股份回购立法完善研究论文范文第1篇
一、股份回购制度的背景
美国是上市公司股份回购制度发展的起源, 随后世界其他国家也开始出现。股份回购制度指的是股份公司在特定的情形下, 收购本公司已经发行在外的股份行为, 是所有股份公司必须遵循的一项基础性制度。回购的主体是股份公司, 包含但不限于上市公司。一个成熟的市场股份回购大都采用“原则允许, 禁止例外”的规则。自10月26日对新修改的《公司法》通过表决以来, 市场反响热烈, 促进上市公司的股份回购进一步发展。在我国, 通过采用股份回购, 在一定程度上可以优化资产结构、稳定股价, 但由于我国股份回购发展历程较短, 体系、制度还不够成熟和完善。
因此进一步完善相关法律法规就显得十分必要, 这也对于规范市场行为, 维护各方利益, 加快与国际市场的接轨起着非常重要的作用。
二、股份回购条款修订对比
(一) 增加股份回购情形
(1) 由之前的“将股份奖励给本公司职工”, 替换为“将股份用于员工持股计划或者股权激励”。
引入员工持股计划和股权激励的规定, 是开创性的将该项制度上升到法律规定的层面。股权激励制度, 提高了公司主观能动性, 激发了公司的创造性, 使公司有充分的时间来实施自己的股权激励计划, 从而增加上市公司面对市场变化和员工持股计划调整的灵活性。
(2) 增加了“ (五) 将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券; (六) 上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”。这两条的补充同样使得公司的能动性大大增加, 未来准备上市的公司在章程中就可以对于股份回购做一些适合自己的系统调整和设计。
(二) 放宽股份回购资金来源
删除了原法条中对于股权激励回购资金“不得超过本公司已发行股份总额百分之五;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出等”的限制。这一条的修订使得公司股份回购的资金扩大到不限于税后利润的一系列合法资金, 包括借贷资金等。
(三) 增加库存股制度
将股权激励“用于收购的股份应当在一年内转让给职工”, 改为“公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十, 并应当在三年内转让或者注销”, 这是对《上市公司股权激励管理办法》的衔接, 使“库存股”在公司法这一法律层面上得到认可。
(四) 完善股份回购决策程序
简化公司“用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券”“员工持股计划或者股权激励”、以及“为维护公司价值及股东权益所必须”等情形的股份回购, 可以不再通过股东大会, 而是通过公司章程规定或由股东大会进行授权, 经董事会2/3以上董事出席会议并表决通过。
(五) 加强信息披露规范要求
规定应采取公开的集中交易方式进行因股权激励等情形收购公司股份, 同时增加“上市公司收购本公司股份的, 应该按照《证券法》的相关规定履行信息披露义务”。
这是有关上市公司股份回购时需要进行信息披露的规定, 能有效防止因滥用股份回购制度, 引发操纵市场、内幕交易等利益输送的后果。
三、上市公司股份回购对各方产生的影响
(一) 对公司内部的影响
首先, 修订后的条款, 一方面加强了回购的动力, 一方面增加了管理层的权利, 因此对于一些股份分散的公司, 管理层和大股东之间的控制权之争也会愈演愈烈。其次, 对于中小股东而言, 公司股份回购的交易双方关系紧密而复杂, 不仅对监管是很大的挑战, 如果无法及时获取相关信息, 小股东也极有可能是受害者。股份回购, 对于管理层和大小股东而言, 其立场是不同的, 诉求和期望也不同, 若无法进行规范, 相关的争议会一直存在。
(二) 对公司外部的影响
首先, 如果上市公司操纵股价, 披露不实的信息, 误导投资者, 容易造成内幕交易, 扰乱市场运行秩序, 就会损害中小投资者的利益。其次, 对于债权人而言, 公司实行股份回购减少了企业本身的净资产, 从而降低自身的偿债以及贷款能力, 而且若是利用举债回购, 在一定程度上增加了债权人的财务风险, 而且可能引起财务杠杆的负效应, 极有可能损害债权人的利益。
(三) 对于公司本身的影响
股份回购会降低资金流动性, 增加财务风险。股份回购是需要资金的, 如果公司主营业务不景气, 账面金额也不多, 可能会借债来回购, 虽然短期可能获得收益, 但会加剧长期的债务压力。同时, 为了避免出现股价下滑的情况, 大量的流动资金被用来进行股份回购, 且一定的期限内, 不允许再次售出回购股份。这就会出现公司资金的周转性变差的情况。对于上市公司而言, 资金的流动性一旦降低, 其正常的运营将会受到影响, 甚至错失投资机会, 对公司本身的利益产生重大损害。
四、完善上市公司股份回购制度
公司法的修改, 将上市公司在股份回购中要进行信息披露明确规定在法条中, 是对上市公司股份回购制度的完善, 也同时反映出信息披露制度在股份回购中的重要地位, 因此, 如何在上市公司股份回购过程中完善信息披露制度, 避免内幕交易, 防止利益输送, 杜绝操纵市场是亟待解决的一个问题, 笔者认为, 应从以下几个方面对上市公司股份回购过程中的信息披露制度进行完善。
(一) 完善资金来源信息披露, 提高披露真实性, 维护投资者利益
修订后的《公司法》删去了关于“公司因奖励职工收购本公司股份, 用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”的规定, 扩大了资金来源, 因此, 资金的来源方向应进一步细化, 丰富信息披露内容, 不断提高信息披露的准确性。
在上市公司中, 如果股东权益比例过大, 上市公司就可能对外举债, 并且以此获取资金来回购股票, 将不合理的资本结构合理化。或者利用剩余资金来回购本公司的股票。不同的回购方式对债权人及投资者的影响是不同的, 因此, 需要提高资金来源方向的信息披露, 确保信息披露的真实性。除此之外, 应加强对整体回购与资金筹集过程的全方位监控, 规范过程中的行为, 防止其将风险转移给众多投资者。
(二) 规范市场行为, 提高披露准确
性, 保护中小股东利益在资本市场上, 维护公平的重要方式是允许市场上的信息能够公平、公开、全面地进行传递, 所以, 信息的时效性和完整性极大地影响着小股东们的投资收益, 但信息不对称在我国资本市场上的存在, 阻碍着市场的发展。为了保证信息披露的真实、准确、完整、及时, 披露的内容应予以规定, 而交易内幕和市场操纵等行为也应加以规定, 并通过回购的方式、价格、时间和数量上对股份回购和市场操纵行为进行区分, 以此作为股份回购信息披露制度的关键。明确公司披露回购方案后, 非充分正当事由不得变更或者终止, 防止因信息的不确定性, 而让投资者及债权人知晓上市公司回购股份的安排及进展, 避免利益受损。
(三) 加强公示性要求, 提高披露及时性, 维护公司自身利益
上市公司可以通过公开市场回购、现金要约回购、协议回购的回购方式来满足其不同的股份回购目的。在协议回购中, 一般由公司与少数几个持有较多股份的股东进行协商, 通过协议明确回购价格, 并不面向所有股东, 而只是某个或某些特定股东, 其本身不具有公开性, 更有可能存在违规操作行为, 因此应加强上市公司股份回购过程中的信息持续披露, 以这种的方式提高披露的及时性, 真正实现回购的透明和公平, 维护众多投资者、股东以及公司本身的合法权益。
摘要：股份回购是所有股份公司必须遵循的一项基础性制度, 是股份公司在特定情形下, 收购本公司已经发行在外股份的行为。自新修订的《公司法》出台以来, 上市公司的股份回购热情高涨, 新的条款不仅补充了股份回购的情形, 完善了决策程序, 而且顺应了市场发展的需要。但同时也存在着损害中小股东利益、误导投资者、增加财务风险、引发内幕交易的消极影响。因此, 本文拟从信息披露角度提出完善股份回购制度的措施, 规范回购资金筹集, 提高信息披露的真实性、准确性、及时性, 杜绝内幕交易的发生。
关键词：股份回购,信息披露,完善
参考文献
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股份回购立法完善研究论文范文第2篇
2008年12月15日,西门子公司因同意支付13.45亿美元的罚款,结束了自美国《海外反腐败法》诞生以来全球最大的一笔因商业贿赂洐生的罚单。西门子案表明,商业贿赂犯罪已成为世界性的犯罪。
一、我国反商业贿赂犯罪法律法规梳理
我国于1993年施行的《反不正当竞争法》第一次立法禁止商业贿赂行为。 1996年11月,国家工商行政管理总局发布的部门规章《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》明确了商业贿赂的内涵与外延。将商业贿赂定义为经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
刑法将商业贿赂犯罪归于“妨害对公司、企业的管理秩序罪”及“贪污贿赂罪”中。商业贿赂罪涉及8种罪名:(1)非国家工作人员受贿罪(第163条);(2)对非国家工作人员行贿罪(第164条);(3)受贿罪(第385条);(4)单位受贿罪(第387条);(5)行贿罪(第389条);(6)对单位行贿罪(第391条);(7)介绍贿赂罪(第392条);(8)单位行贿罪(第393条)。
2008年由最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》首次明确了商业贿赂的主体也包括医疗机构中的国家工作人员、非国家工作人员、医生、学校及其他教育机构中的国家工作人员、非国家工作人员、教师等,平息了司法界、理论界对教师、医生是否为商业贿赂犯罪主体的争论。
