为下面四个类型:

第一, 附条件自由裁量, 即在一定范围内, 由法律法规规定具体且明确的幅度, 在该幅度和范围内, 行政机关可以根据实际情况做出灵活的自主处理。第二, 选择性自由裁量, 即由法律法规规定具体的明确的范围和幅度, 因为有关的职权行使比较笼统, 所以行政机关可以依据法律的原则性条文, 加以选择使用。第三, 自主性自由裁量, 即现行法律法规对如何行事自由裁量权未做明确规定, 行政机关对行政职权, 在不违反法律法规、不违背公共利益前提下自行决定, 做出适当合理性的选择。第四, 紧急性自由裁量, 即紧急情况下, 在宪法原则指导下赋予行政机关可逾越某些条款规定, 作必要的适当的处理的权限。

2.1.2 依据现行法律, 在行政执法过程中, 对自由裁量权可以分为如下四类:

第一, 法律原则的自由裁量, 例如, 某些使用暴力、胁迫方法的妨害公务行为刑法并不认为是犯罪, 行政法允许行政机关对此类行为的定性与处理拥有自由裁量权。第二, 程序确认的自由裁量, 例如, 对“情节较轻”、“情节较重”等模糊语言的含义的界定。第三, 行政处罚形式的自由裁量, 在有的法律、法规中, 同时规定了几种处罚形式, 以供行政机关选择适用。第四, 行为时限的自由裁量, 如《行政许可法》第50条第一款规定:被许可人需要依法延续依法取得的行政许可的有效期的, 应当在该行政许可有效期届满30日前作出行政许可决定的行政机关提出申请。

2.2 抽象行政行为中的自由裁量权

把行政自由裁量权形式作为标准, 可以将其分为行政许可自由裁量权与行政自由裁量权, 行政处罚自由裁量权, 行政合同自由裁量权, 行政立法自由裁量权可以具体分为以下三种: (1) 依据全国人大及其常委会的授权所做的立法, 例如国务院制定的《深圳经济特区法》。 (2) 行政机关直接依据《宪法》、《组织法》的规定进行的一般授权立法, 又称职权立法。 (3) 行政解释, 指特定机关对法律实施中的具体问题作出的说明和解释, 又分为执行解释与制定解释, 前者是行政机关对上级机关制定的法律、法规、规章如何具体应用所作的解释。

2.3 其它种类的自由裁量权

美国行政法将某一具体行政行为分为三个步骤, 第一步是法律解释, 第二步是“查明事实”, 第三步是在其以为存在的事实中适用法律。自由裁量权存在于第三步中。日本行政法学界中, 有的认为, 可以把上述的第二、三步即判断过程分为如下几个阶段: (1) 要件认定 (2) 事实认定 (3) 行为选择 (4) 程序选择 (5) 时间选择。据此, 他们把行政自由裁量权划分为: (1) 效果裁量 (2) 要件裁量 (3) 程序裁量 (4) 时间裁量。

总之, 我们的行政自由裁量权行使只有短短几十年的历史, 许多问题都还在研究发展之中, 而要使行政自由裁量权步入正轨不是一朝一夕的事, 但我们要把这种理论研究继续下去, 笔触要深, 态度要坚决, 使行政自由裁量权的行使为我们的依法治国所用。

摘要：在我国, 行政自由裁量权的行使框架已初步形成, 众多学者已认识到行政自由裁量权的重要性和不可替代性, 对此问题进行了深入的探讨。

关键词：行政自由裁量权,具体行政行为,抽象行政行为

参考文献

[1]姜明安.《行政法与行政诉讼法》, 北京大学出版社, 2000年版.

[2]孙倩.《论对行政自由裁量的控制》, 载《现代法学》, 2004年版.

德国行政裁量权的司法审查研究 第11篇

摘 要：在十八届四中全会后政府大力倡导依法行政的大前提下，对于我国行政权及行政裁量的平衡与控制显得尤为重要。在目前我国行政裁量学说发展还不完善的现实情况下，对德国行政司法审查的学习对我国学说体系的构建具有参考价值。

关键词：行政裁量；行政法基本原则；裁量基准

一、行政裁量的司法审查

德国对于行政裁量的外部规制主要表现为行政法院的司法审查。我们知道，行政裁量权的产生主要依赖于法律的授权，而法律的授权又是在德国联邦基本法的框架下赋予的，如《德国宪法法院法》第13条规定对于涉及公民基本权利的案件以及对联邦德国基本法解释的问题行政法院都具有管辖权，同时行政机关对于裁量权的行使又必须符合法律授权的目的，因此可以说德国联邦基本法为行政法院对行政裁量行为的司法审查提供了理论基础。同时德国的《联邦行政程序法》第40条又规定行政机关进行的相关的裁量必须在法律授权的目的与范围内行使，这就从法律的角度下为行政法院对行政裁量的司法审查提供了依据。