2005年我国加入了《联合国反腐败公约》,除了对外国公职人员或国际公共组织官员行贿予以保留外,其他的条款我国都遵照执行。
二、我国反商业贿赂法律体系存在的不足
(一)反商业贿赂立法体系不完善,商业贿赂罪未能独立设罪
我国目前还没有制定有关商业贿赂犯罪的单行法律,反商业贿赂规定散见于各种法律、法规、政策性文件中,法律体系散乱,上位法和下位法之间缺少必要的衔接和内在的统一。刑法虽然将八种犯罪纳入商业贿赂罪,但商业贿赂罪只是对商业流通领域内发生的贿赂行为的一种理论概括,仅具有学理研究意义,而并非一个独立的罪名。
(二)商业贿赂的贿赂范围定性不清,造成惩戒商业贿赂的疏漏
刑法将商业贿赂的贿赂范围限定于财产,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将商业贿赂的贿赂范围限定于财产性利益,而从国际立法来看,《联合国反腐公约》及《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定的贿赂的范围均包含非财产性利益。将贿赂范围局限于财产性利益,不利于打击以非财产性利益为手段的商业贿赂行为。
(三)商业贿赂行政制裁手段不足
我国《反不正当竞争法》第22条规定:经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。20万元的最高罚款限额惩治力度太小,已跟不上时代的发展,亟需修改。
(四)对商业贿赂犯罪的规制存在不足与过剩两个缺陷
商业贿赂犯罪是一种贪利型的非暴力犯罪,世界各国一般不以剥夺生命作为惩罚。但我国刑法对受贿罪配置了死刑,这样的刑罚配置显然有些过剩。另一方面,刑法对商业贿赂罪的规制又存在不足。刑法的附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。罚金刑在惩治和预防商业贿赂犯罪中具有重要作用,但是,我国的罚金刑过于宽松。此外,没收财产的适用范围也过窄,附加刑未能发挥应有的作用。
三、完善我国反商业贿赂法律体系的建议
(一)在刑法中将商业贿赂罪独立设罪
首先,制定一部单独的《反商业贿赂法》立法时间长、工作量大,不利于尽快治理愈演愈烈的商业贿赂犯罪。其次,单行法的立法必须依赖于刑法中确立商业贿赂罪的概念,所谓“纲举目张”,只有刑法将商业贿赂独立设罪,特别法中的民事、行政、刑事责任才能统一。因此,当务之急,是要在刑法典中将商业贿赂罪单独设罪,以纠正长期以来混同的业务贿赂与商业贿赂的错误认识。
(二)重视罚金刑、运用没收财产刑,完善刑法立法
在完善刑法上,一是广泛配置罚金刑,对8种商业贿赂犯罪行为无论情节轻重均配置罚金刑。二是发挥没收财产刑对于预防和惩治商业犯罪的作用,对严重的商业贿赂犯罪应配置没收财产刑。三是将商业贿赂的贿赂范围由财产扩大到非财产性利益。四是增设“对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪”,使刑法与《联合国反腐败公约》接轨。
(三)加大行政处罚力度,增设资格刑
目前对商业贿赂的制裁存在偏重刑事制裁,而经济制裁不足的缺陷,立法机关有必要修改对商业贿赂经济制裁的规定,制定较为合理的经济处罚尺度,加大商业贿赂犯罪的经济成本,从而减少商业贿赂的发生。此外,还应当广泛采用资格刑,犯罪分子一旦被判处资格刑,就意味着暂时或永久被逐出市场,资格刑对于预防商业贿赂犯罪有特殊的作用。建议有关立法机关在反商业贿赂立法过程中,重视资格刑的设置,设定限制经营范围、剥夺经营资格、剥夺资格证书、剥夺执业资格等惩罚手段来规制商业贿赂犯罪。
(张晓涛,1957年生,江苏淮安人,江苏省社科院法学所副研究员。研究方向:外商投资法、并购法、经济学、移民法、合同法)
股份回购立法完善研究论文范文第3篇
摘要：目前，我国贿赂犯罪刑事立法存在罪名体系滞后、法网疏漏和入罪门槛过高等立法弊端，不利于保护法益和打击犯罪。借鉴域外刑事立法经验，我国贿赂犯罪刑事立法的未来调适方向既要注重严密刑事法网，又要注重刑罚缓和。具体而言，应以行为为中心构筑我国賄赂犯罪罪名体系，调适贿赂犯罪具体个罪的犯罪构成，增设“收受礼金罪”，逐步走向废止贿赂犯罪死刑的征途。
关键词：贿赂犯罪；刑事立法；调适方向；域外经验；受贿罪；收受礼金罪
作者简介：仝其宪 （1974-），男，河南濮阳人，忻州师范学院法律系讲师，安徽大学法学院刑法学博士，研究方向：刑法学。
引言
腐败不仅是国家政权的蛀虫，也是社会的一大毒瘤，亘古至今为广大民众所深恶痛绝。我们的党和国家历来十分重视反腐败的治理问题，从建国后前30年间仅有“贪污罪”一个罪名“一统天下”，到1979年刑法典勾勒出“贪污罪与受贿罪”双轨并立，再到1997年刑法典设贪污贿赂罪专章的格局演进，不难看出，我国编织的反腐败刑事法网走过了从粗疏到细密的曲折历程，形成了较严密的反腐败刑事法网和多元制罪名体系。当前，随着我国反腐败向纵深发展，习近平总书记在十八届中央纪委二次全会上指出：要坚持“老虎”“苍蝇”一起打，既坚决查处领导干部违纪违法案件，又切实解决发生在群众身边的不正之风和腐败问题。总书记掷地有声的讲话充分显示了新一届中央领导集体反腐倡廉的坚定决心和工作方略。这标志着我国新一轮的反腐倡廉序幕已经拉开，为此，全国上下掀起了声势浩大的反腐浪潮，一批批“老虎”“苍蝇”等腐败分子纷纷落马，不同程度地受到党纪国法的严厉惩处。然而，在反腐倡廉的工作方略中，我国贿赂犯罪的刑事立法罪名体系却显得紊乱，对腐败犯罪的惩治并不得心应手，仍存在较为明显的立法疏漏。如何修正与完善我国的贿赂犯罪罪名体系，逐步加快国内立法与国际一体化的进程，实现廉洁政治的愿景目标，成为我们面临的一个重要课题。
一、我国现行贿赂犯罪刑事立法的疏漏
我国现行《刑法》分则第八章专设了贪污贿赂罪一章，规定了12个具体罪名，有关商业贿赂犯罪的罪名则设置在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中。时隔几年，2009年颁布的《刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿罪。接着，2011年颁行的《刑法修正案（八）》作了较大的修正，不仅提高了巨额财产来源不明罪的刑事处罚力度，而且增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。针对这些贿赂犯罪，规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑与罚金、没收财产等刑罚方法，并设置了单位犯罪的处罚规定。从单一制裁到多元制裁，从关注在职公务人员到兼顾离职公务人员，从关注公务人员到兼顾公务人员的近亲属及其关系密切的人，从关注利用自身职权贿赂到兼顾利用他人职权贿赂，初步构筑了较为完备而细密的贿赂犯罪罪名体系；“两高”又通过多部有关贿赂犯罪如何适用法律的司法解释，进一步明确与细化了我国贿赂犯罪的法律适用问题，使之更有章可循。但对比《联合国反腐公约》的诸多规定，结合现阶段我国反腐败形势中出现的新情况、新问题，我国现行贿赂犯罪的刑事立法仍有诸多疏漏。
1.现行贿赂犯罪刑事立法体系滞后，法律不周延问题显现。一方面，我国贿赂犯罪罪名体系较为紊乱，立法分散。尽管现行刑法专门设立贪污贿赂罪一章，但又将商业贿赂犯罪另设立于破坏社会主义市场秩序罪中。立法之所以作出如此安排主要在于，前者侵犯的客体为公职人员的职务廉洁性，而后者侵犯的客体为公司、企业或其他单位的正常管理秩序，并且立法者为其配置了轻重悬殊的法定刑。实际上，商业贿赂在我国改革开放之后的几十年期间呈愈演愈烈之势，其涉案数额之大，危害后果之严重，并不亚于公职人员的贿赂犯罪。而立法者却因犯罪主体有别而将其分属于不同章节，并相应地为其配置大相径庭的法定刑。不仅如此，立法者以是否为国家工作人员为区分标准，将侵占型犯罪切分为贪污罪与职务侵占罪，将挪用型犯罪切分为挪用公款罪、挪用特定款物罪与挪用资金罪；立法者以犯罪主体为自然人还是单位，将受贿罪分解为受贿罪（犯罪主体为自然人）与单位受贿罪（犯罪主体为单位），将行贿罪分解为行贿罪（犯罪主体为自然人）与对单位行贿罪（犯罪对象是单位）；立法者以私分对象不同设置了私分国有资产罪与私分罚没财物罪。其实，无论哪一类型的受贿罪或行贿罪，其罪质并无二致，只不过犯罪主体或犯罪对象不同而已。这些过分细腻的立法努力，徒增立法分散与立法繁杂，加大司法成本，将简单的问题复杂化，如此势必引发司法实践中犯罪定性不必要的而且无味的纠缠，其法律效果很有限。
另一方面，虽然有关贿赂犯罪的罪名体系已相当完备，但法律仍有不周延之处。例如，社会上存在的“感情投资型”贿赂行为，造成大量的“腐败犯罪暗数”就是一明证。“感情投资型”贿赂行为往往打着“交友”或“慰问”的名号，以“红包”为载体，趁逢年过节或红白喜事之际给公务人员送上一份祝福，行贿人此时并无谋利之约，只不过是一种超前感情投资。其实，醉翁之意不在酒，双方都心知肚明，心照不宣地以后多为关照即是。但是，根据现行刑法规定，行贿罪的成立条件有“为谋取不正当利益”的要求，而收受型受贿罪有“为他人谋取利益”的构成要件要素，这就使得“感情投资型”贿赂行为以当前的贿赂犯罪为参照系难以入罪，使其长期游离于法律之外的“灰色地带”，而成为“漏网之鱼”。
随着反腐工作的深入开展，大批腐败分子受到严厉惩处。根据全国检察机关办理贿赂案件的统计数据，2005年为6042件，2006年为7088件，2007年为8045件，2008年为8805件，2009年为9875件，可以看出贿赂犯罪案件一直处于上升趋势。这虽然表明我国在打击贿赂犯罪方面取得很大成效，但同时也映射出近年来我国贿赂犯罪并未得到有效遏制，反而呈现上升之势。这里除了我国社会管理体制与监督乏力等方面问题外，主要原因之一还在于现行的贿赂犯罪刑事立法不足以实现惩治与预防此类犯罪的目的。