对于行政机关的司法审查在理论上主要分为行政裁量逾越、行政裁量滥用和行政裁量懈怠。行政裁量逾越是指行政机关在实施行政行为时超越了法律法规的授权范围，或者说是超越了行政裁量的“度”。在理想状态下，行政机关通过对行政行为中涉及的多种利益的衡量对实现行政目的的行政手段进行选择同时依据相关的基本原则作出决定，这种决定应是合比例的并且实现了行政目的与行政手段的平衡，行政裁量的逾越正是打破了这种平衡，使行政手段、法律后果的选择超出了实现行政目的的必要限度。行政裁量的滥用是指行政机关在行使裁量权的过程中违反法律法规的授权，超出了行政裁量目的，即更加偏向于在“决定裁量”层面上的越权。德国学者将行政裁量的滥用分为主观上的滥用和客观上的滥用两种情况，前者主要基于行政主体的错误动机，后者则是基于对行政法原则以及法律规定的认识错误。行政裁量的滥用主要有以下几种：①对行政法基本原则的违反，其中包括对实体性原则的违反和对程序性原则的违反。如对基本法第3条规定的平等原则，行政机关在行政案件中应该遵循“相同情况下同等对待，不同情况下区别对待”这一原则。②行为目的错误，其主要是指行政机关行使行政权力违反了立法性授权目的从而导致对相对人的权利的侵犯。③考虑不相关因素。德国在1963年的退休金争议案的判决中，对于行政机关以“财政负担”这一不相关因素为由而拒绝为已退休的公务员发放退休金的行政裁量确认违法，从而将其确认为裁量权的滥用④违反客观性。行政决定的作出应该是基于对客观情况的考虑，而不能基于行政人员的主观恣意。相对于前面两种“积极意义”上的行政裁量，行政裁量懈怠是指行政机关基于对自身责任的错误认识或者疏忽而认为自身不具有行使裁量权的义务，是一种“不作为式”的违法从而使行政行为受到行政法院的司法审查。例如，行政机关在对某种行政案件进行裁决的时候错误认为法律没有授权其行使行政裁量权，或者基于对试试的认识错误而拖延或者拒绝使用裁量权而导致对行政案件的错误裁决。

我们在关注以上三种受司法审查的行政裁量行为之外，我们也需要关注德国对于“不确定法律概念”的司法审查这一特殊的审查方式。“不确定法律概念”作为一种具有相对模糊性的概念，在德国的行政法律体系中一直发挥着重要的作用，它以法定的事实要件为判断对象，基于行政案件事实的复杂性因而对“不确定法律概念”应用也会产生不同的解释，最后导致对案件裁判产生不同的结果。正是由于“不确定法律概念”的适应的不确定性，同时基于《基本法》19条的相关规定，德国行政法院有对其作出最后的裁决。但是对于“不确定法律概念”到底采取何种的审查模式，德国学界仍然有很大的争议，主要分为有限审查说和无限审查说两种观点，前者认为在对于行政裁量权的发展应该采取一种审慎的态度，基于对行政权的不信任应该采取无限的审查模式从而进一步限制行政权的扩张，后者认为行政行为本身具有高度的专业性，行政机关对已法律事实的掌握根据有现实性，对案件的处理也更加专业，因而对于其应该采取有限的司法审查模式。如同时通过德国行政法院在20世纪80年代对核电厂的一个判例中，将对安全事故的评估权限定义为行政机关的具体权限从而排斥在法院的司法审查范围之外，我们可以看出对于“不确定法律概念”的司法审查仍然采取一种保守的态度。

二、对于我国行政裁量权控权模式构建启示

在十八届四中全会倡导的依法治国的大的环境下，依法行政作为我国法制国家构建中的一个重要环节，法律对于行政裁量权体系的科学构建以及平衡发挥着重要的作用，因此我们应构建适合我国行政裁量权的控制模式。

（一）加强对于行政裁量的概念的研究

对于行政裁量概念的研究我国现在还处于一个相对不完善的阶段，从而极大的制约了我国行政权的发展同时也不利于司法机关对与行政权的控制，难以满足现实的需要。因此我们必须首先明确行政裁量权的定义，从我国的具体国情出发探索出适合我国行政机关的“裁量”概念，从而更好的发挥法律与社会对于行政权的监督之下。