2.现行贿赂犯罪刑事立法保护范围狭窄，法网不严密突出。就刑事立法内容而言，虽然我国贿赂犯罪罪名繁多，体系可谓庞大，但刑法保护的范围过于狭窄，犯罪对象类型单一，法网不甚严密，导致诸多严重的腐败行为被排除在犯罪之外，这样的刑事立法难以满足保护法益与维护秩序和懲治贿赂犯罪的需要。现行贿赂犯罪的犯罪对象仍然限定于“财物”，这与《联合国公约》中行为客体为“不正当好处”的基本精神相差甚远。以贿赂犯罪中最为重要的受贿罪为例，根据我国刑法规定，受贿罪的犯罪对象仅限定于“财物”，即有价值意义的物品。但随着社会的发展，这种赤裸裸的即时“权钱交易”行为已逐步退居“二线”，被一些富有隐蔽性的非法交易行为所代替，像为国家工作人员本人或第三人设定债权、股权，免除所欠债务，免费提供劳务，免费为其提供出国旅游、留学，免费为其提供住房使用权，免费为其装修住房，免费消费，调动工作，招工转干，提拔职务，甚至于提供性服务等一揽子“免费午餐”，其花样不断“与时俱进”。严格而论，这些非法利益无法直接等同于刑法上的“财物”，进而也不符合受贿罪的犯罪构成，无法以受贿罪论处，这就出现了受贿罪立法设置的严重疏漏。而域外国家和地区很多立法例已经将贿赂范围拓展为财物、财产性利益和非财产性利益。相反，我国现行受贿罪的对象仍然囿于“财物”而原封不动，明显落后于当今世界反腐败的立法与司法进程，极不利于我国当前正在深入开展的反腐倡廉工作方略。不仅如此，其他贿赂犯罪的行为对象也限定于“财物”，其保护范围同样过于狭窄。
3.现行贿赂犯罪刑事立法入罪门槛过高，打击半径过短。首先，承担着打击贿赂犯罪重要使命的受贿罪，其犯罪构成的设定过于严格，从而使大量的非法交易行为游离于刑法之外而无法惩处。根据我国刑法规定，受贿罪有三种基本行为方式，一是索取型受贿，即利用职务之便索取他人财物；二是收受型受贿，即利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益；三是斡旋型受贿，即利用他人职务之便，为谋取不正当利益，索取或收受请托人财物。可见，收受型受贿的必要条件是为他人谋取利益，可以是非法利益也可以是合法利益在所不问，如果行为人只受贿而不为他人谋取任何利益，则应当排除受贿罪的成立。而斡旋型受贿成立的必要条件是为请托人谋取不正当利益，如果谋取的是正当利益，则也应当排除受贿罪的成立。如此设立受贿罪的犯罪构成，会为查处和追究现实生活中的许多腐败交易设置意想不到的法律障碍。与此同时，也为许多腐败分子提供了规避法律制裁的“平台”，助长腐败分子利用各种手段大肆进行非法交易，而这种非法交易仅仅与“为他人谋取利益”拉开适当距离，就足以掩盖其丑恶行径。难怪一些腐败分子被追诉之后在法庭上仍然振振有词地辩解，并没有为他人谋取任何利益，而所收受的钱财至多算是游离于法律之外的“灰色收入”。很明显，受贿罪构成要件的上述设置实有画蛇添足之虞，使得入罪门槛过高，构成犯罪的难度增大，导致腐败行为承担刑事责任的风险和法律成本降低，不当地缩小了打击面，极不利于国家腐败治理。从经济学角度考量，控制与预防犯罪最有效的途径就是降低犯罪人的所得利益回报和增加法律成本，当腐败行为成为一种高收入回报而所面临的法律成本最高代价只不过是行政制裁或无制裁时，这种风险就无法威慑和阻止犯罪人实施犯罪，相应地刑法打击和预防贿赂犯罪的功能就会荡然无存。其次，行贿罪与受贿罪作为对向犯占据着打击贿赂犯罪的半壁江山，行贿人惯用于“糖衣炮弹”催生了大量的受贿罪，因而，有力打击行贿行为也是遏制贿赂犯罪的有效途径之一。然而，行贿罪的犯罪构成要求“为谋取不正当利益”才能成立该罪，那么，严格而论，行为人是为了谋取正当利益而给予国家工作人员财物的，无论数额再大，也无法以犯罪论处，这就将“感情投资型”的行贿行为排除于犯罪圈之外，助长了大量非法交易行为的发生。
二、域外国家和地区贿赂犯罪刑事立法实践分析
每一个民族的法律都根植于其赖以生存的文化传统，但同时也不应排斥吸纳或借鉴异国民族的法律文化。放眼国际视野，深入考察发达国家和地区有关贿赂犯罪刑事立法相对成熟的立法经验，洞察贿赂犯罪刑事立法的国际发展趋势，有利于我国贿赂犯罪刑事立法的完善。
与我国一衣带水的日本，近代深受德国的影响，逐步构筑了庞大的大陆法系刑法体系。日本现代刑法典于1907年4月24日公布，1908年10月1日生效施行。几经修订，形成了完善的受贿罪体系，在受贿罪的种类、构成条件及量刑等方面颇具特色。在受贿罪的种类上，日本刑法典规定了一种类型7个具体罪名，即单纯受贿罪、请托受贿罪、事前受贿罪、向第三者提供贿赂罪、加重受贿罪、事后受贿罪与斡旋受贿罪等。从这7个具体受贿罪中可以看出：其一，犯罪主体为公务员或仲裁人或将要充当公务员的人或曾任公务员的人。其二，犯罪行为表现为要求、约定或收受贿赂的行为，或者从事不正当行为或不从事应当从事的行为，或者对现在或将来违反职务义务的行为要求、约定或收受贿赂的行为。其三，贿赂的内容表现为与职务行为具有关联的不正当报酬的利益，即凡是能够满足人的欲望或需要的利益，都是贿赂，贿赂除了财物、财产性利益之外，还包括其他非物质性利益。其四，量刑方面，日本刑法对受贿罪的处罚较为轻缓。单纯受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、向第三者供贿罪与斡旋受贿罪等都是处5年以下惩役。请托受贿罪处以7年以下惩役。加重受贿罪处1年以上有期惩役。尽管日本的有期惩役最高达15年，但在司法上对贿赂罪的追诉很轻。可见，日本刑法对受贿罪的规定较为完备详尽，几乎涵盖了所有的受贿行为，体现了刑事法网严密而处罚轻缓的特点。
德国是大陆法系的集大成者，颇具哲学思辨风采的法律学说享誉世界，是主要的法律输出国。现行德国刑法典渊源于1871年5月15日的《德意志帝国刑法典》，为了适应不断变化的情况和需要，该法典几经修订，不断趋于完善。德国刑法典在职务犯罪中规定了受贿罪和加重受贿罪，不仅要求行为人将利益作为职务行为的“回报”而予以要求、约定或收受，而且也包括行为人向第三者接受、要求、约定利益，并规定了索贿和行贿的特别严重情形。其犯罪主体为公务员、仲裁员或法官。其犯罪行为不仅包括行为人为第三者要求、约定或收受利益的行为，而且还包括公务员使对方向第三者提供利益的行为。贿赂的内容为利益，这里的利益不仅指对一般职务行为的具体回报，也指对一般职务行为的抽象回报。在量刑上较为轻缓，一般为5年以下自由刑或罚金刑。
我国台湾地区的刑法也规定了较为完备的贿赂犯罪，在贿赂犯罪的种类上，主要包括不违背职务的受贿罪、违背职务的受贿罪、受贿而违背职务罪、违背职务的行贿罪、准受贿罪等5个具体罪名。详言之，其犯罪主体为公务员或仲裁员。其犯罪行为表现为对于职务上行为或预以职务上之行为或违背职务之行为，而要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益。其行为客体表现为贿赂或不正当利益。这里的贿赂指的是金钱或其他可以金钱计算的财物，而其他不正当利益指的是贿赂以外的所有足以供人需要或满足人的欲望的有形或无形的利益。显而易见，这里的不正当利益非常宽泛，既包括物质上的利益，也涵盖非物质上的利益。在量刑上处罚也较轻缓，只有受贿而违背职务罪最高可以处无期徒刑，其余各罪均是刑期不等的有期徒刑，各个贿赂犯罪均配置了罚金刑。
纵观上述国家和地区的贿赂犯罪刑事立法实践可以发现：其一，适应实践需要。发达国家和地区对贿赂犯罪的刑事立法基本上都经历了一个较长时期的发展历程而逐步趋于成熟和完善，形成如今的立法状态并非空穴来风，而是与其经济、政治、文化与社会发展水平相适应。所以在与中外立法实践相比较时如何完善我国的贿赂犯罪刑事立法，并不能脱离中国的国情与立法环境。其二，刑法保护周密。发达国家和地区对贿赂犯罪的惩治建构了以行为为中心的罪名体系，可谓法网严密，层次分明，对接无空隙。其三，刑罚轻缓，刑种多样。发达国家和地区对贿赂犯罪一般都规定了较为详尽而有层次的刑罚，针对不同层次的罪行给予不同轻重的刑罚处罚，无一例外都无死刑配置。总体而言，刑罚均趋于轻缓。
三、我国贿赂犯罪刑事立法的未来调适方向
结合上述国家和地区先进的立法经验与启示，省思我国贿赂犯罪刑事立法疏漏，进而对我国贿赂犯罪刑事立法进行前瞻性调适，有利于打击和预防贿赂犯罪的滋生，促进国家政治的廉洁清明和社会经济的健康发展。
1.以行为为中心构筑贿赂犯罪罪名体系。基于传统文化与立法惯性的影响，我国刑事立法无论是渎职犯罪，还是贪污贿赂犯罪，抑或其他类型犯罪大都采取了“多层次立法模式”。这种立法模型体现在贿赂犯罪中就是以犯罪主体的不同，将受贿犯罪、侵占型犯罪和挪用型犯罪等拆分为若干个具体罪名，这可谓一级切分。还有二级切分，也即是以犯罪对象是自然人还是单位，将受贿犯罪、行贿犯罪和私分型犯罪等又进一步切分。如此切分模式不仅直接导致一些关联性具体罪名分属于不同的章节，显得刑事立法较为分散，而且也必然导致原本属于同一性质的犯罪行为，却出现司法上适用罪名的不同，相应地量刑也差别悬殊，引发理论上的悖论与司法上的诸多困惑。
详而言之，这种切分罪名现象首先出现实质上为同一行为而以不同罪名认定，并予以不同处罚。也就是说，相同或相似的法益不能得到刑法同样的保护，人为地分层论级，与刑法面前人人平等原则相背离。例如，同样是将数额较大的财物据为己有的行为，行为人具有国家工作人员身份，按照刑法规定以贪污罪论处，法定最高刑可以处死刑；而行为人不具有国家工作人员身份，则以职务侵占罪处罚，最高只能处15年有期徒刑，这就呈现对同一行为处罚“生死两重天”的差别。与此同时，也折射出我国对公有制经济与非公有制经济刑法保护力度的天壤之别，这在社会主义市场经济日趋完善的情势下，显得不合时宜，因为非公有制经济同样也是市场经济不可或缺的有机组成部分。不仅如此，这种切分犯罪现象还会导致司法上适用罪名的诸多困惑和障碍。其中最为典型的莫过于“国家工作人员”的司法认定问题。因为区分行为人是否具有国家工作人员身份，是适用贿赂犯罪最基本也是最重要的认定问题，它直接关乎到具体个罪的定性问题。不管是立法者还是司法者都要在此问题上花费大量的精力和心血，或绞尽脑汁地一再颁布立法解释和司法解释，或花大力气去收集证据，以进一步查清国家工作人员的身份。但事与愿违，无论怎样努力均难以达到完满，国家工作人员的身份问题仍然纠缠不清。实际上，随着我国市场经济向纵深发展，多元经济相互融通之下，呈现出大量的“似是而非”人员，既非国家工作人员，也非非国家工作人员，而是游离于两者之间。例如，国有控股企业的管理人员的身份认定问题就曾长期分辨不清，疑惑难解。更有甚者，国家工作人员的身份与非国家工作人员共同实施犯罪的，究竟是以身份定性还是以主犯定性，又与号称“绝望之章”的共犯问题纠结在一起。不论是理论界还是实务界对此聚讼不断，真可谓“斩不断，理更乱”。
如果舍弃贿赂犯罪的“多层次立法模式”，上述诸多的困惑与冲突将会迎刃而解，这就暴露出我国贿赂犯罪罪名体系设置的根本缺陷之所在。“无行为则无犯罪”早已成为现代刑法处理犯罪问题的最基本归责要求，刑事立法规制的是犯罪行为，而不应首先判断行为人的身份，也不应首先考虑刑法所保护的财产的性质，更不应首先考虑犯罪对象的问题。对同一行为施与同样的刑法保护，构筑以行为为中心的“单层次”立法模式，将成为我国贿赂犯罪罪名体系的未来调适方向。如此，既可以扭转我国贿赂犯罪刑事立法上的罪名紊乱问题，也可以消解司法上的诸多困惑，节省有限的司法资源，还可以避免同行为异罪或异罚的畸轻畸重现象，切实遵循刑法面前人人平等原则。
2.调适贿赂犯罪具体个罪的犯罪构成。为适应社会形势的发展，从微观上对我国贿赂犯罪的具体个罪的犯罪构成进行适度调适显得日趋必要。其一，逐步将贿赂犯罪的犯罪对象“财物”拓展至“不正当利益”，扩展我国打击腐败犯罪的范围，严密刑事法网。这不仅与《联合国反腐败公约》的基本精神相契合，而且也与域外很多国家和地区贿赂犯罪的规定相一致，从而能够构建反腐败问题的国际对话平台。其二，将“斡旋型受贿”从受贿罪中分离而成为独立的“斡旋受贿罪”。传统刑法将斡旋型受贿置于受贿罪中，使之成为第三种基本形式，客观地讲实属不当。一方面，普通型受贿罪的本质是利用本人职务之便，而斡旋型受贿罪是利用他人职务之便。另一方面，收受型受贿要求“为他人谋取利益”，而斡旋型受贿不论是索取还是收受请托人财物，都要求“为请托人谋取不正当利益”。可见，两者的犯罪构成差别很大，将其混同难以确定具体罪名标准。最后，作为独立罪名的“利用影响力受贿罪”实质上就是一种非国家工作人员的斡旋受贿，而斡旋型受贿是一种国家工作人员的斡旋受贿，两者遥相对应，一方独立成罪，而另一方却“寄人篱下”，有失罪与罪之间的平衡与协调。其三，将“感情投资型”行贿入罪化。在司法实践中，行为人为了日后获得关照，往往向国家工作人员进行预期“感情投资”，这种行贿行为具有较强的隐藏性，而且与社会生活中的正常人际交往交织在一起，难以区别。如何判断其行为的性质，成为理论界和实务界难以解答的一大疑问，也是其难以入罪的根源所在。对此，香港的《防止贿赂条例》有关规定给我们提供了可资借鉴的立法模型，该条例在受贿罪之一的公务员索取与收受利益罪中将公务员可以接受的好处区分为“私交友好处”与“非私交友好处”两类，并以一定的“金钱数额”作为判断罪与非罪的标准。对于前者，按照社会通念，礼尚往来的金钱数额在人们可接受的预测可能性范围之内，可视为个人间的馈赠；对于后者，以一般社会通念，其往来的金钱数额远超过人们可接受的预测可能性范围之外，人们马上会联想到接受好处者一定为身份优势者，难以排除合理怀疑，那么，这种“感情投资型”的行贿行为就应当入罪化。由于行贿罪有“为谋取不正当利益”的犯罪构成要件，使得大量的“感情投资型”行贿行为不能入罪，從而得不到应有的惩处。一方面，行贿与受贿是一对形影不离的对向犯，没有行贿行为，受贿行为则必然少之又少，而且行贿行为往往是犯意的发动者，是社会腐败行为的一大恶源，如果没有行贿人的屡次诱惑，受贿人就会大幅减少被拉下水的机会。另一方面，这种“感情投资型”行贿行为在社会上造成恶劣影响，不仅污染了社会的法治环境，而且也侵蚀了社会赖以根植的公平正义。再次，《刑法修正案（九）》草案中拟规定为利用国家工作人员的影响力谋取不正当利益，向其近亲属等关系密切人员行贿的犯罪。既然间接行贿行为拟入罪化，那么，这种“感情投资型”的直接行贿行为更应该考虑入罪化。鉴于此，我国刑事立法可以将国家工作人员接受“非私交友好处”，即“感情投资型”行为认定为行贿罪。这样，既可以将个人间的交友往来与行贿行为区分开来，又可以严密刑事法网，有力地惩治真正的行贿行为，从源头上予以遏制腐败，也会大幅度减少其他贿赂犯罪的滋生蔓延。
3.增设“收受礼金罪”。据报道，2014年10月27日，全国人大常委会开始审议《刑法修正案（九）》草案，拟对刑法再次修改，其重点之一就是进一步完善反腐败的制度规定，加大贿赂犯罪的惩处力度。一是对贪污受贿犯罪拟删唯数额论，原则上规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重等三种情况。二是增设“收受礼金罪”。“收受礼金罪”因为关涉反腐问题而备受关注。拟设置的“收受礼金罪”是指国家工作人员收受他人财物数额较大的行为。可见，此罪解决的是向国家工作人员进行感情投资的定罪问题。它不是受贿罪的附属罪名，而是独立于受贿罪的新罪名。只要国家工作人员收受他人数额较大的财物，不论是否利用职务的便利，也不论是否为他人谋取利益，都可以构成“收受礼金罪”。“收受礼金罪”的增设，不仅能够有力地打击社会上长期游离于法律边缘的“感情投资型”受贿行为，一定程度上弥补当前普通受贿罪的立法漏洞，而且有助于净化社会风气，营造和谐稳定的社会环境。
4.逐步走向废止贿赂犯罪死刑的征途。由于我国受传统文化观念与历史惯性的影响以及预防犯罪的现实需要，我国现阶段还不具备全面废止死刑的条件，但严格限制死刑和减少死刑已成為当代中国领导层、法律人乃至广大民众的普遍共识。中国逐步废除死刑的基本路径，首当其冲的是逐步废止非暴力性经济犯罪死刑，待条件成熟时再过渡到暴力性犯罪，或者从立法上保留死刑条款，司法上暂时搁置死刑或不判处死刑，待条件适宜时再回归到立法上废除死刑，最终达致全面废止死刑的愿景。
毫无疑问，贿赂犯罪是典型的经济性、非暴力性犯罪，犯罪人之所以实施犯罪都是基于“权力寻租”而达到敛财或其他需求的主观目的。应当说，贿赂犯罪理应率先走向废止死刑的行列。一方面，死刑不是遏制贿赂犯罪的有效手段，死刑对于贿赂犯罪的威慑效应很有限，这可从我国长期以来一直与腐败作斗争的实践得到证伪。虽然我国多年来对贿赂犯罪配置死刑，在司法实践中对于“罪行极其严重”的腐败分子判处死刑的案例也不少见，旨在严厉打击贿赂犯罪，达到一般预防之功效，但腐败问题并未得到有效遏制，当下贿赂犯罪仍然呈现高发、多发态势。另一方面，纵观域外国家和地区对于贿赂犯罪的刑事处罚均呈现轻缓态势，不配置死刑。作为负责任的泱泱大国理应作出积极回应，逐步与之靠拢，紧跟世界死刑发展的步伐。最后，腐败问题的显现，贿赂犯罪的滋生，有着深刻的社会原因，主要是当前我国正处于转型时期，社会控制力弱化、管理社会的精细化不够、监督制约机制不畅、预防腐败预警机制不健全、干部管理体制滞后、执法不力等诸多因素相互作用的结果。正如李斯特的经典论断：“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策。”因此，解决我国腐败犯罪之沉疴的路径只能是在完善相关立法的同时做到严格监管和严格执法，使其逐步得到有效遏制，针对上述社会政策是最有效的路径选择，而刑法也只能作为最后手段而保持谦抑的品格。
应当说，在贿赂犯罪形势依然严峻，我国刑法仍对多种非暴力性经济犯罪配有死刑的立法现状下，在一段时间内对贿赂犯罪的死刑废止还不符合实际，这需要日积月累，逐步促成废止死刑的条件。《刑法修正案（九）》草案保留了对贿赂犯罪的死刑就足以印证了这一点，但这并不能表明死刑将长期存在下去。随着社会经济的发展，人权保障的理念与实践进一步嵌入人心，待废止死刑的条件慢慢成熟之时，贿赂犯罪必然会逐步走向废止死刑的征途。
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【责任编辑：张亚茹】
股份回购立法完善研究论文范文第4篇
【摘 要】金融行业的健康发展，是国家经济发展的重点，强化金融监管体制改革，是金融监管管理事业发展的内在要求。本文分析了中国金融监管体制改革的困境，并在此基础之上，从加快金融监管的立法进程、着力于金融监管方式创新和完善现行“分业”监管机制三个方面，阐述了新时期推进中国金融监管体制改革的路径。
【关键词】金融监管；体制；改革；困境；路径
一、前言
中国作为全球第二大经济体，在全球经济一体化的大背景之下，构建健康、有序的金融市场环境，是中国经济可持续发展的重要保障。金融监管体制的建立，一方面是金融监管工作的需求，是确保金融市场监控发展的力量保证；另一方面，金融监管体制的建立与完善，是中国依法治国的深入推进，是新时期金融市场法制化建设的重要举措。当前，我国金融监管体制仍存在诸多不足，改革的困境、阻碍成为金融监管事业发展的制约因素。因此，本文立足于对中国金融监管机制的现状，就如何深化金融监管机制的改革发展提出了几点建设性意见。
二、中国金融监管体制改革的困境
1金融监管立法进程缓慢，滞后于金融市场发展需求