（二）作出行政行为过程中更加合理的运用行政法基本原则

行政行为的核心在于裁量，裁量的本质便是要求在多元利益中寻求平衡，使行政机关作出的行政行为更加科学合理，而对于行政法基本原则的运用便是规制行政裁量权的一个重要手段。科学合理的运用行政法的基本原则，首先能够在一定程度上克服行政规则的落后性，使行政行为的作出更加符合立法原意，使行政行为的合法性得到进一步加强。同时行政法的基本原则也更有利于平衡行政目的与实现行政行为的手段之间的选择途径，从而进一步实现对个案正义和实质主义法治的要求。

（三）建立相应的行政裁量基准制度

行政裁量基准制度以行政規则的行使规则表现出来，在借鉴立法制度的同时又与立法保持了一定的距离，以实现行政主体的自我规制，其不仅体现了形式正义，在保持行政决定的正当性的基础下进一步的克服了行政裁量行政执法的随意性，同时更加有利于抑制行政腐败事件的发生。

参考文献：

[1]孙振雷.《行政法原理》河南人民出版社，2006年版.

论对行政自由裁量权的规制 第12篇

一、行政自由裁量权的概念辨析

就我国而言, 行政自由裁量权是上世纪80 年代后半期才逐渐发展起来的概念。

( 一) 对行政自由裁量权应采用狭义的概念

近年来, 我国学术界对于“行政自由裁量权”的阐述和定义可谓是五花八门。但总体上分为两类观点。一类是广义的, 被称之为“海洋法系”的定义: “只要对行政人员或行政机关的有效限制允许有自由在行为或不行为的可能进程中作出选择。”一类是狭义的, 也往往被称之为“大陆法系”的定义: “一般认为行政自由裁量是在已确定事实要件的情况下, 法定的确定法律效果的酌量余地。”两种概念, 前者着重“自由”, 后者着重“法定”。在法制实践中, 往往具体表现在前者包括行政立法权, 后者不包括; 前者包括抽象行政行为, 而后者只包含具体行政行为。本文认为, 对于行政自由裁量权采取狭义的定义, 有助于对于自由裁量权的约束。

( 二) 不能把行政自由裁量权等同于行政权

行政自由裁量权是行政权的一部分, 但不能等同于行政权自身。虽然“任何法律形式都具有自由裁量的性质”①, 或者“现代行政权大都表现为自由裁量的形式”, 但这并不就说明行政权就是自由裁量权。应该看到, “约束”和“自由”都是一个相对的概念, 任何“约束”的权力都存在着“自由裁量的空间”, 任何“自由裁量”其实都受着法律一定的“约束”, 把行政自由裁量权扩大为行政权, 实际上是把行政自由裁量权这一法律的范畴, 扩大为行政权这一政治的范畴; 对于行政自由裁量权的法律监督, 变成了对于行政权的政治制衡;对于行政自由裁量具体行为的监督, 变成了对于行政权本身的否定, 这不仅对于解决当前出现的行政自由裁量权滥用并没有多少实际意义, 更是在法理上, 陷入了“大而无当”的悖论之中。

( 三) 行政自由裁量权是法律赋予的自由

权力

本文认为, 所谓的行政自由裁量权, 就是: 法律赋予的, 明确在一定范围内, 作出或者不作出具体行政行为的权力。作为司法的监督, 在监督时以具体行为是否违法为重点, 一般不监督这种权力的执行是否存在合理性。实际上, 合法性审查其实就是对行政自由裁量权进行“要件审查”, 即便存在对于要件中“诚实守信”原则的审查, 最终包含了合理性的“效果审查”, 但其效果审查至多也只能限定于“要件审查”下的“诚实守信”原则之中。随着行政法的修订完善, 虽然对于行政自由裁量行为的合理性审查已经开始具备一定条件, 但是这里的“理”应该是法理的“理”, 而不是社会日常生活的公共情理和一般社会道德准则②。这一点尤其值得注意。

二、对行政自由裁量权进行规制的价值取向和实施要点

“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权, 而是法律能够控制它的行使。”③对行政自由裁量权的监督要保持法律行为的边界, 社会越是发展, 情况越复杂, 就越是要坚持法制的精神, 只有这样, 才能在纷繁复杂的事物中整理出明晰的线路, 找到法律实践的明确定位。