随着我国市场经济体制的不断完善，金融市场的繁荣发展依托于完备的金融法律法规，强调金融司法进程适应金融市场的发展需求。当前，央行金融监管条例、信托法、外汇管理法等法律法规，尚不完备，法律法规的出台、实施，面临金融立法缓慢、司法不严的尴尬情境。有法不依、依法不严的金融法律环境，在很大程度上制约了金融管理体制的改革推进，改革缺乏良好的环境作为支撑。
2.金融监管方式落后，缺乏先进的监管理念
多元化的金融市场环境，强调市场为导向下的金融监管模式。但从实际来看，我国金融管理理念陈旧，监管方式仍在一定程度上强调政府为导向下的管制，行政管制的“影子”仍是存在。各金融机构监管效率低、协调配合不够，以至于出现各部门、地方之间形成利益堡垒，直接影响金融监管的有效推进。特别是在金融体系国际化、市场化的大背景之下，中国金融监管理念的陈旧、监管方式的落后，将成为金融监管体制改革进程中迫切解决的重点。
3.金融监管机构协调性不足，存在监管效率不高
为满足金融市场的发展需求，我国成立了银监会、证监会和保监会三大监督机构，在很大程度上推进了我国金融监管体制的改革，但三大监督机构协调机制不完善的尴尬窘境比较明显，各自为政的监管现状，直接影响金融监管效率。因此，三大金融监管机构之间缺乏良好的协调配合，监管重叠、空白区的出现，让监管工作出现重复监管、又存在监管盲区，不利于当前金融市场的健康发展。
三、推进中国金融监管体制改革的路径
深化金融监管体制改革，是新时期中国金融市场繁荣发展的必然要求，也是推进金融监管事业发展的重要之举。在笔者看来，深化中国金融监管体制改革的路径构建，关键在于以创新为导向、为推动，加快金融监管立法进程、创新金融监管方式，从本质上优化金融监管体制改革的内外环境
1.营造外部环境：加快金融监管的立法进程
良好的外部环境，是新时期金融监管体制改革的重要基础，也是体制改革道路铺设的工作重点。我国金融监管立法进程缓慢的尴尬情形，强调加快金融监管立法的紧迫性与必要性。国家应立足于金融市场的发展需求，出台金融监管的法律法规，并制定相应的实施细则，确保金融监管的法律法规从实施到执行，都有明确的法律及制度保障。与此同时，我国在金融机构市场退出机制的建设方面，存在机制不健全、法律保障不完备的问题。为此，我国应进一步完善金融市场机构退出机制，并强化以法律的形式对监管的程序、措施进行明确。
2.夯实内部基础：着力于金融监管方式创新
以创新为导向，推进金融监管方式创新，是金融监管的现实需求，也是深化监管体制改革的重要内容。当前，我国金融监管方式的创新，关键在转变传统体制下行政审批的监管方式，转而以“服务型”的金融监管方式，提高金融监管的效率，契合当前金融市场的发展需求。首先，转变传统自上而下的行政管理模式，弱化行政命令为监管的手段，强化以经济手段为主的监管方式。特别是在现代金融市场的发展中，金融监管手段应以“经济手段”为抓手，既契合金融市场的发展需求，又提高了金融监管水平；其次，逐步改善金融监管手段，依托信息化、电子化等金融监管手段，不仅能够提高金融监管效率，也有助于推进金融监管体制改革的现代化发展，进一步夯实了体制改革的内部基础。
3.构建监督力量：完善现行“分业”监管机制
当前，我国金融监管体制为分业监管，三大监管机构承担着金融市场秩序的维护。但是，三大金融监督机构之间缺乏协调机制的建立，影响了金融监督工作全面而有效开展。为此，在构建监督力量的过程中，应逐步完善现行“分业”监管机制，提高三大监督机构的协调性。首先，明确监督机构的监督职责，确保职责到部门。并且，成立“中国金融监督管理委员会”，强化对三大监管机构的工作协调，确保职责的有效监督、业务的协调监管；其次，强化金融监管队伍建设，在专业能力、职业素养等方面，要不断的提高，以适应当前金融监督工作的需求。
四、结束语
在我国金融市场快速发展的大背景之下，我国金融监管体制的建设也迈入了快车道，无论是监管机构的建立、还是监管方式、手段的开展，都在很大程度上确保了我国金融市场的健康发展。但是，在多元化的金融市场环境之下，强调金融监管机制深化改革的必要性与紧迫性，以更好的适应并满足金融市场的发展需求。
参考文献：
[1]张光华.国际金融监管变革与中国金融监管路径选择[J].吉林金融研究，2010（03）
[2]刘鸿儒，艾尚米.探究探索我们的路径和我们的模式[J].当代金融家，2013（02）
作者简介：
姜杨（1989.08.06），女，湖南岳阳人，硕士，研究方向：金融学、公司金融、行为金融。
股份回购立法完善研究论文范文第5篇
摘 要：针对当前我国社会矛盾的现状及特点，应建立健全防范和化解社会矛盾的机制，这个机制应该是具有“完整性”和“相对独立性”的，才能使现有的矛盾防范和化解机制更有效的发挥作用。
关键词：社会矛盾；完整性；相对独立性；诉求渠道
作者简介：栗晓宏（1964-），吉林长春人，吉林省委党校教授，研究方向：马克思主义法学。
目前，我国社会总体上是和谐的。但是，我们正处于重要的战略发展机遇期和矛盾凸显期,随着社会转型和利益结构的调整，利益主体多样化，社会成员价值取向多元化，思想观念多维化，必然会产生很多影响社会和谐的矛盾和问题。人类社会总是在矛盾运动中发展进步的。构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程。我们要始终保持清醒头脑，居安思危，深刻认识我国发展的阶段性特征，科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐。
综合考虑当前我国社会矛盾的现状及特点，笔者认为，应该建立“完整的”和“相对独立”的防范和化解社会矛盾的体系，才能使现有的矛盾防范和化解机制更有效的发挥作用。
一、所谓的体系“完整性”指立法完善、程序健全
（一）立法的完善是防范化解矛盾之本，是建立完整体系的先决条件
我国古代思想家就深刻认识到法律具有“定分止争”的作用。毛主席当年虽然提出“正确处理人民内部矛盾”的一系列宝贵思想，但由于诸多因素的干扰，特别是缺乏制度支撑和法制保障，出现了理论和实践的脱节，乃至发生了文化大革命的严重失误。这从另一个侧面为我们解决当前的社会矛盾提供了深刻的教训。
面对社会矛盾更加复杂、更加突出的现状，国家和政府的重要任务就是依法化解各种社会矛盾，弥合各种纠纷，实现社会管理的秩序化。如何及时化解矛盾、妥善处理纠纷，是政府必须认真对待的长期任务。矛盾可遇不可躲，可解不可结，可疏不可堵。政府化解矛盾、处理纠纷的总的要求是：风险分散，责任分担，瞻前顾后，及时处理。经验证明，只有在法制的轨道上解决纠纷、矛盾，才能符合这一要求，才能使纠纷、矛盾的解决更具理性、更有预期，而且后遗症较少，只有完善的立法才能预防和有效化解矛盾。
1、法律的健全。当前亟待完善的立法，如：制定收入分配法，使分配更加公平，缩小收入差距；完善税法的个人所得税制度，强化对高收入者税收监管，让富者尽到应尽的纳税义务，适时开征遗产税，遗产税作为个人所得税的补充；实施社会保障法，提高低收入阶层特别是享受社会保障阶层成员（老人、长期病患者、失业者、贫民等）的生活待遇水平等等，以化解社会贫富分化而产生的一些尖锐的社会矛盾。
2、程序法的健全。修改和完善现行解决社会矛盾的程序性法律。有些情况下由于行政机关没有按照法律规定程序行使行政权力，或者法律在某些方面根本没有规定，很随意，造成行政相对人误解而产生不必要的矛盾和纠纷。如，制定行政程序法，为公正执法提供保障。通过程序公正实现实体公正，通过程序的公正透明最大程度地消解直至纠正实体中存在的问题，保障依法行政各项实体目标的实现，提供多元化主体利益的反映和协调机制，使依法行政更贴近利益多元化的现实社会。
3、立法和政策的制定应注意公平和人性化。和谐社会的建设需要与之相适应的法律体系来保障，高质量的法律体系是通过立法实现的，法律和法规的制定必须反映最广大人民的最根本利益，有坚实的群众基础，“认真解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题”。
在西方学界，公平与正义同义。社会公正的核心和实质，是全体社会成员对社会资源和社会财富的合理分配和享用。社会公正体现着“每个人所应得”，体现着“资源共享，普遍受益”的原则。社会资源和社会财富不能由少数人拥有和享用，必须为大多数人所拥有和享用。社会资源和社会财富分配的不合理，就是对社会公正的背离。从宏观层面看，实现公平需要建立以“权利公平、机会公平、规则公平、分配公平”的体系，并能落到实处。古罗马哲人西塞罗说：“让我们记住，公正的原则必须贯彻到社会的最底层。”其实最难的也就是这一点，如何“贯彻”到社会的“最底层”，应制定公平正义的社会政策和法律。摆在我们面前的现实问题是如何在鼓励市场竞争与实现社会公平两者间寻求制度性和机制性的平衡，一方面强调相互竞争提高效率，一方面强调社会公正、充满关怀。
必须加强立法工作，通过涵盖社会生活各个领域的法律规范明晰社会成员的权利义务及其界限，使全体公民依法行使权利，履行义务，防范侵权行为发生。要注意从制度上保障弱势群体、边缘群体、立法信息不对称群体，以使他们能够表达意志和利益诉求；要注意确保各方利害当事人的知情权和参与权。否则，法律不仅起不到化解矛盾的作用，还会激发和加重社会矛盾。
（二）完善的程序是化解矛盾纠纷的途径
我国目前现有解决矛盾的体系主要是：刑事矛盾主要由公安司法解决，民事矛盾和行政矛盾以信访、调解、行政复议、仲裁、诉讼解决为主要途径。在社会主义经济建设中这个体系发挥了主要作用，目前随着改革的深化，社会利益格局在调整，社会构成在变化，新型矛盾不断出现。因此，应当根据新时期的不同矛盾类型及其发生特点，对矛盾纠纷化解程序也应不断调整、改进完善，使之更加适应社会生活的实际需要。一是化解社会矛盾的程序应不断延伸，深入到社会生活的各角落；二是化解社会矛盾的过程应更加民主、公开、透明；三是针对不同的矛盾应该有不同的解决部门和不同方法，建立多样化纠纷解决机制。