( 一) 对于行政自由裁量权进行规制的价值取向

1. 自由取向。在传统体制下, 法律对政府行为的控制遵循的是“法不禁止即许可”的开放性原则, 法律用列举的方法对政府的义务划定界限, 凡是不在法律禁止的范围之内都是属于政府的权力空间。可以这么说, 在开放的空间内, 自然而然就造成了“行政权= 行政自由裁量权”的格局, 行政权力僭越法律的可能性就越多。要避免这样的情况发生, 只有从源头上, 变行政权力的开放空间为封闭空间, 变民众权力的封闭空间为开放空间, 即是从“法不禁止即许可”的行政权力, 变成“法不许可即禁止”的行政权力, 从“法不许可即禁止”的民众权力, 变成“法不禁止即许可”的民众权力。这将从源头上遏制行政自由裁量权的滥用。

2. 公正取向。亚里斯多德曾经说过: “由于法律规则针对是大多数案件, 在独特的案件中成文的法律规则难以做到公正, 如果出现这样的情况, 法官可以背离法律字面的含义, 而根据法律的正义精神来审理案件。”在这里, 法律的精神被提高到法律的字面更高的层面。基于此, 法律的执行也必须建立在公正的基础之上。法律的执行必须符合法律的目的, 具有正当的动机, 不可基于地方利益、部门利益、团体利益甚至个人利益, 或者只是为了自身行使权力的方便, 行使自由裁量权。在这里, “公”被赋予了一种崇高的地位。“公”则“正”, 反之, “不公”则一定“不正”, 而在具体的实施过程中, 便是要执行对行政自由裁量权的“考虑不相关因素”的审查。可以说, 任何插入了不相关因素的行政自由裁量权的使用都是滥用, 只要在审查过程中发现了行政主体在行使自由裁量权时考虑了不相关因素, 便可对此进行更正。

3. 平等取向。中华人民共和国宪法第33 条第2 款规定: “中华人民共和国公民在法律面前一律平等”, 要求行政自由裁量权在行使过程中, 也要遵循这一取向。应当客观地根据实际情况, 即事实的性质、情节、后果等, 按照同一个标准作出裁量。这种标准不能因为相对人的身份、地位、财富多少等等特殊标签而随意变动。而在具体实践中, 这一取向就鲜明地表现在: “明显有失公允”这一法律表述上。这里包含以下一些情况: 一是在行使自由裁量权时没有考虑相关情况, 完全凭“想当然”办事, 存在主观臆断的胡乱裁量; 二是随意使用弹性法律用语, 任意扩大或者缩小解释, 甚至不顾人们的一般常识; 三是同责不同罚, 不同责同罚, 倚轻倚重, 适用法律不全; 四是反复无常, 自行变更或撤销已有的决定; 故意拖延, 甚至拖到界限即满或损失已经发生或不可避免。对于这些情况, 司法的审查并不能有效地介入到具体案件的判断之中, 但却可以通过法律对于“明显有失公允”的监督来控制其发生。

( 二) 对于行政自由裁量权进行规制的实施要点

1. 扩大救济。要对行政自由裁量权实行监督, 首先就是要赋予公民的救济权益。可以这么说, “无救济即无权利, 无有效的救济就无有效的权力。”④执法对象可以通过各种救济的渠道对执法主体的自由裁量权进行申诉, 是保证自由裁量权不被滥用的根本所在。目前, 我国的救济体系包括司法救济、国家赔偿救济、行政救济和信访救济等形式, 制订了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等相关法律, 体系正在完善之中。但由于制度的不完善, 导致了公民实施救济的各种困难。要畅通各种救济渠道, 扩大救济的范围和种类, 并建立明晰的救济启动机制, 和相对独立的救济实施机构, 保证行政对象的救济权益。

2. 权责对等。有权力就有责任, 除了要改变政府职能以外, 更重要的还是把各级行政机关的权和责统一起来, 改变“有权无责”的局面。实际上, 自由裁量权被滥用的一种很重要的原因, 就是在于行使权力者在很多情况下是“有权无责”, 拥有行使自由裁量的权力, 却对权力行使的结果不承担责任。因此, 要进一步在《公务员法》、《行政诉讼法》等法律条文中, 对责任条款予以更进一步的明确。特别是进一步完善行政监察程序, 将行政复议或者司法审查的结果同行政监察的启动联系起来, 对有明显问题的自由裁量行为启动行政监察, 对存在违反相关法律或者纪律的行政人员启动追责的程序, 从源头上减少自由裁量权被滥用的可能性。