如对有关国计民生重大决策、涉及法人、公民个人权益重大事情，各级政府和行政机构在作出决定前，应普遍进行“听证”，建立制度，在行政机构作出最后决定之前，如果公民、法人对将作出的决定有疑义，均可要求“听证”。力求使决定得到对方认可和在执行阶段的合作。将可能产生的社会矛盾化解在行政机构各项行政决定的过程之中。2004年以前，很多城市房屋拆迁的浪潮引发大规模的群众上访和抗议。许多地方的公民都联名向全国人大常委会提出对房屋拆迁办法进行违宪审查的要求。在这种情况下，国务院办公厅发布了《关于控制城镇房屋拆迁规模，严格拆迁管理的通知》。通知要求，国土资源部、建设部和各省修订不合理的拆迁补偿规定，提高补偿标准，严格拆迁程序，对拆迁听证制度作出了规定。通过召开听证会，无论是否准予强制执行，都向听证各方讲明法律道理，增加办案透明度。特别是强制拆迁案件，举行听证会是不可缺少的环节。在听证会上首先对动迁部门作出的裁决的合法性予以审查，其次向被动迁人讲解相关的法律法规，最后是从法律的角度分析强制动迁的利与弊，这样做使被动迁人提高了自身的法律意识和全局意识，促使其自动搬迁。从而大大化解了矛盾，促进社会的和谐。另外，建议对农村纠纷也可以进行必要的听证，这是社会进步；同样，人民调解目前只在农村取得良好效果，是否可以在城镇推广，实行多调解、少诉讼能够节省成本。
二、防范和化解社会矛盾的体系应该“相对独立”
防范化解社会矛盾的机构组织应该是相对独立的，与各矛盾主体无利害关系，由独立的第三方更有效地行使解决矛盾的权力。像仲裁和司法机构都是独立的。例如听证程序中，组织听证的主体应该独立，组织教育收费的听证不应该由学校的上级主管部门——教育局、厅承担，组织医疗纠纷的听证不应该由医院上级主管行政部门承担，应使二者利益脱钩，现在的做法显失公平。以各地实行的教育收费问题听证为例。如果参与听证的人数定为学生和家长代表共占1／3，其他的由学校、专家和法律界人士组成，虽然从表面上看这种安排不乏新意，也想体现公正，但我们仍然难以为此举叫好。因为组织听证的主体仍然是教育主管部门。既然主体没变，那些被邀请参会的人员，有的学生和家长会有顾虑，就算有意见也未必敢畅所欲言，而其他人士（教育部门邀请的想必也是与教育有关联的），有的恐怕也未必能说真话。何况，最终取舍意见的，乃是与学校有着直接利益关系的教育主管部门。交通、电信等部门开听证会，因多带有浓重部门利益色彩而使听证效果不佳，易使听证流于形式。有些改革的不成功像医疗改革和其体系的不透明或许有直接关系。
因为行政听证是一项保障行政相对人申辩权利最重要、最关键的程序制度，其内涵是听取当事人的意见,尤其是在行政机关作出影响当事人权益的决定之前,必须听取当事人的意见,从而保障相对人平等有效地参与行政决定。
建议赋予信访部门组织听证的权力，或由中介组织承担，作为独立听证主体。
三、逐步建立和完善公民合法诉求渠道
构建畅通规范的社会利益表达机制，提高社会管理的法治化水平，保证人民群众的利益诉求能够及时、有序、充分地表达，努力在民主与法制的轨道上解决社会矛盾和问题，促进社会的和谐稳定。
一是要从观念上改变对公民正常民生诉求的认识，特别是转变对上访的认识。当前，群众信访的突出问题主要集中在三个方面：工业化进程中的农村土地征用问题、改革进程中的企业改制和社会保障问题、城市化进程中的城镇房屋拆迁问题，特别是强行征地、拆迁，严重侵害了群众的根本利益，引发群体性事件持续攀升，处置难度很大，已成为影响社会稳定的突出问题。如果各种不同利益和诉求能够公开表达和主张，同时政府作为一个公共机构站在公正的立场上，很多问题就会得到解决。
二是要构建多层次诉求通道，建立完善的社会利益协调机制，包含利益表达机制、利益引导机制、利益疏导机制和基本利益的保障机制等。
社会利益诉求的多元化，一方面要求现有的诉求渠道保持畅通，另一方面要求拓展新的更加有效的表达和诉求渠道。现有的群众利益诉求渠道主要是信访，此外还有人大、政协、人民团体以及媒体等部门的渠道。但是，现行的信访体制难以适应人民群众利益诉求不断增加的形势，需要构建多层次的诉求通道。法治能够提供一个程序化的矛盾解决机制。
多层次诉求通道的最终解决方式应该是以法治的方式来实现，以司法的审判为最权威方式，鼓励公民用合理的方式而不是非法的方式来实现自己的诉求目的。法治能为社会提供一个解决社会矛盾和纠纷的程序化机制。司法程序是解决各种社会矛盾和纠纷的最终途径，法治状态下的社会矛盾和纠纷的解决机制，能够使大部分社会矛盾和纠纷获得公平合理的解决。应进一步建立法治化的社情民意反映渠道，社会舆情汇集与分析机制，社会预警体系和应急机制，依法保障公共安全和正确处置突发事件。
三是要合理处置不合理诉求，积极正确应对合理诉求的非法诉求方式。经过排列组合，就出现这样几种情况:第一种是合理的诉求用合法的方式表达；第二种是无理的诉求用合法方式表达；第三种是合法诉求用非法方式表达；第四种是无理诉求用非法方式表达。毫无疑问，合理诉求用合法的方式表达，是最为理性的态度，最值得推崇。但我们尤其要注意明明是合理的诉求，却采用了非法的方式表达；坚决避免前期即无理，诉求方式更非法。权利意识和维权方法的关系需要加以重视。现在农民权利意识比较强，但通过何种途径如何维权却不是呈对应关系，应合理引导他们以理性的方式解决。
总之，和谐社会,并不是一个没有纠纷的社会,而是一个应当妥善解决各种纠纷的社会。社会纠纷的多样性决定了纠纷解决机制应当是多元化的，只有把群众利益诉求纳入制度化、规范化、法制化的轨道,才能真正解决纠纷。只有建立健全防范和化解社会矛盾的机制，才能使现有的矛盾防范和化解机制更有效的发挥作用。通过制度和法律，形成解决社会矛盾的长效机制，使这种法律、制度和机制不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。
股份回购立法完善研究论文范文第6篇
〔摘要〕劳务派遣是现代劳务市场中一种典型的临时用工方式，从世界范围来看，大致经历了从立法限制到放松管制再到立法调整的转型。《劳动合同法》实施以来，特别是共享经济下企业用工出现一些新问题，导致实践中名为派遣实质却为直接雇佣，或者名义上不是派遣但事实又属于派遣的用工混乱更为凸现。通过分析当前法律规定的不完善、行政规制的疏漏、司法救济的困境，我们认为对劳务派遣的实质判定的标准主要在于雇佣和使用是否真正相分离，应当将“雇佣与使用相分离”这一标准贯穿立法、行政以及司法整个过程，实现对弱势劳动者在实质法律关系下的有效保护。
〔关键词〕劳务派遣；派遣单位；用工单位；雇主责任；雇佣与使用
〔
〔作者简介〕白永亮，清华大学法学院博士研究生， 北京100084。
劳务派遣制度源自美国，20世纪20年代美国人萨缪尔·沃克曼创立了一种新的用工形式——人力租赁模式，并逐步扩张至西欧、日本。到20世纪70年代，劳务派遣在我国应运而生，并大致经历了如下三个发展阶段：第一阶段是在20世纪70年代，随着外国驻华机构、企业的日益增多，为了规范这些外企的用工方式，我国开始引入了劳务派遣；第二阶段是在20世纪90年代，为了促进国企下岗职工再就业、转移农村剩余劳动力，政府鼓励设立劳务派遣公司，以解决就业问题；第三阶段是自21世纪以来，随着市场经济的快速发展，尤其是自《劳动合同法》颁布以来，劳务派遣备受关注，呈现出一种“逆市繁荣”之势。然而，需要指出的是，在这种繁荣的背后却因劳务派遣本土概念与判定标准的缺位导致其乱象丛生。虽然《劳务派遣暂行规定》在对我国劳务派遣比例、岗位进行限制的情形下，引导企业派遣工向外包转型，但又缺乏明确的界定标准，继而导致“假外包真派遣”的另类“派遣”的出现。另外，在互联网共享经济下，滴滴专车司机、直播人员、拉勾网IT人才共享“大鲲”项目、打零工以及兼职宝和微工等自雇或企业共享用工模式也给劳务派遣的判定带来新的难题。
劳务派遣本质上是一种非典型的、灵活的就业方式，其合同形式理应简单明了，但在实践中却形成了比一般劳动形式更为复杂的合同文本群。倘若以合同理论的一般原理，如缔约、成立以及合同相对性等来解决劳务派遣当中涉及到的劳动合同、派遣协议等问题，是极其困难的。〔1〕学术界目前对劳务派遣的研究趋势主要分为两类：一类是从细节入手，研究劳务派遣中用工单位和派遣单位的连带责任；一类是从整体出发，研究劳务派遣的法律规制完善问题。本文拟兼顾细节和整体，立足雇佣和使用相分离的视角，探究劳务派遣的实质，借以区分其与直接雇佣、外包、自雇以及共享用工和代理等用工模式的界限。
①笔者调研发现当前国内仅有少数几家单位如中国银行、中央电视台等明确将劳务派遣工转为合同工，很多企业的劳务派遣工数量超额。
一、现实困境：劳务派遣的实践乱象
勞务派遣是世界各国都盛行的一种临时用工形式，由于法律概念不同，对劳务派遣的称谓也大相径庭，比如，日本立法称为“劳动者派遣”，欧盟国家则多称“临时劳动”。我国《劳动合同法》虽明确称为“劳务派遣”，但未明确界定劳务派遣的内涵，使得劳务派遣在实践中很容易被滥用并与其他类似的用工形式相混淆。〔2〕有学者曾如此评价：《劳动合同法》罗列的情形，已经在相当程度上涵盖了可能发生的法律问题，但最大的缺陷就是在此法当中未能预先针对劳务派遣作出一个清晰的定义，这就很有可能导致劳务派遣与劳务外包、承揽关系、人员借调、以及代发薪资与代缴社保、自雇等用工形式间存在认定困难的问题。〔3〕
（一）不当劳务派遣频发
由于劳务派遣主体的多元化以及劳务派遣法律关系的复杂性，使得派遣类劳动合同不可避免地受到用工单位介入的影响，尤其是2012年12月28日通过的《劳动合同法》对用工单位的强制性规定，更是强化了用工单位在劳务派遣合同订立过程中的影响力，继而直接导致实践中出现更多不当劳务派遣现象。〔4〕不当劳务派遣主要有以下三种情形。