三、对行政自由裁量权规制改进的几点建议

虽然这些年来, 我国对于行政自由裁量权的控制有了很大的改进, 但是依然存在许多不足的地方。这里既有对自由裁量权监督不到位的存在, 也有对自由裁量权监督过位的存在。

( 一) 立法规制

1. 体系改革。我国复员辽阔, 再加上正处在社会转型期, 因此大部分立法采取了“宜粗不宜细”的原则。更加上在当前的社会, “行政权与立法权已经不可避免地联系在一起”⑤, 对于行政自由裁量权在单项立法上予以具体的控制实际上是不具备可操作性的。而要做的是加快整个法律体系的健全和完善。法律调整方式的转变总是以整个法律体系的总体变革为前提, 为此, 这才是对行政自由裁量权进行规制的根本所在。

2. 权力完善。由于我国制定的法律往往是原则性的, 粗线条的, 因此, 在具体的实施过程中, 中央政府往往授权各级地方政府制定具体的实施细则。一般来说, 行政规章的制定由于没有上升到法律的层面, 在立法上无权对其进行控制, 因此要在其实行一段时间以后, 尽快启动立法程序。更为重要的是, 由于各级县级政府亦要制定实施细则的“实施办法”, 虽然这个“实施办法”法理上属于抽象行政行为, 但是实际上亦属于立“法”范畴, 同样也应该受到当地人大机关的监督。而同时, 对于这种监督应当建立更为广泛的渠道, 譬如县级人大在讨论相关细则时, 可以引入“公民观察员”以及“立法听证会”等形式广泛征询市民意见, 对行政自由裁量权争议的减少发挥基础性的作用。

( 二) 司法规制

1. 对于抽象行政行为的司法审查。这里的抽象行政行为是指, 没有具体行政对象的行政行为, 不应包括制定“实施办法”这样的带有立法性质的行政行为。譬如, 各级机关对于国家秘密的定密行为, 就属于抽象行政行为。由于我国公民并没有对抽象行政行为进行诉讼的权力, 实际上基层政府在定密过程中存在大量权力滥用的情况, 直接的后果就是导致信息不公开, 侵害了社会公民对此进行监督的权利。由此, 应当赋予公民对于抽象行政行为的诉讼权利。

2. 司法解释。由于任何行政法规的制定都要经过各级人大的审查, 因此, 对于行政法规的司法解释就不应该再赋予行政机关。只有当新的情况出现, 由行政机关临时制定行政规章, 其解释权限应属于行政部门外, 已经上升到法律层面的各种行政规章, 其解释的权力都应归属于各级法院。各级法院可以引入判例制度, 不断细化和调整行政法规的相关条款, 对于行政自由裁量权进行控制。而由于立法程序的繁琐, 由立法机关来具体细化法律解释, 也不具备行政效率, 那么最好的途径就是由司法部门掌握对行政法规进行解释的权力。

( 三) 内部控制

相对于行政主体机关而言, 立法层面、司法层面或者是道德层面的监督属于外部监督, 即便是行政复议和监察亦属于相对外部。由于外部压力的增大, 行政主体要主动适应形势, 完善和改进内部的执法程序和规章制度。除了依照《行政法》规定的各种法律要件行事外, 更要建立内部的防止权力被滥用的机制。譬如要建立相关的回避制度; 建立行政领导不直接插手具体事务的制度, 在规范行政人员行为的同时, 赋予其依法独立行使自由裁量的权力; 完善议事制度, 对于不同的情况分门别类, 完善权力的构建机制, 健全行政主体内部的自由裁量分级机制和议事规章, 不断提高行政主体行使行政自由裁量权的能力和水平。

最后值得指出的是, 整个社会法制程度的提高和法治的完善, 最终在于全社会法律意识和公民意识的提升。虽然行政主体对于改善法制环境和提升公民意识承担着更多的责任, 但全体公民的法律意识提升对于法制社会的建成也具有不可替代的作用。总而言之, 用一种权力去制衡另一个权力, 终究只是权衡利弊, 而只有在全社会树立对法律精神的深刻理解和身体力行, 才能真正推动文明程度的不断提升。

注释

11季涛.行政的扩张与控制[J].中国法学, 1997 (2) .

22 黄媛媛.简析静动态视野中的行政自由裁量权[J].甘肃行政学报法学研究, 2001 (3) .

33 威廉·韦德.《行政法》 (中译本) .中国大百科全书出版社, 1997.55.

44 李志勇.社会转型期行政自由裁量权的运行及控制[J].社会科学, 2001 (5) .