一是逆向派遣，主要是指劳动者原本就是用工单位的雇佣员工，用工单位为了规避责任，私下与劳务派遣机构或者是隐名派遣机构相互勾结，强迫劳动者与本单位解除劳动合同，在不离岗的情况下，与劳务派遣公司签订劳动合同，从而将用工单位的全部或部分责任转嫁给劳务派遣公司的现象。有学者认为，从逆向派遣的本质来看，用工单位直接介入对劳动者的管理，构成直接雇佣关系，应当认定其无效。但从目前劳动合同法规定的无效情形来看，逆向派遣并未在法律规制的范围之内，也并未违反法律的强制性规定，以此来否认其正当性则缺乏必要的法律依据。
二是转派遣，又被称为二次派遣，即在转派遣中，劳动者事实上经历了两次流转：第一次是由派遣公司将劳动者派遣到用工单位，第二次则是由用工单位将劳动者再派遣到第三方。可见，在转派遣这一过程中，劳动者经历了再派遣这一中间环节，初看是加大了企业的人力成本，但从现实看，由于转派遣而增加的人力成本最终转移到劳动者身上，从而导致对劳动者“盘剥”现象更加严重。
三是自派遣，主要是指用工单位及其下属单位或者关联企业自行在本企业内部派遣劳动者的现象。对此，《劳动合同法》第67条已经明确规定用人单位不得自设劳务派遣公司向本单位及其所属单位派遣劳动者。此条款的立法意图主要是为了限制用人单位自设派遣机构，但从用人单位自派遣行为所应当承担的法律后果来看，其违法成本较低，法律惩治的力度不足是极其明显的。
（二）劳务派遣被另类滥用
虽然基于《劳务派遣暂行规定》对我国劳务派遣比例与岗位的限制，在法律表象层面上我国劳务派遣的比例与滥用得到了一定的控制，但是该限定额度远低于我国实际劳务派遣工的数量。①实务中除不当劳务派遣现象之外，尚存在劳务派遣被另类滥用的现象：企业为了降低劳动力成本，在实践中设立许多名为外包、实为派遣的“假外包、真派遣”。这些外包的劳动合同表面上仍然是由企业与第三方签订，工资与社保仍由第三方支付或缴纳，劳动者仍在企业内工作。该现象的本质与劳务派遣没有区别。〔5〕
同时，在现代互联网共享经济模式下，出现了许多新的就业方式，如直播人员、网络作家通过观众或者读者打赏给平台公司，然后由平台公司找一家人力资源服务公司向其支付薪资。类似的还有滴滴专车司机、直播人员、拉勾网IT人才共享“大鲲”项目，等等。这些用工形式在表象上都构成了一种三角关系，有时候属于劳务派遣的一种，有时候则属于“自雇”的范畴，不属于劳务派遣。
二、理论剖析：劳务派遣的实质判定
理论上“劳务派遣”是指劳务派遣公司或机构招用劳动者并与劳动者签订劳动合同，用工单位出于灵活用工以及节约人力资本的需要，与派遣机构关于劳动者派遣相关事宜达成一致，而劳动者则依据劳动合同或是劳务派遣协议，为用工单位劳动，接受用工单位的指挥、命令与监督，并最终由派遣公司和用工单位承担连带劳动法律责任的一种临时用工形式。〔6〕为防止劳务派遣在实践中被滥用，我们必须准确判定劳务派遣的实质和内涵以甄别不当甚至是非法的劳务派遣。
（一）劳务派遣的实质和内涵
劳动关系是劳动力和社会生产资料相结合的一种关系，劳动关系的认定标准是劳动双方订立的劳动合同在外观上的合意以及事实上的管理实态。一般而言，最典型的劳动关系是由一个劳动者与一个雇主之间所产生的关系，在劳务派遣中，由于存在三方主体导致该关系相对复杂。
关于劳务派遣关系的问题，学术界主要存在两种认识。一重劳动关系说根据“一次结合”“一次劳动”和“一层责任”，认为劳务派遣的三方主体之间只存在一个劳动关系。“一次结合”是指在劳务派遣过程中，劳动者只和用工单位的生产资料结合；“一次劳动”是指劳动者只劳动一次；“一层责任”是指用人单位和用工单位两者之间承担连带责任，可以视为一个主体。我国《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中关于派遣机构和用工单位之间的双向连带责任就是受此学说的影响。双重劳动关系说源于美国“共同雇主”的理论和实践，美国全国劳资关系委员会对“共同雇主”的认定标准是：派遣单位和用工单位是否都对劳动者实施了充分的控制。该学说认为，劳务派遣的最典型特征就是劳动者受派遣公司雇佣，却接受用工单位的监督和指挥。形式上劳务派遣存在两个用人单位，而这两个用人单位与劳动者不仅存在着法律或实务上的联系，而且也存在着合同关系，据此认定劳动者与派遣单位以及用工单位之间都存在劳动关系，其与派遣单位之间是一种正常的劳动关系，与用工单位之间则是一种特殊的劳动关系。受此学说影响，我国部分地区通过立法承认了双重劳动关系，并规定在发生争议之后，劳动者可以向派遣单位或者用工单位主张权利，从而确立了双向连带责任。
可见，无论是一重劳动关系说，还是双重劳动关系说，都已经认识到了劳务派遣是雇佣与使用相分离。与传统劳动形态所呈现出来的直接雇佣关系不同，劳务派遣表现为一种雇佣和使用相分离的关系，劳务派遣单位虽然雇佣劳动者，却并不直接使用劳动者，用工单位虽然使用劳动者，却并不直接雇佣劳动者。因此，使用与雇佣相分离成为区别劳务派遣关系与其他劳动关系的一个重要特征，而如何判定雇佣与使用相分离则是实质认定劳务派遣的基础。其中，雇佣意味着劳动者与劳务派遣单位之间具有极强的人身依附性，派遣单位应当承担更多的与劳动者人身财产关系较为密切的权利和义务，对其劳动关系享有独立的管理权，如招聘权、惩戒权、调职权、解雇权等，并承担支付劳动报酬、解除劳动合同的经济补偿金、为劳动者缴纳社会保险等义务；使用即意味着用工单位基于使用目的而获得对劳动者的监督管理权，对其劳动过程享有独立的管理权，如任务分配权、考核权、规则制定权、退回权以及要求保护商业秘密和竞业禁止等。派遣单位对劳动关系的管理权与用工单位对劳动过程的管理权应当是相对独立，彼此不互相干涉才能构成稳定的劳务派遣三角法律关系。学界鲜有研究劳动关系管理权与劳动过程管理权的独立性，导致判定劳务派遣多依据表层静态法律关系，因为欠缺内部动态权利关系而使得研究成果较为片面。
劳务派遣关系的具体构成主要是在派遣单位、用工单位和劳动者三方之间形成三个双边关系：派遣单位与劳动者之间的法律关系、用工单位与劳动者之间的法律关系以及派遣单位和用工单位之间的法律关系。〔7〕这三个双边法律关系中包含“两个衔接”：一是“功能衔接”，是指劳动者与派遣单位、派遣单位与用工单位之间的合同关系一个是以“雇佣”为合同订立目的，一个是以“使用”为合同订立目的，这两个功能衔接在一起，才是一个标准的劳动关系应当具备的内容，而围绕“使用”为目的所引发的派遣单位和用工单位之间、劳动者和用工单位之间的权利义务关系，主要是基于派遣单位和用工单位所签订的劳务派遣协议来确定；二是“责任衔接”，是指在追究雇佣责任时，由于某些主体缺乏独立承担责任的资格和能力，按照我国《劳动合同法》的规定，应当由派遣单位和用工单位承担连带责任（如图1所示）。
具体而言，对于派遣单位与劳动者之间的法律关系，二者之间是一种法定的劳动合同关系，派遣单位就理应承担劳动法上的所有雇主责任，不仅需要承担劳动力雇佣当中的雇主义务，对于在劳动力使用过程中的雇主义务也不可推卸，主要包括两个情形：一是关于支付勞动者工资报酬的问题。劳动者，只需关注劳动合同的相对方是否履行劳动给付义务，而该给付对价最终是否来自于第三方单位则不在劳动合同的覆盖范围之内，工资、社会保险及其他待遇的给付义务应当由派遣单位承担。二是关于劳动过程中的安全保障问题。尽管对劳动者的安全保障义务并非由派遣单位直接承担，但在与用工单位所签订的劳务派遣协议当中，出于对劳动者的保护立场，应当在协议中予以明确约定，对劳动过程中可能发生的劳动风险承担一种担保责任。
就用工单位与劳动者之间的法律关系而言，由于两者之间并未有法律上的合意，从严格意义上来讲，两者之间不存在标准的劳动关系。然而，基于对劳动者的保护，法律一般会拟制两者之间具有合意，而该合意的性质只具备劳动关系特征的部分形态，已经脱离了纯粹的私法范畴，因而不能认定两者之间存在劳动关系，将此种特殊关系称为“准劳动契约关系”则更合乎法理逻辑。英美法系中有“法律上的契约关系”之说，也称“准契约”，这一法律概念的产生是基于正义与利益平衡目标，由法律课以双方当事人一定的义务，而并不依赖于双方当事人的意思表示，这主要是为了避免当事人获取不正当利益。即双方当事人未达成一致意思表示的情况下，根据当事人的语言、行为及行为产生之环境，法律拟制当事人之间有契约关系存在，一般常见于完成工作或是提供服务类型的案件。
（二）劳务派遣乱象的解析
从目前我国法律对劳务派遣的规制现状来看，均是对静态的法律关系的管控，其规制的范围都是诸如三性岗位、同工同酬、团结权等与订立劳动派遣合同或对劳动者雇佣、管理关联不大的事项，这反而为用工单位的介入提供了更大的空间。〔8〕因此，对于前文中提及的一些劳务派遣滥用现象，仅仅是从劳务派遣结构上而言，根本无法经得起动态分析的检验。一般情况下，判断用人单位和劳动者之间是否具有劳动关系的核心标准是用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者；劳动者接受用人单位的管理，双方形成一种人身隶属关系；用人单位为劳动者的劳动支付对价。如果根据此标准，在逆向派遣、自派遣以及转派遣等现象中，用工单位均是过度介入了劳动合同的订立、惩戒以及调职和解聘等环节，剥夺了派遣单位与劳动者意思自治的空间，其与劳动者之间已经成立了一种标准的劳动关系，不再是名义上的用工单位，而成为实质上的用人单位。
对于那些基于共享经济模式出现的一些就业方式，其既有可能属于劳务派遣，也有可能不属于劳务派遣，而这个判断的标准主要在于雇佣和使用是否真正相分离。比如，直播人员、网络作家通过观众或读者打赏给平台公司，然后由平台公司找一家人力资源服务公司向其支付薪资。虽然在表象上这也构成了三角关系，但是否属于劳务派遣，则需要看直播人员、网络作家是否与人力资源公司构成一种雇佣关系，是否与平台公司构成一种使用关系。如果没有构成，则其就属于一种“自雇”的范畴，而不属于劳务派遣的范畴。还有，对于滴滴司机在服务过程中发生交通事故，滴滴司机与滴滴公司之间是否属于劳务派遣关系也需要从雇佣与使用相分离的角度来进行分析，如果滴滴司机的费用是由第三方人力资源公司来支付就属于劳务派遣的范畴。另外，对于各类零工服务平台，拉勾网的IT人员共享，即人力资源公司与企业签订服务协议，然后与个人签订劳动合同或兼职合同，根据企业需要将员工安排到不同的企业提供劳动。从表象上来看，这也构成了一种劳务派遣，只是在该类劳务派遣中，用工单位有两个或两个以上。虽然我国《劳动合同法》规定在劳务派遣经济合同履行期间，派遣工、用工单位以及派遣公司都一一对应，但在互联网经济下，这种派遣工在不同用工单位调配共用的模式只要符合雇佣与使用相分离这一根本标准，其也属于一种实质意义上的劳务派遣范畴。
三、追本溯源：劳务派遣乱象的根源
劳务派遣在实践中被滥用会损害劳动者的权益，并会威胁我国经济秩序的稳定。而导致劳务派遣乱象产生的根源主要是立法设计上的不科学、不完善，继而引起行政管制以及司法救济机制上的一系列问题。
（一）法律规定不尽完善
我国《劳动合同法》关于劳务派遣的规定，从表面上来看似乎比较严苛，但实质上存在着很多缺失。首先，在立法价值取向上，一方面，《劳动合同法》对劳务派遣制度采取了很多较为严格的限制措施，无论是对“三性”的规定，还是对劳务派遣行业准入条件的设置以及对用工单位和派遣单位连带责任的规定，几乎都采取了从严的措施，另一方面，《劳动合同法》在实际上并未真正提高劳务派遣行业准入门槛，并且还缺乏一种过程监管。其次，在立法规制重点上，《劳动合同法》过度倾向于表面上的“三性”，而忽视了导致当下劳务派遣乱象产生的法律关系尚未梳理清楚、权利义务配置不合理以及违法成本较低等关键环节。最后，立法成果需被完善。《劳动合同法》仅仅简单规定了一重劳动关系，而对于劳务派遣中的三方主体关系厘清、直接雇佣情形、雇主责任分配、实质雇佣认定等基础性问题则尚无明确规定。
（二）行政管制出现疏漏
劳务派遣行业管制上的行政缺位，导致公法在劳动力市场中的干预作用微乎其微。通常而言，劳务派遣的发展应当遵循一种市场化的道路，并以其所具备的“三性”特征来弥补劳动力市场存在的缺陷，即应当在临时性、辅助性以及替代性强的岗位上被实施，而不可在各行各业被滥用。但是，在劳务派遣产生之初，我国行政部门并未对其加以管制，而是完全放任其自由发展，以至于国家公权力的干预呈现出完全空白的状态。即使后来《劳动合同法》的制定和实施对劳务派遣单位的设立有一定的遏制作用，但是由于缺乏对资格准入、行业范围限制、行政许可以及业务变更报批等制度的细化规定，导致行政部门缺乏强有力的管制依据。此外，行政部门还面临执法力量不足的困境，据相关调查统计，很多执法部门人员有限，根本不能保证有充足的力量来履行行政监管职权。
（三）司法救济存在困境
从劳务派遣乱象在司法实践中的认定处理来看，主要反映出来的问题有三个：
第一，认定劳务派遣效力的标准不统一。由于现行的立法并未作出明确的认定逆向派遣等不当派遣的标准，司法机关对不当劳务派遣的效力主要有三种认识：（1）认为与勞动者建立劳动关系的是派遣单位，劳动者对用工单位的诉讼请求属于主体不适格，应当予以驳回；（2）尽管劳动者与用工单位之间存在事实上的劳动关系，但派遣单位作为法定的用人单位，应当和用工单位共同承担对劳动者的责任；（3）劳动者与派遣单位签订的劳动合同并非实质意义上的劳务派遣，而是假派遣，但因劳动者在劳动关系中处于弱势地位，无权选择劳动合同的相对方，应当认定劳务派遣无效，用工单位与劳动者之间构成实质的雇佣关系。
第二，劳动者承担了较重的举证责任。根据我国民事诉讼法“谁主张谁举证”的举证责任规则，在司法审判中，法官往往把更多的举证责任分配给了劳动者，要求劳动者证明用工单位实质介入了对自己的管理、雇佣以及调配等。然而，从案件的举证情况来看，劳动者一般能出示的证据类型只有劳动合同、证人证言等，不能就用工单位的实质雇佣提供比较具有充分说服力的证据。
第三，过于强调劳务派遣的形式要件。在司法实践中，法官往往仅关注派遣关系中三方法律关系的形式，即派遣公司是否与派遣工签订劳动合同，派遣公司是否与用工单位签订派遣协议，派遣工是否在用工单位提供劳动。如果符合上述形式，则易被判定为劳务派遣，而忽略了劳务派遣中雇佣和使用权利应当分离的本质。
四、完善路径：多措并举化解乱象
劳务派遣的实质在于雇佣与使用相分离，针对我国实践中劳务派遣滥用现象的大量发生，应当将“雇佣与使用相分离”这一标准贯穿立法、行政以及司法整个过程，多措并举，共同化解劳务派遣乱象。
（一）重构法律制度设计
依法调整各种劳动关系，公正处理劳动争议纠纷，是构建和谐劳动关系的应有之义，更是立法应当追求的价值目标定位。规制劳务派遣滥用现象，真正实现对劳动者合法权益保障的核心是健全与劳务派遣制度相适应的法律法规。〔9〕
一是提升立法对劳务派遣行业准入的管制力度。劳务派遣极强人身依附性的特征决定了必须严格劳务派遣单位的设立条件。目前，劳动力市场盛行的劳务派遣机构大多是企业为了规避劳动法上的义务而自己创设的，其本身存在适法性不足的问题，并且这些机构缺乏足够的资本与履约能力。尽管《劳动合同法》规定了劳务派遣单位的设立应当经过行政许可，却并未规定具体的申请条件以及行政部门应当拒绝许可的法定情形，这无疑加大了行政部门对劳务派遣行业准入实施监管的难度。因此，必须从立法上对此进行一定程度的细化并完善相关的配套设施。
二是理順劳务派遣法律关系并合理配置权利义务。在法律关系方面，现有的法律规定并未清晰地界定派遣单位与用工单位之间的关系，继而导致用工单位基于派遣协议而享有的使用权利与派遣单位基于劳动合同而享有的雇佣权利之间的界限十分模糊。对此，国际上比较通行的认定标准是“控制权准则”，即派遣单位是否承担雇主责任主要取决于其对劳动者行使监督管理权的程度，在这方面我国完全可以借鉴国外的这一经验。〔10〕在权利义务配置方面，在劳务派遣“链条”中，应当分解派遣单位和用工单位的义务，明确区分派遣单位在劳动关系中的管理权和用工单位在劳动过程中的管理权，即对派遣单位，仅在其雇佣劳动者的环节分配权利义务，包括招聘、订立、变更、解除以及中止劳动合同等；对用工单位，仅在其使用劳动者的环节分配权利义务，包括安全保障、工作环境以及工作时间等。而一旦超过此范围，那么就应当承担实质雇主责任。〔11〕
（二）破除行政管制障碍
行政部门在对劳务派遣的规制中处于一种非常重要的地位。既然我国法律已经明确赋予了劳动行政部门对劳务派遣的监管权，劳动行政部门就应当排除其他外在因素的干扰，主动执法、严格执法，创新执法方式、树立法治权威。〔12〕具体而言，首先要完善行政许可制度与报告制度，加强对劳务派遣的日常监管。对劳务派遣实施许可是国际上的一种通行做法，美国、德国等很多西方发达国家均实行了行政许可制度，如果劳务派遣机构未经许可，派遣单位和劳动者签订的劳动合同将会被视为无效，而用工单位则会成为劳动合同的相对方，承担相应的责任和义务。另外，对劳务派遣的行政规制，除了在设立程序和条件上进行严格的管制外，日常的动态监督也十分必要。可能实施的措施就是建立登记备案制度，即无论是用工单位，还是派遣单位均需登记备案。实施此制度至少可以实现两次动态监督，包括首次登记和每次派遣、用工备案。这能够在很大程度上弥补法律监管的不足。至于登记备案制度职权如何产生、如何落实，则需进一步研究和探索。笔者认为，破除行政管制障碍尚需借助“公共治理理论”〔13〕，即在维护劳动者权益的过程中，行政力量不再“单打独斗”，还要吸引其他企业、社会组织等成员参与进来，节省行政行为的成本，平衡多方的利益。
（三）完善司法救济机制
面对劳务派遣滥用现象频发而立法又相对滞后的现实矛盾，司法机关有必要对此作出新的探索和总结。具体而言，一是要在司法实践中引入“控制权”的概念。据此来从实质上审查用工单位对劳动者的管理是否已经超越其应有的权限，而不单单是从形式要件上来判断。二是要均衡分配举证责任。举证责任过多地由劳动者来承担会导致其权益难以得到有效的保障，而举证责任倒置又有可能使得用工单位面临过高的法律风险。基于这两点考虑，笔者建议由用工单位负责主要的举证责任，而劳动者仅需要对一些基础性的事实负举证责任。三是要否定以逃避法律责任为目的的劳务派遣乱象。在案件审理过程中要具体考虑派遣协议的签订过程是否符合平等自愿原则，劳动者、派遣单位和用工单位三者之间法律关系建立的顺序是否真正符合劳务派遣，对于那些以营利或是逃避法律责任为目的的劳务派遣协议，即使形式上合法，也应当认定其无效，而应当认定“用工单位”为实际的用人单位，对劳动者承担劳动报酬、损害赔偿等责任。〔14〕
结语：借鉴域外经验，引入实质审查理论
国外劳务派遣关系实质审查认定理论已经发展得相当成熟，而实质审查理论的核心内容其实也就是判断雇佣与使用是否真正相分离。比如，在美国，共同雇主理论可以看作是劳务派遣的实质审查，而共同雇主判断标准就是用工单位监督和管理劳动者的实际程度。在司法实践中，美国法院的法官认为，对共同雇主的判断是一个事实问题，因而在每个个案中，判断的重点都应当是各种劳务派遣名目背后所隐含的实质。具体的判断标准体系可以通过如下五个问题来呈现：（1）是否是用工单位承担劳动给付义务；（2）用工单位对劳动者实施了多大的控制力；（3）用工单位是否雇佣、解雇劳动者；（4）劳动者是否可以拒绝向用工单位提供劳动；（5）劳动者是否被要求承担特殊技能工作。〔15〕在日本，也同样肯定了实质审查的价值，如果用工单位直接介入了劳动关系的管理，便可以认定其为实质雇主。由此可见，事实上，实践中那些披着“劳务派遣”外衣的任何形式的不当派遣都只是徒有其表，借鉴域外经验，引入实质审查理论，对劳动关系进行实质审查，分析其雇佣与使用是否相分离，是揭示劳动派遣关系本质的唯一方式〔16〕，这可以有效防止用工单位的不当介入，进而遏制劳务派遣泛滥成灾之势。
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（责任编辑：何进平）